论反垄断法的基本内容

来源：中国法院网 | 作者：邢雅杰

竞争，源于资源的稀缺。在经济学意义上，这个术语用于人的行为，指“个人（或集体或国家）”间的角逐，而凡是两方或多方力图取得并非各方均能获得的某些东西时，就会有竞争。【1】竞争普遍存在于人类社会生活之中。竞争模式是随着人类社会发展而演变的。人们对于竞争的认识也是随着社会实践的发展不断深化。对于竞争的论述构成经济学经典教科书内容的一部分，它代表了那个时代关于竞争的见解。综观关于竞争的种种理论，一个共同的特征就是：竞争已经成为主宰、推动市场经济的核心机制。

（二）反垄断法；竞争秩序的保障

市场经济的历史发展表明，在不同的历史发展阶段，竞争的模式不同的。早期市场经济条件下，竞争成为一般环境，竞争主要表现为自由竞争。随着自由竞争的不断发展，由于资本固有的属性，以及市场经济发展内在规律的客观要求，更重要的由于竞争机制本身的作用，整个社会的生产日益集中，直至出现垄断。垄断对于经济和社会的作用是双方面的，一方面，它适应了经济效率的要求，通过竞争，使得生产向着具有优势的企业集中，优势企业通过采用先进的技术和管理，使生产进一步一体化、合理化，从而使整个社会的效率得以提高。另一方面，竞争走向了它的反面--垄断，占有优势地位的企业可以滥用其优势地位，采取各种反竞争方法，从而使社会的整体效益低下。使社会的经济及社会生活失去平衡和生机。在这种情况下，作为社会公共政策的制定者——国家，有必要制定一套维护竞争秩序，促进有效竞争的法律，这就是竞争法。其中最主要的是反垄断法。

美国是大工业化市场经济最发达的国家，十九世纪末及本世纪初出现的拖拉斯等各种形式的垄断组织及反垄断法的制定，首开反垄断法的历史先河。在以后的历史发展中，美国的反垄断法一直成为各国仿效的对象。　

由于反垄断法以维护竞争秩序为直接目标，竞争模式就成为其前提和基础。根据市场经济发展的实践及经济学研究的成果，早期的经济学理论的理想竞争模式——完全竞争，实际上是不存在的。我们追求的市场竞争模式应为“有效竞争”或“可行的竞争”。按照美国经济学家克拉克的说法，所谓可行的竞争，是指那些我们无法逃避的客观条件的范围内，从各种现实可能性中选择出来最令人满意的竞争形式。【2】这种竞争模式，强调了目标模式的确立的现实性及可行性，应该说向科学的竞争模式前进了一大步，它已经成为被普遍接受的观点。我国目前关于反垄断法的讨论中，也都是以这一竞争模式为目标模式。【3】

二、反垄断法的基本内容

（一）反垄断法的基本含义

鉴于上述，我们可以将反垄断法理解为：它是建立在对经济有效竞争信仰与追求基础上的对于在经济实践活动中各种垄断进行规制的法律规范。

由于反垄断法对于我们来说是全新的制度，因此，我们首要的任务是学习国外已有的法律制度，概括出其中具有普遍意义的东西。本文也主要根据欧盟及美国等主要市场经济发达国家的反垄断法结合我国经济现实对反垄断法的初步认识。

（二）确认垄断构成的经济分析方法

要判断一经济行为或状态是否构成垄断，必须有一套方法体系用做分析判断的工具，根据主流经济学关于市场——结构分析方法。它包括：相关市场的分析确定，市场结构的分析确定和市场影响力的分析确定。

相关市场

所谓相关市场，指同类产品或者替代产品竞争所存在的一定的时间和空间范围。一般认为它包含三个要素：1、相关的产品市场：同类产品和替代产品组成了一个完整的相关产品市场。2、相关的地域市场：指一种产品和其他所有的替代产品的竞争范围。3、相关的时间市场： 在某一时间或某一时间范围内相关产品市场。时间对于正确分析判断相关市场的意义在于：相关产品和相关地域总是随着时间的发展而不断发展化。

市场结构

主要从三个方面进行分析，1、该市场中的企业数量，各企业的规模及各自的市场份额。2、该市场进入的壁垒：影响市场进入障碍的因素指各种使经济主体进入一个新市场并与该市场中已经存在的经济主体进行竞争的困难条件。主要有：经济规模，绝对成本优势、法律规定、限制竞争行为、市场退出障碍3、与他市场的关系：产品的关联市场的关系（产品通过购销行为，从原料市场一直到消费品市场的过程中，各个市场所形成的纵向和横向联系。）邻近市场的关系同样影响着一定的市场结构的存在和变化。

市场影响力

主要指经济主体在相关市场中，对于产品价格或者其他交易条件能够施加影响的能力大小。可以从两个方面进行考察。（1）相对市场份额：在相关市场中，一个经济主体与其他有竞争关系的企业相比所占有的市场份额。（2）市场进入障碍：它包括技术及法律两个方面。通过市场进入障碍可以考察其潜在的竞争局面。

以上三种经济分析方法既是互相区别的，又互相依次递进。

（三）反垄断法的基本内容

依据上述前提性的分析，可将反垄断法的主要内容概括为两大类：1、行为性的反对限制竞争规范。2、结构性的反对限制性竞争规范。所谓行为性的反对限制性竞争规范，是规制经济主体间为谋求垄断利润所达成的协议和通谋行为。或者，占有市场优势地位的经济主体滥用其优势地位的行为。所谓结构性垄断规范是指经济主体为了谋求垄断地位，通过外部扩张行为，图谋取得市场优势地位的行为。

1、行为性垄断。

共谋型垄断行为指经济主体为两个或两个以上，彼此间互为竞争关系，为了避免竞争，彼此达成协议，以谋取高于社会平均利润的垄断利润。协议可以表现为明确的书面形式，或口头形式，或其他协同形式，其本质特征为共谋。主要的表现形式有：（1）横向联合：处在同一市场的经济主体之间为谋求垄断利润所达成的协议。主要有：价格操纵、市场瓜分、联合抵制、贸易组织的某些活动等。（2）纵向限制：处于商品流通的不同阶段的两个或多个企业达成的协议。有：纵向价格操纵、非价格纵向操纵。

滥用市场优势地位的行为。所谓市场优势地位，是指某一经济主体在相关市场内所采取的行动，无需考虑其他竞争对手的存在。市场优势地位是经济发展不平衡的产物，按照欧盟竞争法，企业具有优势地位本身并不违法，如果该企业凭借自己占据的优势地位，采取限制竞争的行为，则为反垄断法所限制的对象。根据经济规模效益的原则，结合目前我国经济现状（经营十分分散，规模效益低下），我们认为应采用上述原则。滥用市场优势地位的表现形式有： 排除性竞争行为：（1）不公平的低价（掠夺性定价）：以产品的价格低于市场平均变动成本销售其产品，以达到挤跨竞争对手占据市场份额的目的。（2）拒绝与对手交易。如美国著名的商业溶剂公司案。利用性滥用行为；处于“上游”、“下游”的客户。这种行为将影响其客户所处的相关市场的竞争地位。最终，导致损害产品的最终消费者的利益。主要形式有：搭售、价格歧视、不公平的高价。

2、结构性限制竞争

（1）结构垄断产生原因及含义

市场经济发展的历史表明，由于资本固有的属性：扩张，也由于市场经济的竞争机制的外在压力，经济主体总是通过各种手段扩张，以谋求在竞争中的优势地。在现代市场经济中，企业的扩张一方面表现为依靠先进的技术、管理，增加企业的内在优势。另一方面则是通过外部扩张使组织扩大，占据市场较大份额。常见的是这两个方面的结合，最终通过外部扩张，达到优势地位。从总体上看，呈现为经济力量集中的态势。如果任其发展，必然对经济的结构及有效竞争造成负面影响。因此，应该在规模经济效益的前提下，对其予以限制。

业的外部扩张在各国法律中有不同的称谓。一般称为兼并、合并，从对企业外部扩张的特征描述的准确性上看，欧盟法称之为“聚合”（concentration ）更为可取。即两个或两个以上企业相互合并，或者一个或多个个人或企业对其他企业全部或部分获得控制的行为。【4】

（2）结构性垄断分类及其限制竞争分析

在结构性垄断中，看中的是兼并导致的垄断后果，按其方式，可分为；横向兼并、纵向兼并、市场延伸的兼并及混合兼并。

①横向兼并及其限制竞争分析。横向兼并是指在同一产品市场和地域市场中彼此竞争的两个或多个企业之间的兼并。很明显，这会导致相关市场集中度的加强，竞争者数量的减少。整个市场竞争的削弱。②纵向兼并及其限制竞争分析：指生产者的活动与消费者（生产者与消费者用于广义，指上、下游企业）的活动两者结合。在这种兼并中，相互兼并的两家企业，成为一个利益主体。这样就限制了相互兼并的企业分别与其上、下游企业之间的交易。在市场经济发展史上，纵向兼并被普遍认为是体现了效率的要求。但在某些时候，其反竞争的作用大于效率的作用。1949年，美国政府诉杜邦公司兼并通用汽车公司案，就是纵向兼并的一个实际案例。【5】 ③市场延伸兼并：处于同一类商业活动但其销售产品于行销地区互不重叠的两个企业之间的兼并，这种兼并可以扩展企业的产品市场于地域市场，从而在水平方向上限制竞争。④混合兼并：产品互不相同的企业之间的兼并。美国60 年代出现的合并现象。这种兼并从宏观的角度看，能推动经济的集中和市场势力的增长。

3、控制结构性垄断的原则与标准

对于兼并的内在经济动力及后果，依据市场-结构分析方法，经济学家和法学家意识到，与其等到垄断势力造成不良后果是予以追究，不如在早期阶段采取预防措施，防患于未然。美国1914年的克莱顿法案第七条及其修正案最早体现了这一意图，随后各国的反垄断法基本都仿效这一制度。这项制度集中体现在申报程序及其判断标准上。其中规定合并须申报，意在通过从程序上，严格把关。而实质在于标准。

根据反垄断法的目的，制定标准应遵循的主旨为看即将进行的兼并是否会影响、限制竞争。在经济发展的不同历史时期,企业兼并的表现形式不同，对于企业合并与竞争、效率之间的关系的认识有一个变化过程，相应的法律制度也随经历了由严格到宽松的变化过程。【6】构成标准要素【7】，根据前述确认垄断构成的一般经济分析方法，应包括下列因素：市场份额：即企业在相关产品市场中所占的比重。它是衡量企业市场力量的最重要指标。根据市场类型的不同，生产方式不同，竞争程度也不一样，达到垄断的市场份额不同。因此，市场份额的标准应该根据具体行业而定。场进入障碍:主要考虑三个方面，相关产品的同质性，市场的成熟性以及为进入市场而必要的才力和技术条件等。一般来说，进入市场的障碍越高，市场的潜在竞争性越小。破产因素：对企业进行兼并可以作为不垄断的一个豁免理由，因为兼并濒临破产的企业，可以减少资源的浪费，维持社会的稳定。1992年美国企业合并指南规定的条件为：（1）该企业在可预见的时期内资不抵债；（2）、该企业没有能力根据破产法进行重组。 经济效率：企业的 合并在很大程度上，体现了现代工业规模效益的要求，它可以使企业在生产、服务或者销售活动中产生的以规模经济条件的成本优势、生产设备合理联合、经营管理专业化、运费以及类似成本降低。如果企业的合并经查明是处于上述动机，应予以豁免。国际竞争力：经济的日趋全球化，国际竞争日趋激烈，要求我们在制定标准的时候，一定要十分重视这一因素。对于当前中国经济现状（根据权威统计，我国只有少数几家企业排在世界500强之中。）来说，如何利用这一制度促进和保证国内市场的有效竞争，同时着眼于国际竞争格局，制定出兼顾这两个方面的标准，是十分复杂和艰巨的一件事。

根据不同的合并类型,所要考虑的指标因素又有所侧重。

关于横向合并，是最明显的增大市场份额、削弱市场竞争的行为，历来为严格控制的对象。针对横向合并，市场的集中度及将要合并企业所占的市场份额是两个重要的指标因素。

关于纵向合并，由于垂直合并主要的是给与即将合并的企业有竞争关系的企业带来不利影响，因此，合并对生产商的竞争者所关闭的市场份额被看作是重要的因素。

关于混合合并，基于对混合合并的限制竞争分析，美国的判决体现为以下三个方面：（1）潜在的竞争理论。它把注意力放在合并的横向方面。根据这个理论提出的问题是，如果没有这个合并，参与合并的一个企业是否可能作为竞争者进入相关市场。（2）不公平的优势理论。这种理论认为，兼并的进行要以不给予进行兼并的企业在金融上、销售上及专业知识上带来由于期竞争对手的不公平的优势为前提。（3）构筑防御设施。这个理论是基于这样的一种认识，即如果一个大企业取得在另一个市场上已经占据市场支配地位的小企业，这个合并将会进一步恶化被取得企业的市场竞争环境。相反，如果这个小企业只是占据了很小的市场份额，那么，它通过和一个大企业的合并，将会改善市场地位，并进而提高市场的竞争度。（4）互惠交易理论。如果一个合并可以是合并双方相互受惠，即：取得企业向第三方企业销售产品，而第三方企业有向被取得企业销售产品。那么，取得企业通过和被取得企业的合并，就取得了向第三方施加压力的可能。如果混合合并导致了互惠交易，或者为了互惠而进行合并，将违反反垄断法。

实际上，关于企业合并的标准即有准确的量化标准，又有较为模糊的政策标准。而且，标准也不是一成不变的。所以，根据具体情况，编制并及时修订《合并指南》一类的政策性文件，对于指导企业和执法部门双方的工作都十分必要。

三、几点启示

1、纵观反垄断法的历史，我们认识到，它是适应经济发展需要而产生的，也是随着市场经济发展成熟而发展成熟的。我国目前正处在向市场经济的转轨过程中，各种形式的垄断，尤其是大量的行政性垄断，抑制了经济活力。而我们对于市场经济的认识还很肤浅，表现在规制市场经济的法律制度方面，有相当多的人包括管理者和企业家都没有反垄断法的意识，竟有权威媒体报道国内两大啤酒行业的竞争战略时，某位总经理在瞻望竞争结局时，得出的结论竟是两家连手。曾记得早几年，媒体也曾把长虹买断彩色显象管作为成功的竞争战略加以宣扬。凡此种种，需要我们根据反垄断法的基本原理，制定一部适合我国情况的反垄断法加以规制。

2、济发展的客观规律性，成熟市场经济国家的反垄断法，可以作为我们参考借的典范。虽然我国目前处于向市场经济转轨阶段，市场机制尚未发育成熟，但行政性垄断和行业性垄断以及外资企业的进入，形成的各种垄断，其实质有相同之处。我们应该根据经济发展的客观需要，尽快制定反垄断法。

3、经济的发展是永恒的，特别是在当今全球经济一体化的大背景下，必须以动态、发展的眼光洞察经济形势，以效率为宗旨，即要保证国内的竞争活力，又要兼顾国际竞争力，使制定的法律符合现实需要。因为，根据美国等主要市场经济国家的经验，反垄断法对于经济的作用是建立在对于经济现实的正确判断之上的。如果判断有偏差，它所起到的作用将适得其反。

4、充分重视制定反垄断法的艰巨性，复杂性。反垄断法是站在宏观经济的角度，对经济的干预，也体现者一定的价值信念。要求我们对经济规律的深刻认识，特别是垄断与竞争的辨证关系。这就要求法律的制定者。具备市场经济的新观念。同时，即要有法律的专业知识，还要有经济学的专业知识。此外，一项法律制度真正能对社会发生作用，是一项复杂的系统工程，需要巨大的投入和相当长的过程。

注释

【1 】《新帕尔格雷夫大词典》，卷1，经济科学出版社1996年版，第577页。转引自《干预市场》（见参考文献）

【2】 转引自《干预市场》

【3】 《产业组织及有效竞争》，王炯惠、陈小洪，中国经济出版社1991

【4】 《欧盟法》，阮方民，中国政法大学出版社1998

【5】 《美国商法浅谈》（见后）

【6】《美国企业控制企业合并的立法与实践》，王晓晔，《竞争法研究》

【7】 《美国规制企业合并标准问题研究》，王春娣，〈中国人民大学学报〉1998.2

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