证人拒绝出庭作证造成司法救济不能的问题

论民事诉讼证据制度的若干问题与完善

2001年12月公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)将《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)关于证据的规定从原来仅有12条规定发展到现行民事诉讼证据规则的83条，极大地丰富了民事审判的证据规则。可以说是集前期的理论研究成果和司法改革之大成，无论其合理性，还是其规定的本身，对我国民事诉讼制度，尤其是对诉讼证据制度向前跨越都具有极为积极的意义。极大丰富了《民事诉讼法》关于证据规定的民事审判之证据规则。

但经过多年来的司法审判实践的检验，也发现了该证据规定中确立的许多全新的证据制度，与传统的法律思想、审判思维之间的矛盾，加之与现行的充分化解矛盾纠纷的社会管理模式有一定冲突，且规定本身存在的一些缺陷，有下列几方面的问题越来越突出地呈现在我们的面前。在实践中遇到的这些问题急待我们去探讨、解决和完善。

(一)当事人和律师调查取证保障机制的缺失问题

1、立法方面的原因。从法理学角度讲，当事人和律师的调查取证权属于私权力的范畴，缺乏公权力的保障，当事人自己没有能力调查收集证据，现实中一些当事人委托私家侦探社调查收集证据，但是目前存在的私家侦探，普遍游走于法律的边缘，不但缺乏法律依据，也没有行业规范，一些私家侦探收费不明确，是否侵害他人隐私等诸多问题均没有监管机关。而关于律师调查取证仅有《律师法》　第三十五条第二款规定“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。但在律师收集调查证据时往往会面临如下几方面的困难：一是能够充分证明当事人主张的证据在对方当事人的控制下(包括对方当事人的亲属、单位等)，要求对方出示、对方拒不提供而形成的困难;二在向有关单位或第三人(包括自然人、企事业单位、尤其是金融机构等)取证时，遭到拒绝，申请法院调查收集，又遭到法院的拒绝或法院依法调查时，也遭到调查对象的拒绝而出现的困难。在现行的证据制度下，上述情况出现的直接后果是负有举证责任的当事人承担败诉的结果。《证据规定》虽然在第十六条规定了人民法院调查收集的以当事人申请为原则的规则，但却不能从根本上解决当事人调查证据所面临的困难问题。究其原因，不外乎有以下二方面的原因：一是当事人申请法院调查收集证据法院不予准许可否复议及复议机关;对法院依职权调查证据，被调查对象不予配合，没有有效的惩罚措施。二是我国现行法律规范和司法解释对知道案件事实的证人拒不提供证据或证言，应承担什么样的法律后果没有强制性规定。

从以上可以看出，当事人和律师的调查取证权实际上是一种游离于诉讼程序之外的抽象的权利。

(二)庭前证据交换缺乏程序规定的可操作性的缺陷问题

所谓庭前证据交换，是指在开庭审理之前，双方当事人及其诉讼代理人按照法院通知指定证据交换的日期和时间到场，在审判人员的主持下，互相提交将要在诉讼中使用的证明各自主张的全部证据材料的一种诉讼证据制度。

庭前证据交换，既然是界定在庭前，就应当是属于庭前准备程序的内容。根据我国《民事诉讼法》的规定，仅有庭前的准备活动之规定，并没有设立专门的审前准备程序或庭前准备程序。而庭前准备活动的程序性规定，也仅限于对法院活动的约束，对庭前证据交换则没有相应的条文规定。《证据规定》在其第三十七条至第四十条四个条款中，对庭前证换交换作了相应的规定，但作为 “庭前证据交换制度”。一项制度而言，该四条款的规定还是相应粗疏的，缺乏实践可操作性，比如哪些案件需要组织证据交换，哪些不需要?在《证据规定》第三十七条中虽规定“对于证据较多或复杂疑难的案件”，但却什么样的案件为“复杂疑难”的标准，在实践中如何掌握?当事人在什么情况下才可以申请，无标准可供操作。对如何组织，由谁组织，是审理案件的法官，还是审理案件法官以外的其他人员，其组织方式、程序应如何确定，一方当事人不到场参加怎么办，不参加的一方当事人应承担什么样的法律后果，是否应承担举证不能的责任呢?没有规定。还有证据交换的内容和范围应如何界定，交换到什么样的一种程度也没有规定。对于证据交换结果的效力如何没有规定。

(三)举证时限制度的确立与诉讼活动追求的最终目标--“法律真实”与“客观真实”的一致性之间的矛盾问题。

举证时限是指负有举证责任的诉讼当事人应当在法律规定或法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据，逾期不举证则承担证据失效法律后果的一项民事诉讼证据制度。按确定时限主体的不同，可将其分为二种类型，即指定举证时限(由法院指定的举证时限)和协商举证时限(由当事人协商一致，并经法院认可的举证时限)。但无论是何种类型，法院都具有决定性的作用，这是我国民事诉讼司法中的一个共同特点。

《证据规定》第三十四条规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。对方当事人同意质

证的除外”。可见，举证时限制度与证据失权制度是紧密相联的。所谓证据失权，是指负有提交证据责任的一方当事人如果未能按照法律规定或法院指定的时间向法院提交证据时，视为放弃举证权利,其提交的证据将不再予以组织质证,自然也就不能作为认定案件事实的依据的一种证据制度。

因此，证据失权的法律后果将及于当事人实体权利的实现，进而将实质性地影响并决定案件的裁判结果。由于证据失权的法律后果极其严重，直接关系到当事人诉讼权利的处分问题。过于严苛的证据失权制度并不利于做到法院的裁判符合案件的客观真实，很可能会产生错误的裁判，从而无法实现公正的司法正义之要求。另外，由于我国目前尚未确立真正意义上的律师代理制度，且我国民众的法律意识普遍较低，往往无法正确地理解和判断某一证据的作用及举证不能所产生的严重后果，如果严格按照《证据规定》来处理，必然会出现许多与客观事实不符的认定和处理，进而使法院的裁判失去其应有的公正性，降低民众对法院裁判的信任度。这种为追求程序正义而以丧失实体正义为代价的做法在现阶段的中国，还是不能完全为民众所接受的。任何一项制度的衍生都是和其所规制时代的社会观念、民族情感相一致的。在诉讼过程中，各种制度的障碍并不能成为老百姓厌诉的实质性理由。而真正导致或者容易导致老百姓对法治丧失信心的理由在于裁判事实的可接受性的缺乏。法律的最终目的还是为了安抚人心，恢复被损害的正义;法律不得违背基本的人情之常，便是良法的前提，更是法意贯通于人心，从而获得合法性与合理存在的条件。因此，《证据规定》中关于举证时限制度(证据失权制度)的确立，让由于不能在规定或指定时限内提交证据，而导致不符合客观事实裁判产生的法律后果，对于现阶段的老百姓来说是不可理解的，也达不到人之常情和安抚人心的目的。因此，在当下的司法实践中，法官在实际操作时，往往对于未在规定或指定的时限内提交的，但对案件的处理和事实认定具有实质性影响的证据，还是给予组织质证、并采信。这种做法无疑是对实质正义的一种救济，但这一点与《证据规定》的冲突在司法实践中已成为越来越突出的难以调和的矛盾，急待我们去探讨、解决。

(四)证人拒绝出庭作证造成司法救济不能的问题

证人拒绝出庭作证造成当事人司法救济不能的问题，实质上是当事人和律师调查取证保障机制的缺失而产生的取证难中一个突出的问题。其形成的原因主要有如下几方面：

1、社会文化方面的原因。数千年来，儒家的“和为贵”、“以无诉为德行，以涉诉为耻辱”的观念根深蒂固。受这种思想的影响，人与人之间在感情和心理上有着极强的相互依赖性，产生凝重的群体意识和浓厚的人情观念。尤其在我国这样一个“熟人社会”中，公民个人都遵循“多一事不如少一事”， “各人自扫门前雪”的处世哲学，再加上证人担心作证会影响到自身的经济利益、人事利益等特殊利益，害怕遭受打击报复等等因素。因而，导致公民不愿涉讼出庭作证，尤其是不愿出庭直接面对当事人双方而提供对一方当事人不利的证明。

2、证人保护制度的缺失。虽然我国的宪法、刑事诉讼法虽然都规定了举报人、证人举报和作证的权利，最高人民检察院、中纪委、监察部等部门也有相关的文件涉及保护举报人、证人的权利，但是我国现有的证人保护制度多是宣示性的规定，缺乏可操作性，在实践中实施的效果也不甚理想。比如，由于事前没有及时保护证人的人身安全，使证人的生命受到威胁、身体受到伤害甚至家人遭到打击报复;由于没有做好严格的保密措施，泄露了证人的姓名、身份，使证人受到歧视;由于没有保障证人的合法权益，使证人因作证而影响工作和人事关系;由于证人未能享有客观作证的条件，使证人在作证时受到各方面的干扰等等。但最关键的问题是，我们没有单一的证人保护法律，也没有专门的计划和经费。

(一)立法上的改革与完善

应尽快制定一部统一的“证据法典”，以进一步规范完善民事诉讼证据程序规则。证据法典化不仅有利于法官运用证据规则审判案件，保障法官心证的客观性，也符合未来的发展方向，是社会分工和立法技术不断提升的必然结果。

(二)操作性缺陷若干问题的改革与完善。

1、创设当事人取证机制和保证证据规范的保障机制

创设便于当事人取证的机制和保证证据规范得以确实有效地运作的保障机制，将抽象的当事人取证权具体化、程序化、制度化、实效化。比如：

建立当事人、代理律师调查取证申请制度。当事人、代理律师在调查取证时，可以向法院申请调查令，规定当事人、律师持法院出具的调查令向有关单位和个人调查时，有关单位和个人应当作出，并予提供证据和证言，不得拒绝。设立妨害民事诉讼行为的强制规则，明确对有义务作证而拒绝作证的单位和个人应承担的法律后果。规范人民法院依当事人申请调查收集证据的运作程序与相应的法律后果，和当事人申请被驳回可采取何种程序性救济措施等。以国家及其权力机关的公权力保障当事人和律师的调查取证权的实现。

2、庭前证据交换制度的完善。

借鉴美国完善的证据开示制度，“师夷长技以自强”，来改革完善我国庭前证据交换制度，甚至于建立系统的完整的审前准备程序，以使我国民事诉讼证据制度更具可操作性，以保证司法正义和效率。

美国证据开示制是一种审判前的程序和机制，具体而言是指当事人有权在法庭外直接向对方当事人索取或提供与案件事实有关的信息和证据的一项程序制度。根据1993年修改的联邦民诉规则，双方当事人必须主动向对方当事人出示与请求有关的信息和证据。证据开示要求由当事人提出，不需要法院事先批准。证据开示过程由律师发动，通过要求与答复形式进行。笔录证言的进行要有法院书记员在场，通常法官或其他司法官员不出席。有关证据开示要求的正当性，一般通过协商达成解决。如果这一纠纷通过此种方式不能解决，可以请求法院作出裁决。证据开示程序纠纷可以由专门负责的法官或助理法官裁断，或由被指派审理该案的法官予以裁断。

证据开示是审前程序的基石和实质。法院之所以有必要加强职权作用，对审前程序实行司法管理，目的主要是为了防止证据开示的滥用或陷入无序，从而扭曲证据开示的形象和机能。法院主持召开审前会议，也是为了巩固证据开示的成果，形成一个制约庭审程序进行的审前命令。正是经过卓有成效的证据开示，双方当事人对各自的案件情况有了更加知彼知己、更加切合实际、更加触及案件本质的新见解、新判断，以致判决的结果呼之欲出并趋于明朗化，于是，双方当事人就有可能开始了他们的和解尝试，并进入“非诉讼纠纷解决程序”。美国的“非诉讼纠纷解决程序”之所以如此健全和完善，并富有 成效，在很大程度上是同调查取证程序分不开的。证据开示暴露了案件的事实问题，以致开庭审理成为不必要，庭审前的判决制度得以发挥作用。所有这些，都证明证据开示是一个独立的诉讼阶段。

我们借鉴外国的学说、判例或法律制度，但是说明的对象，和要解决的问题则是中国的问题。我们在借鉴外国的制度和理念时，应当考虑到中国人的感受，考虑到法意是否能安抚中国老百姓的人心。我们应当在中国百姓的生活与经验中找寻适合自己的司法正义和诉讼程序正义。因此，我们在研究我国庭前证据制度时，既要看到现行制度中存在的问题，同时，也要结合现阶段我们的社会观念、生产力发展水平、法律意识形态和民族情感等诸多因素，清醒也认识到美国的证据开示制虽然较为完善，也易于操作，且在美国民事诉讼中起到积极的作用，比如民事诉讼案件在经过证据开示程序，大部分在“非诉讼纠纷解决程序”中达成和解协议，真正进入庭审程序不到5%。

其中最为科学的是将证据开示程序与召开审前会议相分离，使持有证据的双方当事人在经过证据开示后，有充分的分析、判断，提出反驳及反驳性证据的时间，在召开审前会议时，可客观地运用证据，巩固证据开示的成果，形成诉讼争点，暴露案件的事实，有利于诉讼双方当事人的和解，减少审判的压力和司法资源的浪费。但也应该充分认识到其诉答和审前程序过于复杂，不利于提高审判效率和降低诉讼成本，其证据开示的发动由律师来完成在我国因未建立真正的律师代理制度，难以实现;对违反证据开示的制裁措施中免除一方证明责任，缺席判决等也不符合我国民事诉讼基本法典的立法精神和当下的社会观念、法律意识形态的要求等等。因此，我们学习和借鉴时，应做到辩证吸收，吸收其适合我国国情的部分程序规则，并加以丰富，量化和提升，进而创设符合我国民意的庭前证据交换制度和具体的操作规程。

3、举证时限和证据失权制度的思考和建议。

举证时限制度和证据失权制度的建立不仅需要完善的审前准备程序、高质量的法律服务体系、高素质的法官队伍，而且还应有良好法制环境与现代化的法律意识的建立与提高，并有可行且有力的证人保护制度等等作为基础或提供支持。目前实行严格的证据失权制度并没有相应的法律制度提供保障，且过于严苛，不利于我国法制建设。由于时限制度和证据失权的后果，严重限制了当事人的诉讼权利，并实质性地影响到裁判的结果。尽管从表面上看，似乎实现了程序公正和提高了法院的审判效率，但实践中却往往出现双方当事人证据展示和知情的不平等与不公正。作为法律，追求司法正义是其根本的目的，只有在司法正义的基础上兼顾“效率”，才能实现法律的本质特征与真正价值。因此，对于举证时限和证据失据问题，笔者认为不如规定举证时限届满后，如果一方当事人提交新的证据导致审判结果的改变的，可以由其承担支付诉讼费用并赔偿对方当事人由此而产生的误工费、差旅费，以及为提供反驳性证据而增加的诉讼成本等损失，甚至还可以规定对其进行必要的经济制裁等等。这既能解决司法活动 中的实体公正，又可保证程序公正，进而也能实现司法正义的追求目标。这似乎更符合现阶段的国情和法制环境、法律意识形态的要求。当然，笔者也希望大家能共同研究并找寻出其他更为合适，更为科学的方法来解决举证时限和证据失权制度的确立，与诉讼活动追求的终极目标--“客观真实”与“法律真实”一致性之间的矛盾问题。

4、证人出庭作证制度的完善。

证人拒绝出庭作证，实际上是一种妨害民事诉讼秩序的行为，可规定对应当出庭作证而拒绝出庭的证人适用传唤、拘传和强制措施，可并处一定数量的罚金或司法行政拘留;也可引进国外的藐视法庭惩罚机制。同时应该建立强制证人出庭作证机制，对负有出庭作证的证人违反其义务性规范的应承担何法律后果作出明确的规定。并确立骚扰或贿买证人的行为为妨碍司法公正的违法行为及其应承担的法律责任。

与此同时应证人保护机制，对证人出庭作证应享有的法律保护内容，出庭作证的人身、名誉及财产安全保护的具体措施与方法，证人出庭的经济补偿形式、方法、标准、承担主体及获得补偿的方式、期限等作出相应的规定，还要对受强制或处罚的证人的法律救济程序和渠道作出规定等，以确保证人出庭作证强制机制实施。

对于依法出庭做证的规定给予一定金额的经济补偿和报酬，鉴于证人出庭应由法院决定并通知的情况，同时，也为避免证人被骚扰或贿买现象的产生，建议民事诉讼证人的经济补偿与报酬由法院在“其他诉讼费”中列支，并确立骚扰或贿买证人的行为为妨碍司法公正的违法行为及其应承担的法律责任。对可能发生人身、财产等危险的证人，制定事前保护的防御性措施和事后惩戒的强制性规定等等，在经济、安全、相处关系等方面全面排除其后顾之忧，以确保其出庭作证和如实作证。

本文通过对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》这部在我国民事诉讼中具有举足轻重地位的证据规则在司法实践中遇到的操作性的缺陷问题与不足的分析。结合对民事诉讼证据制度及相关概念的理解。立足现阶段的社会生产力发展水平、社会观念、法律思想和法律意识形态，及当下我国老百姓对司法正义的认可度和接受能力。对我国现行民事诉讼证据制度存在的问题提出探讨与思考，并提出相应的完善建议。但由于受限于自己的法律水平的不足，如有偏差和不当之处，敬请指正。
文章来源：中顾法律网

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