民法解释学之 第三讲  法律漏洞补充方法

随着社会的不断发展，产生了许多纷繁复杂的社会问题，找不到任何法律规则，这称之为法律漏洞。对现行法律没有规定的情形根据需要进行填补的情形叫做法律漏洞补充方法。

瑞士民法典规定，有法律规定的适用法律规定，没有规定的应适用习惯，如果法律规定和习惯都没有，法官应当把自己当做立法者创立法律法规。

一、依习惯补充法律漏洞

民法首先考虑的方法是习惯，如地方习惯、行业习惯，等等。有些习惯是很落后的，违反法律和社会公德、社会秩序，是不能认可的，比如，在旧中国，上门女婿是不可以继承岳父母的财产的。新中国的人民法院对这个习惯予以否定，规定上门女婿可以继承岳父母的财产，等等。

案例：北方内蒙地区，要求继承母亲遗体的案件，母亲结婚两次，前夫所生的子女与后夫所生子女争夺母亲的遗体，要求与自己的父亲合埋。而两个地方的习惯正好相反，所以双方必须达成调解。遗体在法律上是一种特殊的物。针对遗体问题，有三个原则，即：遗体不得转让、分割、抛弃。遗体是不可分割的，遗体也不能不要，父母死亡后子女有义务收埋。法官应当按习惯来判决这个案件。遗体可以变为骨灰，骨灰是可分物，这样就可以比较好地解决这一案件。

二、类推适用
法官受理的案件在法律上未有规定时，采用规定类似案件 的法律规则裁判本案，看能否找到一个法律条文，它所规定的案件类型与本案是否有类似，一个在法律上有规定，一个在法律上没有规定，这就有一个原则叫类似案件同样处理原则，在民事裁判中广泛采用的，同刑事裁判不一样。

可以适用类推的情形大致有3种：第一是同一，第二是相同,第三个是类似。
同一是指一个事物与自己同一，天下不存在两个事物的同一；相同是两个事物性质一样，单属异体；类似指两个事物本质上不同，但在某些方面很相近，人和桌子本质上不同，但是人的四肢与桌腿就是相似。同一这个概念在法律上有着重大的意义，在刑事裁判中也有重大意义。产品质量案件，原告说合格，被告说不合格，如果相同的是叫合格，不相同的叫不合格。类似案件，法律没有规定，但适用类似案件同样处理原则，便可以使案件得到较好处理。

案例：大厦命名权案。甲公司把大厦转让给乙公司，乙公司又转让给丙公司，且丙公司取得所有权后把大厦名称改了，甲公司状告丙公司侵犯名誉权，丙公司不服。甲公司认为自己并没有把命名权转让了，最高人民法院采取类推适用，自然人与自然人的姓名、法人与法人的名称本质是不同的事物，但是这几者关系是类似的，都适用类似原则，可以采用类推适用法。自然人可以自己决定自己的姓名（自然人刚出生的时候，他们不能自己取名，姓名由他的监护人负责）；法人也是一个组织体，自己不能取名，但其董事会等内部组织机构却可以决定法人名称，这就当于自然人的监护人，与自然人有相类似之处。

案例：天津“泥人张”名称纠纷案，其创始人是张明三，后来人们不知道他的真实姓名。被告是天津彩塑工作室，原告是张明三的后代，死者姓名受不受法律保护，法律规定保护自然人的姓名权，但已死之人的姓名权如何保护，所在法院拿不准，便向北京专家征求意见。我认为应适用类推维护死者名誉。姓名与名誉是类似的，他都是人格利益，虽然死者的名誉没有具体规定，但审理这类案件却有相应法律规定，因而死者的姓名权和名誉权应受法律保护。一旦侵犯了死者名誉权等权利，其五代内直系血亲亲属可以起诉。审理这个案件时便适用了类推适用。

三、目的性扩张

其与扩张解释不同，扩张解释是法律解释方法，而目的性的扩张是漏洞补充方法。扩张解释是指有一个法律条文，按照立法当时设想的适用范围即立法本意，应当包括本案，直接以法律的目的来解释。

例：天津器官异位案件。原告被诊断舌头后面长肿瘤，做手术本应割掉肿瘤，但却割掉了甲状腺，甲状腺长错了位置，医院把病人的甲状腺当做肿瘤割掉了，导致病人生活不能自理，一审判决赔偿4000元。一审判决混淆了医疗事故第18条与民法通则第131条的关系。原告对判决不服，上诉到二审法院，二审法院适用民法通则，判决医院赔偿50万元人民币。医院认为不是自己的过错，而是病人的甲状腺长到了不该长的地方。最后再审改判为由医院赔偿25万元人民币，该案二审和再审判决适用的是第131条过失相抵原则。判决认为，法条的含义要与立法目的相一致，应直接以立法目的作为根据。本案适用的就是目的性扩张的补充方法。

案例：精神病人住院期间自杀案。一个男孩考上大学，因为不适应环境而导致精神异常，要自杀，其父母将其送往医院要求陪床，医院不同意，后来他还是在医院自杀了，地点是男厕所。其父母要求医院赔偿，医院认为自己没有责任承担。医院认为，医院护士大部分是女性，不可能跟他进入男厕所护理，所以本案应考虑减轻本院的责任。医院的请求符合第131条立法目的，应适当减轻被告医院的责任。

四、目的性限缩

一个法律条文其文义太宽，将不该适用的案件包括在内，而按照该条文的目的，是不应该包括这类案件的，就直接依据其立法目的，将该类案件排除外，这就叫目的性限缩。与前面的法律解释中的限缩解释不同，其区别在于，限缩解释是依据条文。德国民法的代理制度规定禁止自己代理，是指合同是由一个人操办，代理人以被代理人的名义与自己订立合同，这是不合法的。张三如果要卖房子委托李四去办理，但是李四也需要房子，合同中双方利害关系有冲突，这个合同往往损害被代理人利益，按照德国法上的禁止自己代理条文，所以这个行为是违法的。下面的案例所采用的就是目的性限缩。

案例：北京有一个案件，原告是张承志，被告是互联网络公司，这个公司将张承志著名小说《北方的河》（也是张承志的成名之作）联到网上，但未得到原告的同意，也没给原告报酬。著作权法第32第2款规定，作品在报刊上发表之后，有权采用转载。但如因此而判决被告的行为不构成侵权的话，与立法目的相违背。无论什么作品，只要一刊登就可以转载，这是违反的著作权立法目的的。因而法院判决被告构成侵权。并非所有的在报刊上发表的作品都可以转载，小说不应包括在法律许可的范围之内，否则不利于著作权的保护，这就缩小的法律规定的范围。

五、反对解释

是将一个法律条文反过来运用的法律漏洞补充方法。例如：合同法第52条规定，合同内容违反法律、行政法规的强制性规定的无效。反之，不违反法律和行政法规的强制性规定便是有效的。

举例：一个地方法院，丈夫因车祸致死，妻子向法院起诉，称自己已怀孕，要求法院判令肇事者赔偿胎儿抚养费。但是法院认为当时胎儿没有出生 ，他还没有权利，属于没有权利人，因而不应给予赔偿。我认为这种处理是欠妥当的。孩子将来出生时如果是活体，孤儿寡母的，不给予赔偿，也有违人情事理。这就需要适用反对解释来处理。

医疗损害案件。医生做手术时将手术钳忘到了原告的腹腔里长达10年之久，一审法院判给原告10万元的精神赔偿金。而二审法院撤销了一审法院的精神赔偿金，其根据是民法通则第122条规定，侵害姓名权、肖像权等人格权利可以判决精神损害赔偿。二审法院之所以撤销了一审法院的判决，是因为采用了反对解释。因为本案属于人身伤害，不属于第122条规定的范围。这里不对二审判决的正确与否进行评价。但随着社会的进步，法制的完善，特别是最高法院关于精神损害赔偿的司法解释的出台，类似案子已不能象本案二审那样判决了。

什么条文可以采用反对解释的方法？只有条文的使用范围是封闭的，才可以使用反对解释的方法。

比如不当得利的规定，必须有3个构成要件，这个条件是封闭的。产品质量法中关于产品的定义规定，产品是经过用于加工并用于销售的。如果不是用于销售的，那就不是产品。有的法律条文虽然没有下定义，但是采取了完全性列举法，比如著作权法第5条规定，本法不适用于3类产品，第一类是时事新闻；第二类是法律、法规及其官方译本；第三类是历法、数表。这些规定都是封闭性的，可以适用反对解释的方法进行裁判案件。

案例：广西曾发生一起关于电视节目预报表是否应受著作权法保护的案件。按规定节目预报表，其他报刊可以登载两天，这是一个规则。如果需要登载第三天的，就要得到有关电视台的同意。对此案件，一审法院判决原告败诉。其根据是电视节目预报表，可以视为时事新闻。但电视节目预报表不是时事新闻。二审法院认为法律没有规定电视节目表是时事新闻的说法，因而电视节目预报表应该受法律保护。为慎重起见，二审法院向最高法院请示，最高法院又向北京的法学家咨询。我认为电视节目预报表应该受法律保护。我的意见得到了民法学者的一致赞同。最高法院答复后，二审法院认可了节目预报表的著作权属性，判决被告侵犯了原告的合法权利，被告败诉。二审是根据著作权法第5条的规定，认为时事新闻是指已经发生的事，而电视节目预报表则是报道将来发生的事，两者性质是不同的。这就是采用反对解释的方法。这个案件二审判决生效后，其他地方法院也据此判了同类的案件。

六、比较法的方法

本国法律上有一个法律条文，因为它是借鉴外国法律得来的，因此在解释这个条文的时候，可以参考该外国法律的规定对本国法律相应条文进行解释。即引用外国的立法、判例学说作为参考资料，据以解释本国法律上的某个条文。
举例：20世纪80年代广州法院审理了敬修堂股份有限公司诉黄花印刷社电话费纠纷案。原告使用电话密码计费，有人利用电话密码，打出国际长途，一下子打了3000多元。据查，电话是从被告电话机打出的。被告不服，因原告找不到从被告处打电话的人。广州法院拿不准，便就此案向最高人民法院请示。最高法院也没有找到法律依据，就向在京学者咨询。我提出了建议，认为该案件可参考法国民法典第1384条的规定进行裁判。按照这个规定判决有它的合理性。本案找到了盗打电话的电话机，但是没有找到打电话的人。打这个电话的只能是被告单位的人，或者是同意他人打电话的人。因此就应该让被告承担该责任。判决是这样写的：被告的电话机被盗用来打国际电话，系被告对电话机管理不善所致，因此应该由被告承担责任。一审判决后，被告不服，上诉至二审法院。二审法院判决为，本案损害后果发生的原因，是上诉人对其电话机管理不善，上诉人因自己的过错给被上诉人造成经济损失，应当承担全部赔偿责任。其上诉理由不成立，一审判决正确，应予维持。在这里，不仅是因为被告是电话机的管理人，还因为被告管理不善。被告应该对自己的物品妥善管理，管理不善就应承担过错责任。这是我国法院审理案件时采用比较法进行审理的比较典型的例子。

七、直接适用诚实信用原则

诚实信用是一个道德标准，是市场经济下的标准。如果一个人的行为符合这个标准，就会受到表扬、鼓励，否则就要受到批评、贬损。如果一个人用自己的知识、技术、体力劳动去赚钱、获取经济利益，就符合诚实信用的要求。现在法律把诚实信用规定下来，成为一个法定原则，具有普遍的效力。同时，诚实信用原则是一个授权性原则，由法官根据案情酌定运用。诚实信用是一个不确定的概念，违背诚实信用应受到制裁，符合诚实信用就应受到保护。如果法官认为，案件当事人的行为违背了诚实信用原则，就应该对相应的当事人作出不利的裁判。依据此原则，无论什么样的新奇案件，法官都能公正地进行判决。

举例：1994年，最高法院复文第2号批复，一个债务人欠了许多债权人的债务，当他无力归还时，其中一债权人与债务人达成了协议，以该债务人的房屋抵押所欠该债权人的债务。其他债权人可以向法院起诉，要求取消该抵押协议。民法通则关于公平原则规定，当事人应该按照公平原则，确定双方当事人的权利义务。当债务人无力偿还所有债权人的债务时，一个债权人提前下手，与债务人达成抵押协议，以保全自己的利益，损害其他债权人的权利，这是有违诚实信用原则的。因此最高法院批复，根据诚实信用的原则认定该抵押协议无效，这是一个直接适用诚实信用原则的例子。

八、法官直接创设法律规则

法官创设法律规则裁判了法律上没有规定的案件，虽然没有法律依据，但这是不得已而为之之事。法官在裁判案件时，如果运用以上几种方法均不能使案件得到有效解决，则必须自己创设法律规则。不允许法官以法律没有规定为由拒不裁判案件。

举例：北京市朝阳区裁判的吴祖光侵权案。被告国贸中心的售货员，无端怀疑两个消费者偷了商场的商品，对两个消费者限制人身自由并进行搜身，最后证明两消费者是无辜的。作家吴祖光以《高档次的事业要有高档次的员工》为题，发表文章对该事件进行了批评。国贸中心因此向法院提起诉讼，控告吴祖光侵权。吴祖光是否构成侵权，法律无任何规定。但是本案中，吴祖光批评坏人坏事，与市场交易无直接关系，但也没有法律规定要保护公民批评商家违法行为的权利。朝阳区法院最后判决：正当的舆论监督应当受法律保护。本案吴祖光在报刊上发表《高档次的事业要有高素质的员工》的文章，批评原告侵犯消费者合法权益的行为，属于正当的舆论监督，吴祖光的行为不构成侵权，驳回原告的诉讼请求。这个判决也符合我讲的公式S=T。如果都不敢批评坏人、坏事，那我们的社会还能进步吗？正当舆论监督，应受法律保护。这个判决作出以后，在全国各地产生了很大影响。
深圳中级法院在1998年时，审理了一个泰国国贸商场诉杨剑昌案，判决书写道：被告人在履行职务的同时，将报告投递报刊发表，其主要内容基本属实，应认为属于正当的舆论监督范围，因此判决杨剑昌的行为不构成侵权。这也是对正当舆论监督的认可。

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