关于商业银行贷款担保的规定

《商业银行法》第三十六条 商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。

经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。

【释义】 本条是关于商业银行贷款担保的规定。

担保制度是随着商品经济发展而产生的一项重要民事法律制度。近年来，银行等金融部门为了减少信贷风险，越来越多地采用抵押贷款的方式。商业银行从事贷款业务实行担保，是保障信贷资金安全的重要手段，本法也把贷款担保作为贷款业务的一项原则加以规定。《中华人民共和国担保法》在总结我国担保制度实践经验的基础上，根据建立社会主义市场经济体制的要求，借鉴国外有关法律规定和国际通行做法，对担保制度进行了具体化、全面化的规定，完善了我国的担保法律制度，是资金融通和商品流通过程中进行担保活动的法律依据。

商业银行从事贷款业务实行担保，应当依照担保法有关保证、抵押质押的规定，并结合本行贷款业务的行业特点和实际情况，采用具体的担保方式，保障银行信贷的安全。

担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保方式。商业银行贷款担保可以采用保证、抵押、质押的担保方式，尤其是抵押贷款和保证贷款是银行采用较多并已取得大量实践经验的担保方式。

一、抵押担保方式

担保法律制度上的抵押，是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖该财产的价款受偿。这里所说的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。可见，采用抵押作为贷款担保的方式时，既可以是借款人将自己所有的或者有权处分的财产向银行提供抵押，也可以是借款人和银行以外的第三人以其所有或者有权处分的财产向银行提供抵押作为偿还借款的担保。

（一）抵押物的范围

抵押物应当是依法可以转让的财产。这里的依法可以转让，包括不属于法律禁止转让的财产，如交通工具等；当事人有权处分的财产，如未被有关机关查封、扣押的财产。

（二）抵押物的认定

商业银行进行抵押贷款时，首先应当确认抵押物属于法律规定可以进行抵押的财产范围。之后，应当对抵押物进行选择和价值评估。商业银行选择抵押物应当优先考虑能够保值、适用性强、价值不易损耗、易于流通变现的财产作为抵押物。对有些抵押物，应当考虑其使用期限不能短于贷款期限。

抵押物的价值可以由银行与借款人双方协商确定，商业银行认为有必要时，可以要求借款人委托有评估资格和能力的机构对抵押物的价值和使用价值或者技术性能、状态等进行评估。评估抵押物价值的基本原则为：

1．各类固定资产的价值，以该抵押物按照国家规定提足折旧后财产账面净现值，减去抵押期间应计提的折旧额后确定。

2．土地使用权按照国家土地管理机关规定的出让土地使用权的价格标准和方法确定。对于划拨的国有土地使用权，还应当考虑减去拍卖后应当依法缴纳的土地使用权出让金。

3．其他抵押财产，按照设定抵押时国家牌价或者市场交易价格。

（三）确定抵押率

抵押物认定后，商业银行要考虑抵押物抵押期限内的价格和折旧价格变动及实现抵押权费用等因素，可以按照抵押物的抵押率确定贷款的发放金额和期限。其计算公式为：

 

 

抵押物本息额

抵押率＝—————————— X 100％

抵押物价值

 

商业银行可根据借款人的资信程度、贷款期限、抵押物折旧率、贷款风险及价格变动等因素，分别确定不同的抵押率，一般应控制在70％—90％之间。

（四）订立抵押合同和抵押登记

商业银行接受抵押物，同意发放抵押贷款后，应当同借款人以书面形式订立抵押合同。抵押合同的内容应当包括：

1．抵押人、抵押权人的名称、住所或者所在地；

2．抵押担保的主债权，即贷款的种类、金额；

3．贷款的期限；

4．抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权或者使用权权属；

5．抵押担保的范围；

6．抵押贷款双方当事人的权利义务；

7．当事人认为需要约定的其他事项。

订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。这是为了保护抵押人的利益，避免借款人因急需贷款而被迫接受不公平条件。

抵押合同签订后，当事人应当依法办理抵押财产登记。办理抵押登记的部门应当遵守法律的有关规定。办理贷款抵押登记，应当向登记部门递交贷款合同和抵押合同、抵押物的所有权或者使用权证书等文件或者其复印件。

（五）抵押权的实现

债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以申请人民法院拍卖抵押物，就卖得的价款受偿。

抵押物折价或者拍卖后，其价款超出所担保的债权的部分应当返还抵押人，不足的部分抵押人不再承担责任，由债务人清偿。

抵押人以土地使用权设定抵押后，在该土地上新建的房屋、设施不属于抵押物。拍卖土地使用权时可以依法将新建房屋、设施一并拍卖，但拍卖房屋、设施所得的价款不属于抵押财产。

以集体所有的土地上的不动产抵押的，在实现抵押权时，不得改变该不动产占用范围内土地的用途。

拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，应当依法缴纳土地使用权出让金，抵押权人对剩余的款项有优先受偿权。

二、保证担保方式

保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务的行为。在商业银行贷款业务中的保证担保借款方式，是指借款人以外的第三人与商业银行约定，为商业银行的债权提供担保，在贷款期限届满而借款人未归还借款时，由该第三人，即保证人按照与商业银行的约定承担相应的担保责任的方式。

（一）保证人

保证人应当是具有清偿能力的法人、其他经济组织或者自然人。国家机关不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

商业银行在发放保证贷款时，必须对保证人的资格进行严格审查，不得接受不具有保证人资格的人提供的保证。商业银行还应当认真审查保证人的清偿能力。审查保证人的财务会计报表、资产、经营效益、负债情况和资信程度。对于认为确有担保偿债能力的保证人，才可以接受其提供的担保，发放贷款。

同一债务人有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任；保证人负有保证全部债权实现的义务，履行了债务的保证人，有权向债务人追偿或者要求其他承担连带责任的保证人偿付其应当承担的份额。

（二）保证合同

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。商业银行与保证人可以就单独的一笔贷款合同订立保证合同，也可以与保证人协议，在双方确定的最高担保债权额限度内，就一定期间连续发生的贷款合同订立一个保证合同。也就是说，保证人提出他担保的最高债权额，由商业银行加以认可，双方约定一个期限，在此期限内，借款人与商业银行发生连续的有贷有还的借贷法律关系，这其中的每个商业银行债权都是该保证合同的担保对象。因此，商业银行与保证人就不必就每笔贷款分别订立保证合同，而只订立一个这种最高债权额保证合同即可。这样，对于需要连续借贷的情况，就可以起到简化手续，方便当事人的作用。

保证合同应当包括以下内容：

1．被保证的主债权种类、数额；

2．债务人履行债务的期限；

3．保证的方式；

4．保证的范围；

5．保证的期限；

6．双方认为需要约定的其他事项。

（三）保证方式

保证的方式有两种：

1．连带责任保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内履行债务。

2．一般保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但有下列情形之一的除外；（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（3）保证人以书面形式放弃上述规定的权利的。

（四）保证范围

保证的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

三、质押担保方式

（一）动产质押

动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款受偿。前述债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。

设定动产质押，应当以书面形式订立合同。合同应当包括以下内容：

1．被担保的主债权种类、数额；

2．债务人履行债务的期限；

3．质物的名称、数量、质量、状况；

4．担保的范围；

5．当事人认为需要约定的其他事项。

质押担保的范围是主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保存费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的，质权人应当承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的，出质人可以要求质权人提存，或者要求提前清偿债务而返还质物。

债权清偿期届满，债务人履行债务的，质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价或者以拍卖、变卖该质物所得的价款受偿，协议不成的，质权人有权依法拍卖或者变卖质物，就卖得的价款受偿。

（二）权利质押

汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权等可以设定质押。

以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。以依法可以转让的股票出质的，应当在证券登记机构办理出质登记。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。

债务清偿期届满债权人未受清偿时，债权人可以依法实现权利质权。权利质权实现的方式适用实现动产质权的有关规定。

一般情况下，商业银行贷款，借款人应当提供担保。但经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。

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