加强自贸区司法保障 打造法治化营商环境

加强自贸区司法保障 打造法治化营商环境

最高人民法院审判委员会委员、民事审判第四庭庭长 张勇健

来源：中国涉外商事海事审判网 | 作者：张勇健

自由贸易试验区（以下简称自贸区）作为我国全方位开放的试验田，肩负着先行先试的职责，承载着创新发展的梦想，是我国构建开放型经济新体制的重要国际窗口。法治化、国际化、市场化的营商环境是自贸区建设的重要内容和突出特点，其中法治是关键环节。面对自贸区负面清单、准入前国民待遇、"法无禁止皆可为、法无授权不可为、法定职责必须为"等新理念的全面实践，人民法院正确适用法律，平等保护中外当事人合法权益，及时确认规则，充分加强司法引导，对建设自贸区法治化的营商环境具有无可替代的重要作用。

一、要适应法律变化，及时调整裁判依据

为保障自贸区的先行先试，实现自贸区的法治引领。全国人民代表大会常务委员会做出了《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》和《关于授权国务院在中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区、中国（福建）自由贸易试验区以及中国（上海）自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。根据上述决定，《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》在试验区暂时调整或停止实施。其核心内容是将一些原本需要行政审批的这四类企业的设立、分立、合并、经营期限、转让、终止等重大事项的审批改为备案制管理，切实做到法无禁止，切实实现法治的稳定、透明和可预期。

法律是人民法院裁判的依据。自贸区内法律规定已经发生变化的情况下，人民法院要及时调整裁判依据，统一裁判标准。其中，与上述暂停实施的法律相关的司法解释或司法政策性文件，其内容也需要相应作出调整。比如，《最高人民法院第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》和《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》中的一些根据行政审批认定合同效力的规定，对在试验区内设立的上述四类企业不能再予以适用。

二、要充分尊重当事人的意思自治，依法确认合同效力

当事人在合同中对自由贸易试验区内的外资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、台湾同胞投资企业关于设立、分立、合并、经营期限、转让、终止等事项的约定是否已经履行报批、登记手续，不影响合同效力。如果当事人登记备案的合同与实际履行的合同内容不一致，行政机关未提出异议的，可以按照实际履行的原则确定其真实意思表示。对未在国内注册的外国民事主体与国内民事主体签订合同的，不应仅以该主体未在国内注册为由认定合同无效。

三、要合理平衡公司注册便利化和债权人利益保护

由于自贸区地域范围的有限性和房屋的稀缺性，为方便和吸引市场主体在自贸区登记设立，各地大多允许市场主体使用同一地址作为住所登记，这一现象日益有增多的趋势。有的地方允许以同一地址作为不同市场主体的经营场所登记，有的允许有直接或间接投资关联关系的市场主体使用同一地址作为住所登记，而登记机关对场所的产权权属、使用功能、法定用途都不再予以严格审查。有的地方还规定"允许将住房用作安全、环保、不扰民行业的市场主体住所登记，允许市场主体将住所同时作为经营场所"。此类规定可能会使民宅商用现象增多。

不可忽视的是，公司之间的财产混同，有更大的隐蔽性和操作空间，在逃避债务、损害他人利益方面为害甚大。对于法人，有自己的机构和场所是其成为独立法人的必要条件。允许各自独立或关联公司使用同一地址注册并营业，可能造成法人财产的混同，进而造成法人人格的混同，有损于公司法人制度。对于债权人来讲，注册于同一地址的关联公司和债务人会导致其难以准确分辨债务人，对顺利主张权利造成阻碍。

在便利化与债权人利益之间进行平衡，人民法院既要尊重市场主体的现实需求，也要充分保护债权人的合法权利。对不同市场主体使用同一地址作为住所登记的，在不涉及第三人权利保护时，应依法维护其法人的人格地位。在债权人提出法人人格否认请求的，要注意综合审查法人之间是否存在财产混同、人格混同等具体情况，充分维护债权人利益。

四、要正确理解负面清单和行业准入，平等保护中外当事人合法权益

根据《中国（上海）自由贸易试验区外商投资企业备案管理办法》和《中国（上海）自由贸易试验区外商投资项目备案管理办法》，对外商投资实施负面清单制度。人民法院在审理相关案件时，应全面把握负面清单的理念，合理解释负面清单的内容，保护外商投资主体的财产权利。

与此同时，我们也必须注意，在试验区外商投资准入特别管理措施之外，还有但书条款，即"法律、法规另有规定的，从其规定"。也就是说，负面清单并不是唯一的行业准入依据。这两个管理办法还规定了国家安全审查和反垄断审查的内容，不能通过审查的，不能进行投资、并购。这与《中华人民共和国反垄断法》第七条和第三十一条规定的精神相一致，也符合国际上通行的做法。对于外资并购，美国、加拿大、德国、法国、日本等均有针对外资的国家安全审查制度。比如，美国财政部就设有外国投资委员会（CFI）进行审查，还在《国防产品法1950》中规定了国家安全审查制度。2007年美国还通过了《外国投资和国家安全法2007》，除了与国防安全有关的工业和技术转让之外，农业、公共卫生、电信、能源、交通、金融、化工等行业或部门也作为重要基础设施而被纳入了国家安全方面的审查。

《负面清单》制度下的投资例外有两种：一是《负面清单》内列明的特别管理措施；二是未列出的对敏感投资主体、敏感并购对象、敏感行业、敏感技术、敏感地域的外商投资进行的安全审查，按照国务院办公厅《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》进行。只有不属于这两种例外的产业，才能取得行业准入。

行业准入的负面清单之外，还有国民待遇的要求。因此负面清单并不是优惠措施，负面清单之外，实现的是国民待遇而非超级国民待遇。外资与内资在市场准入方面要做到平等相待，而不是特别照顾。这与以往改革开放之初以政策优惠招商引资的做法是有本质区别的。以此推论，内资所不能从事的行为，外资同样也不能从事，这样才能体现平等原则。

通过外商投资项目备案的企业，其签订的合同如果违反自由贸易试验区行业准入要求，导致事实上或法律上不能履行，当事人请求继续履行的，不应支持。当事人可以依照合同约定或法律规定向对方主张其他违约责任。

五、要依法涉金融案件，积极支持自贸区金融创新

金融创新是自贸区的重要任务。在审理金融商事案件时，要紧密配合自由贸易试验区有关投融资汇兑便利化、资本项目可兑换、人民币跨境使用、利率市场化和减少外汇管理方面的行政审批等改革措施，促进金融改革。

要注意适应国家关于对外担保的政策调整，依法及时对司法裁判规则做出合理调整。要依法支持自贸区内的融资租赁企业开展境外业务。不应仅以未批准或未登记等行政行为事由认定境外融资租赁合同无效。充分尊重自由贸易试验区内的中外当事人对融资租赁合同法律适用和管辖的约定。

六、要妥善审理涉跨境电商和保税贸易案件，及时明确有关规则

自贸区内有不少商业创新，其中跨境电商与保税贸易十分发达，需要通过司法及时确认规则，指导实践。人民法院要依法支持跨境电商企业发展。合理认定消费者与跨境电商企业之间的合同性质。因货物质量问题出现纠纷的，电商企业应积极配合支持消费者索赔。电商企业与消费者订立仲裁条款的，应特别单独予以提示。支持海关监管保税货物。海关监管货物在实际交付前应依法办结海关手续，出现未办结海关手续情形的，如守约一方当事人依据合同向对方主张违约责任，人民法院应予支持。

七、要探索解决送达难问题，及时维护当事人合法权益

"区内注册、区外经营"是在自由贸易试验区存在的特殊现象。从上海自贸区法庭审理的案件看，目前采用公告送达的案件占比已达35%。直接送达困难的原因，一是内企业区内注册、区外经营，区外经营地不明确；二是个别主体跟风注册，没有或停止实际经营性为；三是企图利用制度的宽松，逃避监管。送达难现象与自贸区的市场诚信体系建设是背道而驰的。提高送达效率，保护经济活动中的守约方是目前人民法院面临的重大问题之一。

公司、企业从法律意义上说不存在下落不明的问题。因为公司住所是公司、企业存在的法定要件。隐蔽公司、企业的实际营业地和办事机构所在地，是逃避监管的行为，违反《公司法》和《公司登记管理条例》的规定。我们认为，企业的注册信息实际上是对社会的公示行为，公示的对象当然包括全国各级人民法院。企业对其注册行为不仅享有便利，还要应当承担社会责任。人民法院应当营造透明的送达规则，促进社会主体的诚信和责任意识，在自由贸易试验区对送达措施予以改进，配合自由贸易试验区的诚信体系建设。

从公司法规定看，2014年国务院颁布的《企业信息公示暂行条例》在规定对违法公示行为行政处罚措施的同时，也明确因违法公示行为"造成他人损失的，依法承担赔偿责任"。但条例并未对民事法律后果的范围、承担主体、归责原则、构成要件等具体问题作出进一步细化规定。现行的《公司登记管理条例》第二十九条的规定是：公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记。这说明，公司对其登记地址有维护义务。公司不变更登记就迁址，属于违法在先的行为，应当承担法律后果。民事诉讼法第八十五条规定的直接送达、第八十六条规定的留置送达、第八十八条规定的邮寄送达、《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》规定的邮寄送达这些送达方式，如何更好地在自由贸易试验区内运用，值得研究探索。

八、要建立合理的外国法查明机制，提高司法公信力

为解决外国法律查明和适用的问题，最高法院已经采取了许多举措，包括依托中国政法大学建立了外国法查明中心、依托西南政法大学建立了东盟法律查明中心，依托深圳前海建立了港澳台和外国法律查明中心，当前还正在抓紧研究外国法查明的具体细则。但当前，查明与适用外国法的情况仍不乐观。

在查明和适用外国法律时，要注意把握以下原则：当事人约定适用外国法，在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，适用中国法；办案法院了解查明途径的可以告知当事人，从而有利于当事人提供相关法律；根据冲突法应当适用外国法的，人民法院应当依职权查明外国法。未根据《涉外民事关系法律适用法》司法解释第十七条规定的合理途径予以查明的，不得简单地以未能查明为由适用中国法。

九、要依法保障沿海捎带业务的开展，促进自贸区航运服务升级

为支持自由贸易试验区航运服务业开放和提升国际航运服务能级，有关部门授权自贸区开展了沿海捎带业务。这一业务与船舶登记制度改革密切相关，属于新型案件，其法律适用问题和专门管辖问题都需要加强研究。

海商法第四条规定："中华人民共和国港口之间的海上运输和拖航，由悬挂中华人民共和国国旗的船舶经营。但是，法律、行政法规另有规定的除外"。基于《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》第6条关于"允许中资航运公司利用自有或控股拥有的非五星旗国际航行船舶，先行先试外贸进出口集装箱在国内开放港口与上海港之间的捎带业务"的规定，《交通运输部、上海市人民政府关于落实<中国（上海）自由贸易试验区总体方案>加快推进上海国际航运中心建设的实施意见》第6条提出了"实施沿海捎带试点政策"，上述规定突破了海商法关于只能由"五星旗船"经营沿海运输的规定。向中资拥有的非五星旗船开放沿海运输权，应视为是一种制度创新，是上海国际航运中心建设的一环。根据报告，有公司已经试点开展了中资非五星旗船沿海捎带业务。人民法院要注意实践中产生的这一新情况新问题，依法积极支持有关企业开展沿海捎带业务，及时通过典型案例的审理确认有关规则，引导有关行业行为。

十、要及时提出司法建议，形成工作合力

案件是生活的晴雨表。自贸区先行先试难免会出现一些问题。对在案件审理过程中发现的，与自由贸易试验区市场规则有关的制度欠缺及不规范等现象，要及时向行政管理部门反馈意见，及时提出司法建议，促进自由贸易试验区法治建设的完善。有条件的人民法院还可以与政府管理部门、金融机构协调协作，建设信息共享及联动机制，共同促进自贸区的法治营商环境建设。

十一、要支持构建多元化的纠纷解决机制，有效化解纠纷

人民法院要支持人民调解委员会、商事和行业调解组织的创新发展，提高其专业化和国际化水平，为它们依据法律、法规和国际惯例解决自由贸易试验区的民商事纠纷提供司法便利。鼓励运用仲裁、调解等多元化机制解决民商事纠纷，继续探索和完善诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制。

十二、要积累可复制、可推广的自贸区审判经验

要建立专业化的自贸区法庭。探索建立涉自由贸易试验区商事案件的集中管辖制度，加强自由贸易试验区内法院机构及审判组织建设。在自由贸易试验区所在地的基层人民法院，可以根据受理案件的数量、种类、性质等实际情况设立专门的法庭或合议庭，审理与自由贸易试验区改革措施相关的案件，积累审判经验，统一裁判尺度。鼓励各级人民法院在总结审判经验的基础上形成符合时代特点的审判机制。

各高级人民法院要重视涉自由贸易试验区案件的审理，加强前瞻性研究工作。各地人民法院对在审理与自由贸易试验区相关的案件中发现的热点、难点问题，应当及时研究总结，提出应对意见和建议，向最高人民法院涉外商事海事审判业务主管部门报告。最高人民法院适时发布典型案例，加强对涉自由贸易试验区案件审判工作的指导。

最高人民法院将在设有自由贸易试验区的省市，选择有示范引领作用的人民法院建设业务培训基地，结合不同自由贸易试验区的改革措施和实际问题进行定期的专题业务培训，及时交流审判经验，逐步培养一批具有国际视野、审判经验丰富、熟悉自由贸易试验区改革措施的法官负责涉自由贸易试验区案件的审理，确保案件质量与审判效率。

当前，自贸区建设正在向纵深发展，向横向扩展，正成为我国深化改革开放的重要窗口。充分发挥审判职能，为自贸区建设提供公正高效的司法保障，是人民法院的时代使命。人民法院必须担当有为，加强公正司法，深化司法改革，深入研究新情况，及时解决新问题，不断满足中外市场主体的司法需求，为打造自贸区法治化的营商环境提供有力司法保障。

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