反垄断民事诉讼中的举证责任问题初探

反垄断民事诉讼中的举证责任问题初探

作者：冯刚

在反垄断民事诉讼中，由于案件涉及的证据比其他知识产权诉讼而言，具有高度的市场因素和政策因素的特点，当事人举证以及法院查明事实必须符合上述特点的要求。因此，如何正确地分配反垄断民事诉讼中当事人的举证责任，具有重大意义。

在反垄断民事诉讼中，需要证明的关键内容通常是被告滥用其市场支配地位。涉及三个方面的具体内容：一是相关市场的界定，二是被告具有市场支配地位，三是被告滥用其市场支配地位。以下进行详细讨论。

一、关于相关市场界定的问题

1、相关市场的概念

相关市场（Relevant Market）是指行为人开展竞争的区域或者范围。我国《反垄断法》第十二条第二款规定：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。

相关市场既是经济学也是法学上的一个重要概念，对于相关市场界定的不同将直接影响到反垄断案件的处理结果。

2、相关市场的内容

根据我国《反垄断法》的前述规定，相关市场应包括两个因素，即相关商品市场和相关地域市场。

相关商品市场是指具有替代关系的商品的范围，所有具有替代关系的商品构成了同一个市场。一般来说，在购买者看来其相互之间具有现实替代性的所有商品，都属于同一相关市场的范围。但在司法实践中进行准确地区分，具有一定的难度。

如果将相关商品市场界定得过分宽泛，则任何一个企业均不具有市场支配地位。例如，如果对于微软公司的相关市场界定既包含计算机操作系统软件，也包含计算机应用软件，甚至还包含计算机硬件，则会得出微软公司不具有市场支配地位的结论。反之，如果将相关市场界定得过于狭窄，则任何一个企业都可能被认为具有市场支配地位。

当商品销往全国以及运输成本无关紧要的情况下，法院常常将全国界定为相关地域市场。当一个企业及其竞争对手仅仅在一个有限的地域内销售其商品，而顾客不易从其他外部渠道购买该商品的情况下，根据一般原则应当将该特定的地域界定为相关地域市场。

对于相关地域市场界定同样存在与相关商品市场界定的困难。例如，对于一个社区小卖部而言，如果将相关地域市场仅仅界定为该社区，则这个小卖部将被认为具有市场支配地位。

3、当事人对于相关市场界定的倾向

在司法实践中，我们发现，由于双方当事人的利益不同，原被告对于相关市场的界定具有截然相反的倾向性观点。

由于原告力求证明被告具有市场支配地位，因此必然力求缩小相关市场的范围，因此必然倾向于主张将相关商品市场和相关地域市场界定得比较窄。相对地，被告必然倾向于主张将相关商品市场和相关地域市场界定得比较宽。

4、相关市场界定方面的举证责任分配问题

根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，当事人对于其请求依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实负有举证责任。从证据学的角度，举证责任可以分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，或称主观的举证责任和客观的举证责任，形式上的举证责任和实质上的举证责任。前者是指当事人在诉讼中，为避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。后者是指在当事人主张的事实处于真伪不明的状态时，由谁承担不利后果的风险分配形式，即对于事实状况的不可解释性的风险进行的分配。

我们认为，在诉讼中，应当尽量追求查明案件的基本事实，其具体步骤如下：（1）首先，应当将无需举证证明的事实从待证事实中分离出来。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八、九条规定了当事人无需举证证明的事实的范围。在相关市场界定方面，比较可能出现的情形是：被告的自认（如前所述，这种可能性比较低）；司法认知：是指指法官在审理案件的过程中，除了考察证据外，还应当将自己作为现实生活中的一名参与者，对于某些相关市场（特别是与社会公众直接相关的相关市场）的界定，可以也应当从社会上一般人众所周知的事实推导得出结论。这些事实不属于待证事实，当事人无需举证证明。（2）其次，应穷尽行为意义上的举证。法官应当充分利用释明权，鼓励和指导双方当事人举证证明相关市场界定方面的证据。（3）最后，正确确定结果意义上的举证责任。我们认为，在相关市场界定方面，考虑到反垄断案件的特点以及特定证据与当事人之间的具体关系，应当依据现实的举证能力和“证据距离”正确分配证据责任。

我们认为应确定如下的举证责任。第一，应由原告明确诉讼主张，并针对其诉讼主张提交证据证明相关市场的范围，至少应明确其主张的相关市场的含义并进行说明，否则可视为其诉讼主张不明确，应当裁定驳回其起诉。当然，对此法官应积极进行释明，加强对当事人的指导；第二，在原告提出相应的证据之后，举证责任发生转移，由被告进行举证。如果被告不履行相应的举证责任，法院可根据原告的诉讼主张、证据及说明，结合日常生活经验等确定相关市场的范围；第三，对于重大复杂的反垄断纠纷案件，法院可以通过咨询相关行业主管部门、行业协会及专家等方式，以正确确定相关市场的范围。

二、关于被告具有市场支配地位的问题

关于市场支配地位的概念，我国《反垄断法》第十七条第二款规定：本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

对于具有市场支配地位的认定，我国《反垄断法》第十八、十九条规定了认定经营者具有市场支配地位的因素以及推定的依据。

在司法实践中，即使在界定了相关市场的前提下，法院要想查明被告是否具有市场支配地位也有一定的困难。

首先，被告往往不会自认其在相关市场具有市场支配地位，并以涉及商业秘密甚至国家机密为由拒不提交相关证据证明其在相关市场不具有市场支配地位。

其次，原告难以获取被告的经营信息，也难以获取其他竞争者的经营信息，故原告难以提出充分的证据证明被告符合《反垄断法》第十九条第一款中规定的情况。原告通常只能提出在公共媒体中有关被告经营情况的报道作为证据，而被告可以轻易地以该报道并非被告或官方权威机关发布，内容不真实为由不予认可。

关于认定经营者具有市场支配地位方面的举证责任分配问题。我们认为，在这个问题上也应当采取与相关市场界定方面相同的举证责任分配模式。

三、关于被告滥用其市场支配地位的问题

我国《反垄断法》第十七条第一款规定了经营者滥用其市场支配地位的七种情形。对于滥用市场支配地位的举证责任分配问题，我们认为，在这个问题上，应当由原告负举证责任，即由原告举证证明被告实施了我国《反垄断法》第十七条第一款规定的七种情形之一，但无需举证证明被告实施该行为没有正当理由。否则，由原告承担举证不能的法律后果。

被告可以在原告完成其举证责任后，提交反驳证据证明其虽然实施了该行为，但具有正当理由。否则，推定被告实施该行为没有正当理由，认定被告滥用其市场支配地位。

四、司法实践中的问题

上述分析只是针对反垄断民事诉讼中应举证证明的三个方面的问题分别进行了探讨。如果说这种探讨是“静态”的，那么司法实践中则呈现出“动态”的特点。即三个方面的内容及其举证责任分配问题相互影响。

例如：被告确实没有正当理由实施了滥用市场支配地位的行为，被告往往会在相关市场的界定问题上作出“扩大化”的强烈主张，从而力求得出其在相关市场上不具有支配地位的结论，进而避免得出其滥用市场支配地位的结论。

在这种情况下，如果在诉讼中不能确定相关市场的范围以及被告是否具有市场支配地位的问题，被告可能拒绝提出是否具有正当理由方面的证据，因而不利于法院全面地查明案情，得出正确的最终结论。

我们认为，在某些情况下，可以酌情运用“法官心证公开制度”。

所谓“心证公开”，“系指法官将其在诉讼审理中（自其研阅起诉状之时起）所形成上诉意义的心证。于法庭上或程序进行中，向当事人或利害关系人开示、披沥，使其有所知悉、认识或理解一事。而可能包含法律上见解之表明在内。”要求法官在司法审判中，将其对于证据的评价和事实的认定，即在审判过程中所形成的“心证”，向当事人和利害关系人公开，并告知当事人判决的理由和依据。因而，不仅促进了当事人与法官对于有关案件所涉事实和法律适用上的讨论，改变了“古典自由心证”的神秘性、隐秘性，以及不受任何制约和约束的缺陷，有利于克服法官心证形成过程中的偏差和主观随意性，在裁判上防止对于当事人以及利害关系人的“突袭性裁判”。

五、反垄断行政执法机构认定的事实在民事诉讼中的地位

我们认为，反垄断行政执法机构在反垄断纠纷的处理问题上具有较强的专业性，掌握相关政策具有一定的优势，故其在处理反垄断纠纷中认定的事实具有较高的参考价值。当然，反垄断行政机构作出的法律文件等也是一种证据，也应当经过当事人的质证，当事人如果有充分的证据能够推翻的内容，法院就不应采信相应的内容。总的来说，对于反垄断行政机构在处理反垄断纠纷中所确认的事实，可以作为当事人无需举证证明的内容之一。

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