管辖权异议期间应否包含在举证期间内的问题

民事诉讼证据规定实施中存在的问题及对策

2002年4月1日，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(简称民事证据规定)开始施行。这个83条的司法解释是我国第一个比较系统、全面的证据规则，使原来《民事诉讼法》仅有的12条证据制度得到极大的丰富和发展。从一年来的司法实践看，民事证据规定出台对立法、司法都产生了积大的推动作用，主要表现在：

一是它能够指导当事人正确举证。证据规定确定了举证责任的分配原则，强化了当事人的举证责任，特别是有利于调动被告方举证的积极性，改变了过去超职权主义模式下法官“大包大揽”的做法。

二是有利于促进法官正确认证。确立了经验法则、司法认知、优势证据等一系列规则，使法官对证据的认定有了更多的法律依据。

三是促进证据立法。在这个证据规则施行半年之后，2002年的10月，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》也开始施行，它在许多方面参照了民事证据规定。可以预言，民事、行政证据规则的出台对以后统一证据法典的制定必将产生重要的推动作用。

四是促进审判方式改革的深化。审判方式改革的核心是证据制度的改革，在证据规则实施之后，当事人在法庭上能够越来越多地利用证据规则保护自己的合法权益。因此，证据规则的出台对整个诉讼制度的变革都具有非同寻常的意义。

但是，从一年来的司法实践看，由于民事证据规则确立了许多全新的证据制度，而传统的法律思维模式在短时期内很难改变，加上规定本身存在的一些局限，导致民事证据规定在实施中也遇到了不少问题，需要重视和解决：

一、观念不适应

“以事实为根据，以法律为准绳”曾经是长期以来指导我国司法工作的一个原则，但很多人对“事实”的理解还局限于客观真实，而不是法律事实，导致民事证据规定在实施中障碍重重。由于许多当事人对证据规则一无所知，各地法院虽然为此采取了不少措施，如向当事人印发指导举证的材料甚至是证据规定的原文。但尽管如此，不少当事人仍对因举证不当导致的败诉感到不解。不仅当事人对此很不适应，就是法官、检察官也未必做到完全适应。法官在审理客观真实与法律真实相矛盾的案件时，往往不敢决断。如甲凭一张欠条向法院起诉，要求被告乙归还欠款。而乙则辩称，这是在甲用刀威逼的情况下所立的借条。法庭在审理中查明，乙事后未向公安部门报警。根据举证规则，此类案件应当很明确：判断被告还款。如果乙向公安部门报案，公安部门作出新的结论后，乙则可用新的证据要求重审。如果公安部门查无实据，则案件仍然要由法院进行审理，有的当事人正是以此来拖延诉讼、规避法律。但由于对此理解不一，实践中就发生了莫兆军审理此类案件而被追究刑事责任的事件。此外，法官认证水平不高，不敢当庭认证，以及在合议庭审理案件中无法及时认证的问题更是普遍现象。而且对一些新的证据规则如经验法则等，法官在实践很少采用，害怕因一、二审法官理解不一而被追究“错案责任”。

二、规定不完善

从一年来的司法实践看，民事证据规定中仍然存在一些不足，典型的如举证期限问题。有的规定不尽合理，需要完善;有的属于法律漏洞，需要补充。

⒈当事人的身份是否属于举证范围的问题。当事人的身份涉及到诉讼主体的确定，在审判实践中，有的原告在起诉时对被告的身份不清楚，有的姓名搞错，有无法提供出生日期，有的地址不详。实践中，对此做法不一。有的法官要求当事人补充提供证据，有的法官则自己去调查。其实，《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件就是要有“明确的被告”，“明确”不只是称谓上的明确，如果被告的通讯地址不明，就会导致无法送达。姓名错误、出生日期不明，也会导致被告以自己不是本案当事人为由抗辩。这些程序事项，其实同案件实体一样，同样需要当事人进行举证，关于被告身份的证据应当由当事人进行提供，只有在当事人因客观原因无法提供的情况下才可申请法院调取。

⒉管辖权异议期间应否包含在举证期间内的问题。有人认为“《规定》所指的举证期限应是在审判主体，原、被告主体都已确定无异情况下的时间起讫，对被告方提出管辖权异议的一段时间不应计在其中。”笔者认为此种观点是不能成立的。因为当事人提出管辖权异议事实上并不妨碍他对案件事实进行举证，如果将管辖权异议的时间单列，只会鼓励一些当事人钻法律空子，随意提起管辖权异议，而且延长案件审理期限。从法律上看，管辖权异议的期间并不是一个独立的期间，而是附属于答辩期间的，民事诉讼法就规定“当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”而民事证据规则规定的举证期间应从发送受案通知书和举证通知书时起算，实际上也即与答辩期间同时起算。

⒊公告送达案件的举证期限问题。由于现在的公告期较长，达二个月。如果送达开庭传票时，再另外指定不少于一个月的举证期，这样一个案件至少要三个多月才能开庭。如果判决后再有两个月的公告期，这种纯粹因程序占用的时间就达五个月。实践中，有的法院在公告中直接写明举证期限，并把举证期限包括在公告期限之中，这种做法是否合法，规定中也没有明确。有人提出“公告中的案件被公告的两个月只是法理推定当事人接受送达案件的合理时间，因此，当事人在获知被起诉以后他还应该有一个合理的时间准备应诉，这包括答辩的期间、提交证据的期间等。”笔者认为这种理解是正确的，举证期限不应包含在公告期中，但这样做会延长审限，问题如何解决，值得重视。

⒋简易程序转换为普通程序是否应重新指定举证期限的问题。实践中，由于立案时对案件的审查主要是形式审查而非实质审查，而当事人又没有适用简易还是普通程序的选择权。一些案件在立案时看起来简单而实际上比较复杂，在转换为普遍程序后，原定的举证期限可能不足，因为证据规则规定普通程序的举证期限不能少于一个月，而简易程序的举证期限实践中一般都是少于一个月。是对不足的期限进行补足，还是重新指定一个月以上的举证期限，司法解释中没有规定，实践中做法也各异。笔者认为，应当补足法定期限即可，这对当事人的权利没有丝毫的影响，也有利于提高诉讼效率。

⒌双方当事人的举证期限保持一致的理解问题。根据当事人双方法律地位平等原则，举证期限应当一致、对等。但是在实践中，有时会遇到这样的情况，在立案时，向当事人双方发送的受理案件书或应诉通知书注明了相同的举证期限，但如果被告一方的应诉通知无法送达，需要重新送达或公告送达。那么，对被告的举证期限就要进行变更，这就出现了原、被告双方举证期限届满日期不同的情况，原告一方的举证期限是维持不变还是也要与被告方同时届满，司法解释中没有规定。笔者认为，原告一方的举证期限应当不变，因此实际享受的权利并未减少。反之，倒会造成当事人权利事实上的不平等。

⒍举证期限届满后当事人能否举证的问题。为了防止当事人“突袭”举证、拖延诉讼，因此规定超过举证期限的证据不能作为定案的依据。但在实践中经常遇到这样的情况，有许多案件没有经过庭前证据交换，在庭审中，一方才知悉另一方所提供证据的内容，而要求对该证据进行鉴定，或者对该证据进行反驳提供新的证据，按照证据规则的要求，此时举证已经超过期限。但这种情况下逾期举证的责任往往并不在当事人，如果不允许举证，则有违公平原则。如原告孙某诉钱某租赁合同纠纷一案，被告在庭审中提供了一份某单位出具的对此租赁物享有权利的证明，以此证明原告不是权利人，而原告认为该证明系伪造，要求进行鉴定。如果不允许，则诉讼双方权利义务失衡，显失公正。象这种要求鉴定、对证据真实性提出异议、反驳对方证据而提出新证据等情形，是目前证据规则实施中存在的一个最普遍的问题。证据规则第四十条规定，当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。对于当事人来讲，这与上述的情形是完全一样的，差别只在于法院是否组织了证据交换。所以，对未经庭前证据交换的案件，在庭审中反驳对方主张提出新证据的，应当予以准许。

⒎证据交换前能否能查看对方证据的问题。举证现在很大程度上成为一种诉讼技巧，因此，当事人千方百计地推迟举证，在举证期限的最后一天才提供证据成为司空见惯的现象，特别是有委托代理人的案件。实践中，有这样的情况，一方代理人(以被告为多)在举证期满前到法院要求查看对方的证据，其主要目的是为自己举证作准备。根据证据规则的规定，“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。”单方查阅证据，实际上是一种不对等的证据交换，对另一方当事人是不利的。实践中就发现，有的被告代理人在查阅原告提供的证据后，在举证期限的最后一天才提出一些证据，让原告方措手不及。如果法官拒绝其查看证据，则被告的代理人可能提出异议，因为民事诉讼法规定当事人、诉讼代理人可以查阅本案有关材料。而且有的案件并不进行庭前证据交换，这种情况下，一方当事人能否查看对方的证据，现行规定也不明确。这些问题，都有待法律明确。

⒏逾期举证的质证问题。证据规则第三十四条规定“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”对此条规定存在不同的理解。有的法官认为，既然审理时不组织质证，因此对当事人的证据根本就无需接收;有的法官认为，证据仍应接收，但在法庭上不组织当事人进行质证;还有的法官根据条款中有“对方当事人同意质证的除外”的规定，认为应当接收证据，并在法庭上询问当事人是否同意质证。笔者认为，第三种观点是符合司法解释的原意的。但具体操作上，存在法官如何恰当行使释明权的问题。如果法官不告知对方当事人该证据是逾期提交的，而直接询问对方当事人是否同意质证，一般情况下由于对方并不知情所以仍然会同意质证，这样就会违背本条规定的原意：限制逾期举证，同时又尊重当事人的意思自治。但如果法官在法庭上明确告知该证据超过了举证期限，并且说明逾期举证的当事人有权不予质证，则在实践中对方当事人则基本上都不同意进行质证。

⒐当事人逾期举证的采信问题。有的当事人由于种种原因，在举证期限内未向法庭提供有关的证据，而一些直接关系到案件处理的证据在开庭时或举证期满后才向法庭提交，对这些证据能否采用，实践中意见不一。如原告刘某诉被告赵某，要求被告归还欠款5000元，而被告直到在开庭时才举出一张原告出具的5000元的收条。此证据超过了举证期限，但该证据对案件处理有重要影响的证据，如果不作为定案的依据，将影响到案件的处理。法官对此感到左右为难，判决被告还款与客观事实不符，判决被告胜诉又违背证据规则。象这种情况，法律应赋予法官一定的裁量权，对超过期限、但对案件实体处理有重要影响的证据，可以自由裁量是否采用。

⒑“新证据”的理解问题。民事证据规定确定的“新证据”是指“新发现的”证据，目的就是为了防止当事人“突袭”举证。“新发现”的证据，是指原来已经存在的而后来才被发觉的证据，包括以下几个方面，一是之前客观上没有出现的，二是之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已经出现。但是，在实践中有的当事人以此为借口故意隐藏证据，待“关键”时刻才以先前没有找到该证据为由将证据向法庭出示。因此，为了防止这种情况的发生，对事先已经存在的证据，当事人应事先向法庭申明。另外，对举证期限届满后才去收集的证据，除经法官同意的外，属于“新形成”的证据，原则上也应排除在外。

民事证据规定第四十三条规定：“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据。 ”但在实践中，有的当事人未经法院延期准许，提供的证据对案件有重要影响，是否作为新证据理解不一。如原告潘某被告邵某，要求被告归还欠其的小麦款。庭审中原告提供了小麦数量的证明，但被告对小麦的价格提出异议，对原告重新提供的价格证明是否采纳，法庭意见不统一。象这种情况，笔者认为属于对案件处理有重要影响的证据，应当予以采纳。

⒒法官的审判职权问题。法官在案件真伪不明时能否主动依职权收集证据或责令当事人提供证据?由于当事人举证能力的限制，所举的证据往往仍然使案件处于真伪不明的状态。这时，法官虽然可依举证责任原则进行裁判，但有时明显与客观事实相去甚远。对案件处理有重要影响的证据，如果不作为定案的依据，将影响到案件的处理。过去我们是超职权主义的审理模式，但改革不能走到另一个极端。证据规则对法官调查取证作了严格的限制，因此现在法官基本上很少调查取证。另外，法官能否主动依职权提起鉴定，当事人超期申请法院调查，法院能否准许?笔者认为，应当赋予法官适当的自由裁量权，法官认为审理案件事实需要的证据，而当事人又未提供的，法官可依职权调取、提出鉴定。但这应当明确是法官的一项权利，而非义务，否则容易导致上下级法院理解不一而改变对案件的处理。笔者认为，在举证期限上，对当事人来讲应严格遵守。对法官来讲，由于法官处于中立地位，并没有自己的私利。为了保证案件的公正，法官可以行使一定程序的自由裁量权。

三、制度不配套

民事证据制度的改革，需要一系列的诉讼法律制度相适应。由于民事诉讼法制定于1991年，十余年前的法律在不少方面已经无法适应司法改革的情况。民事证据规定在实施过程中，突出表现在下列一些法律制度尚不健全：

一是答辩失权制度。民事诉讼法第一百一十三条规定“被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。”据此，答辩在以往都认为只是被告的一项权利而非义务，因此在司法实践中大部分被告均不提交答辩状，特别在一审法院。由于被告在开庭前不进行答辩，在开庭时再进行答辩很容易导致诉讼“突袭”，剥夺了一方的知情权，影响到法庭对诉讼争议焦点的确定，从而也影响庭审效率的提高。在被告未答辩的情况下，往往也无法进行证据交换。民事证据规定第三十二条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”民事证据规定虽然首次规定了答辩义务，但并没有规定被告不答辩所应承担的法律后果，它仍然是倡导性规范，答辩既是权利又是义务。要保证证据举证责任制度、交换制度的落实，就有必要规定答辩失权制度，而确立答辩失权制度的惟一选择是修改民事诉讼法。

二是释明权制度。在绝对的对抗制下，诉讼变成一场竞技，当事人由于诉讼技巧、能力的差异，可能导致诉讼实质上的不平等。我国现阶段由于当事人法律水平普遍较低，许多当事人又无律师代理，因此法官行使释明权指导当事人进行举证成为必然。释明权是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件事实和主要证据进行有效和积极辩论的权力。释明权制度是对对抗制诉讼的必要补充，它可以保证在对抗制的基本前提下达到诉讼公正。民事证据规定体现了释明权的一些内容，表现在第三条中关于法院应当向当事人说明举证要求及后果的规定，第八条中拟制自认需要法官“充分说明并询问”的规定，以及第三十五条关于法院告知当事人可以变更诉讼请求的规定，但并未直接使用“释明权”这一概念，也就是说并未真正确立法官行使释明权制度。而且法官的释明权制度应当在民事诉讼法中修订，而不只是体现在民事证据规定中。除了要引入这一法律概念，并要明确释明权的行使方式，除了现有的提醒、询问、说明外，还应再增加“发问”等方式。因为发问的方式既有利于保证法官中立，又能使当事人举证中含义不明的内容得到澄清。还要规定释明权行使的内容，包含举证的要求、方式、时限、举证的法律含义等。另外要规定释明权行使的原则，坚持中立、适度行使，不能因为行使释明权而使法官成为一方当事人的律师。

三是审前程序。在民事证据规定实施以后，原告往往在必须等到开庭之日才能见到法官。虽然表面上看实现了“一步到庭”，但由于缺少审前程序，导致一系列问题：在双方宣读诉状和答辩状后，法官难以当即确定争议焦点。庭审过程冗长，一个案件往往需要多次开庭。从诉讼的流程看，目前缺少从立案到审理之间的过度环节，就是审前程序。

目前未确立审前程序，除了立法上的原因外，还有案件管理上的原因，主要表现为证据交换与排期开庭、案件流程管理的矛盾。实践中立案庭确定的是开庭日期而不是证据交换或审前会议的日期，如果承办法官在开庭前组织证据交换，往往难以通知到当事人，因为现在“送达难”已经成为一个普遍的问题。如果承办法官在开庭时组织当事人进行证据交换，重新指定开庭日期，会与立案庭确定的其他案件的开庭日期相矛盾。而且目前在法院的行政管理中，经常考核的是直接开庭率、当庭宣判率，这些制度的推行也影响了证据交换等审前程序的进行。

证据交换其实就属于审前程序的一部分，但不是全部。如果有了审前程序，可以固定证据、明确焦点，也可以进行调解。如美国的审前程序由诉答程序、发现程序和审前会议组成，诉答程序类似我们的起诉和答辩，发现程序的实质是证据开示，审前会议则是法官将当事人及律师召集在一起，固定案件的争点和证据，在开庭时双方不得再随意进行变更，同时尽量促使当事人达成调解。完善审前程序要与答辩失权制度相配套，答辩义务是审前程序的前提，可以在审前程序中要求立案庭直接确定的是审前会议召开的日期，规定不参加审前会议的，视为没有答辩，这样可以保证审前程序的正常进行。

四、完善对策

民事证据规定的出台，是对司法改革的一项重要内容，由于受传统诉讼理念的影响，普通社会民众对此了解不多。因此，应当继续强化对证据规定内容的宣传。根据大众法律意识的现状，法院在立案时应向原告、被告发送证据规定内容的材料，实践中有不少法院都采取此做法，取得较好效果。这样法官在审理案件时依据证据规则作出裁判，当事人也容易心悦诚服，否则他会以不知规定为由产生抵触情绪，这实际上也是释明权行使的过程。在司法实践中，法官也应通过实际案例的处理，发挥法律规范的引导人们行为的指引功能。

在立法上，要对证据制度加以完善。除了要对证据规定本身不完善之处也予以修改完善外，还要对民事诉讼法进行相应的修改，建立健全审前程序、释明权、答辩失权等制度。同时还要解决民事证据规定法律位阶较低的问题，由于民事证据规定对社会生活产生重大影响，仅仅是一个司法解释显然不能满足社会的需要，也不能引起足够的重视。在条件成熟的时候，应当制定统一的民事证据法典，使证据制度改革的成果在立法中得到肯定和巩固。

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