顾培东：当前我国律师业发展中的几个问题

顾培东：当前我国律师业发展中的几个问题

——在第八届中国律师论坛上的演讲

作为一名法学理论研究工作者，同时也作为一名律师，我与全国律师界同仁一样，深切地关注着律师这个职业的整体发展。因为律师业整体发展的状况，维系着这个行业中每一个人的盛衰枯荣，牵动着我们生活中的喜怒哀乐，并且实在地关及着我们的事业和家庭。中国实行法治30年以来，可以说，没有哪一个法律职业象律师这样得到如此多的实惠，也没有哪一个法律职业象律师这样经历如此多的坎坷，面临如此多的困惑。30年后的今天，在感念和庆贺中国律师业发展成就的同时，我们始终无法回避这个行业中年轻奋进者的那种仓皇无助；也无法忽视那些成功者们的迷茫和疲惫；我们无法忘却在执业中所经受的种种辛酸与痛苦，更无法忽略社会各个方面对这个职业的贬褒和毁誉。在今天这样的论坛上，中国律师业有太多的问题需要我们去探讨和交流；有太多的疑虑和困惑需要我们在这种探讨和交流中形成共识。借此机会，我想简略地就当下我国律师业发展中的几个问题，表达我个人的一些思考，与各位作一些交流。

一、如何正确认识律师在我国现实社会生活中的作用

经过30年来的恢复和发展，我国律师业已深深地植入于我国政治、经济、文化以及社会生活的各个领域，形成了极为深刻的影响力，并与社会各个方面形成了很强的关联度。在此，我想从这样几个方面说明律师业的这种影响。

第一，律师影响着我国各主体社会交往的方式和成效。今天，我国各主体的社会交往，尤其是经济交往，在很大程度上是通过律师的参与、在律师的具体帮助和指导、甚至在律师的替代下完成和实现的。律师的参与不仅使各主体社会交往的格局发生了重要变化，而且交往的流程以及成效也远异于先前。就总体而言，律师的参与使主体间的交易风险降低，交易摩擦减少，交易方式也趋于合理。在利益关系日益复杂以及各种变异因素不断增多的当代中国社会，我们已无法想象，人们的社会交往可以完全脱离律师的具体参与。

第二，律师影响着人们的价值观、社会观，影响着人们对社会现象的评价和判断。近几十年来，我国社会价值多元、文化多样的特征愈趋明显。在各种意识和观念并存并且相互交错与冲突的复杂背景下，社会公众价值观和社会观的形成与变化，除了受制于大众传媒的导引外，律师毫无疑问是重要的影响者。一方面，律师在具体的执业活动中，把体现主流意识的各种法律规则导入到当事人的实际生活中，引导当事人正确认识相关社会现象；另一方面，律师还通过各种公共媒体表达他们对特定社会事实的见解与认识，为社会公众认识和判断各种是非提供具体的指导。在我所居住的这个城市，几乎每天都可以从媒体中听到或看到律师对各种社会事件或社会现象的评价和解说，这表明，律师已经在一定程度上扮演着公众导师的角色。在不少民营企业中，民营企业家们更是把自己所信赖的律师当作他们精神上的重要依托，期待律师在复杂的社会生活中为他们指点迷津。在此情况下，律师的影响则更为突出。

第三，律师深刻地影响着我国社会治理的方式。近几十年来，我国传统体制下以单位为基础的社会管理体系和管理机制已发生了重要改变，生产经营单位基本上不承载对其成员实施社会管理和社会教育的功能。这种背景下，游离于体制外的社会公众同社会管理层的联系则很大程度上是通过律师来体现的。毫不夸张地说，在现实社会中，体制外社会公众与社会管理层接触最为直接、最为频繁的主体就是律师。律师是社会公众最容易接触到的法律（从而也是社会治理）的人格载体。虽然我国律师尚未达到学者们所想象的那种“与民权结合，代表民意；与治权结合，代表政府”的理想状态，但律师在民众与政府之间的这种桥梁和中介作用已经形成，并正进一步得到拓展，由此成为我国实施社会治理的一种重要方式。

第四，更为直接的是，律师已成为我国司法运作机制中不可缺少的重要主体。虽然，我国并不实行强制律师代理或辩护制度，但随着各种法律、法规和司法解释等规范性文件的大量颁布，随着司法技术化、程序化以及专业化程度的不断提高，特别是抗辩式诉讼制度的引入和严格证据规则的实施，司法活动对律师的依赖性越来越强；同时，在法院消极中立以及当事人进行主义理念的影响下，诉讼程序的设计也趋向于使律师成为诉讼流程的重要推动者。在此情况下，律师不仅成为我国司法运作机制中不可或缺的主体，而且其地位和作用也愈趋突出。

需要指出的是，我在此强调律师前述作用，一方面是希望说明，中国律师正在悄悄地影响乃至改变着我们今天的社会，对律师业恢复和发展30年来的成就，我们不应把认知局限于律师队伍的扩大、律师事务所的增加或者律师收益在地方GDP中比重的提高，也不应满足或陶醉于概念化的客套性评价，而应深入地看到律师业这些潜在的功能和作用，另一方面，更是因为，在当下中国社会中，律师业的这些作用不仅未能被社会各方面所充分认识，还存在着一些影响着人们对律师业客观、正确评价的因素。

首先，律师的职业特性尚未被社会所全面认知和正确理解，社会对律师业的某些偏见不仅未能消除，在一定程度上还有所加深。客观上，律师与其服务对象以及相对应的当事人之间存在着一定的利益搏弈关系，这种格局进一步影响了人们对律师业理性和公正的认知。其次，律师业自身发展中存在的问题影响着人们对律师业整体的评价。目前在我国律师业中，职业道德缺失，自律意识淡薄，以及职业水准的低下等现象仍然有一定普遍性。而这些存在于部分律师之中的问题，事实上构成了全社会对于律师业的深刻记忆。更有一些文学、文艺作品推波助澜，极度渲染律师业的阴暗层面，由此又影响着人们对律师业整体的看法。再次，极少数律师在一些重要或敏感的案件中张扬其错误的政治主张，甚至蓄意制造一些影响稳定与安定的事端。他们以律师名义所实施的这些行为，实质上是绑架着中国律师业去对抗社会主导力量，戴着律师的标识去挑战社会正当利益和公众良知，由此造成了决策层及社会公众的极度反感，从而进一步增强了人们对律师业的负面印象。基于这样一些因素，我认为，当下中国律师业健康发展的一个重要前提在于，全社会对律师业的重要作用和积极影响能够形成全面、客观和公正的认识，正确分辩律师业发展的主流与支流，不使律师这样一个社会性极强的职业生存在广泛的社会偏见和误解之中。

二、如何进一步提升中国律师在政治结构中的地位

近30年来，中国律师的定性和定位问题几经反复。去年，周永康同志在全国律师代表大会上提出的做“五者”的要求（即：第一，做中国特色社会主义的法律工作者。第二做经济社会又好又快发展的服务者。第三，做当事人合法权益的维护者。第四，做社会公平正义的保障者。第五，做社会和谐稳定的促进者。），十分准确、贴切和全面地表达了中国律师的应有属性和地位，从理论上厘清了中国律师的定性与定位问题。然而，客观地看，目前无论是外部环境和条件，还是内在激励与取向，都并不完全支持中国律师“五者”形象的确立。更明确地说，过于强化的商业追求和同样过于淡漠的政治意识使中国律师并未能丰满地扮演“五者”的角色，从而也未能全面地去履行“五者”的职责。究其原因，主要在于：第一，在社会角色的归类上，律师与民营经营者或会计师、评估师等社会中介人士共同被纳入到所谓的“新阶层”之中，成为党和政府的统战对象。毫无疑问，这种归类或定位所突出的是律师的经济地位和专业技能，而在经济地位和专业技能成为律师职业外部社会识别和自我角色认同的标志的情况下，律师的政治功能和政治特质自然被淡化了。第二，律师被置于体制之外，现实中，无论具有什么样的教育和职业背景，一旦成为律师，即脱离于体制上的管理与关注。也正因为如此，律师不被视为政治人才的后备资源，在政治层级和位阶中，缺少应有的上行通道。律师的最好前途就是成为一个有名或有钱抑或二者兼得的律师。这种状况使律师业缺少必要的政治激励，同时也很难使律师树立必要的政治抱负。在此情况下，几乎无法避免律师政治意识的淡谟和商业追求的强化。第三，或许是由于律师自身的发展并不完全符合决策者的期待，或许是因为社会各有关方面对律师职业特性的认识和理解还不到位，我国律师在实践中尚未能得到决策者或社会管理者足够的信任和尊重。在某种意义上说，两者之间的关系还存在着一定程度的紧张。这种状况不仅使律师丧失了不少可以发挥其政治功能的机会，同时也相应减弱了律师回应决策层政治召唤的热情。

我认为，中国律师业展发展的所有问题都不同程序地归结于律师业在社会结构、尤其是在政治结构中的地位没有得到恰当地界定。虽然律师具有明确的政治责任和政治义务，但却缺少与这种责任和义务相匹配的政治待遇和政治激励。为此，应从以下几个方面提升律师的政治地位。首先，在认识上必须明确，律师是一种政治属性很强的职业，律师业务活动的各种内容，都直接或间接地体现着国家的社会管理，因此，不应把律师视为统战的对象、统战的客体，而应看成统战工作的主体，更实在地看，律师所从事的是最贴近社会公众、更富有实效的统战工作。所以，应当在充分认知律师职业政治属性的基础上，重新审视律师的政治地位，使之能够真正匹配于“五者”的要求。其次，应当将律师当作我国重要的政治人才资源，不仅大幅度提高律师在各级人大、政协中的比例，更要从律师中选拔优秀人才，充实到各级党政机关以及司法机构的领导岗位之中，一方面为这些机关或机构增加新鲜血液，另一方面也在律师职业中形成“律而优则仕”的合理导向，开畅律师职业的上行通道。总之，在政治人才的培养和选用方面，应将律师与体制内的成员等同对待，不能“不拿咱们律师当干部”。再次，也是更为重要的，各级党委和政府应广泛吸收律师参与到决策和管理之中，把律师视为党委和政府实施社会管理的一种常规性力量，把律师的特殊作为当作党委、政府执政能力的组成部分。在重要政策制定、重大建设项目的实施、重大社会事件处理以及其他相关的日常工作中，应吸收律师参与，听取律师的意见，并将律师的分析评价确定为相关行政行为的必经程序。我们必须看到，在我国现实社会中，党委和政府的重视和重用是律师提升其职业地位，减少或消除职业歧视、甚至是扩大业务范围的最有效途径；一个不为党委和政府所信任和尊重的职业也不可能得到其他阶层的信任和尊重。正因为如此，中国律师必须有更好的作为和建树，去争取并赢得这份信任与尊重。与此同时，各级党委和政府要真正让律师担负起“五者”的责任，也应当给予律师必要的信任和尊重。

三、如何进一步完善律师的管理体制

我国律师管理问题已成为制约我国律师业发展的重要瓶颈。上世纪90年代初律师制度改革以来，虽然律师管理问题一再被强调，但除了“两结合”这样口号式的原则外，在此方面并未获得实质性的突破。司法行政管理、行业协会管理以及律师事务所管理三者之间既未能很好地协调和配合，同时各自都存在着诸多明显的缺失和偏误。从司法行政管理来看，司法行政管理是以科层制，亦即上级服从下级，相互间权威关系十分明确作为其实施前提的。然而事实上，司法行政管理机构与律师事务所及律师之间并不存在这种科层制的权威关系，这就导致了司法行政管理中不仅信息极不对称，管理机构对律师所及律师的具体执业活动不具有足够的掌握和了解的途径，管理中的盲区甚多，更重要的是，行政管理机构对律师及律师事务所既缺乏有效的激励资源，又缺少有效的约束手段，以至于律师或律师事务所可以漠视行政管理机构及其管理的存在。从行业协会的管理来看，虽然我国行业协会的组织体系已基本形成，特别是全国律协近些年制定了一系列行业规则和规范，但行业协会的管理作用仍然十分微弱。这首先是因为，行业协会未能建立应有的权威。一方面，司法行政管理机构让渡或委托给行业协会的权力极为有限，另一方面，行业协会在政治体制中没有主体地位，不具有代表律师业表达自己诉求和主张，并与外部社会力量进行交涉的能力与条件。其次，行业协会的辐射力最多只能达至协会理事层面，而不能具体影响到每一个律师事务所和每一个律师。律协更主要成为常务理事们议事的机构，而并未真正成为全体律师的自治性组织；律协的职务也往往只是相关律师名片上的一个头衔，并不表明他们在管理上有实际作为。在此情况下，对行业协会的管理不可能付以太多的期待。再从律师事务所的管理来看，律师事务所的管理应当是最基础、最核心的管理，但目前对于多数律师事务所来说，无论是业务管理、行政管理，还是人员的思想教育和执业操守方面的管理，都付之阙如，多数律师与事务所之间只是“户口”关系和“发票”关系，游兵散勇、单人操作成为我国律师执业活动的一个基本特征。这种状况不仅容易导致律师行为的失范，更重要的是，广大律师、尤其是新进入这个行业的律师长期失却组织的依托，游荡在充满物欲的社会空间，从而滋生出焦虑、失落、空虚、浮躁等多种不健康的情绪，即便是业务饱满、收入颇丰的律师，也很难有真正的充实感、优越感和成就感。

所有这些都表明，我国律师管理体制确实到了非改不可的地步。对此，我有以下几方面建议：

第一，司法行政管理机构应彻底放弃对律师事务所和律师的直接管理，将相关管理工作移交给律师协会。司法行政管理机构的管理主要体现在：一是宏观规划，包括制定律师行业进入的标准，通过政策性措施合理配置各种法律服务资源；二是严格审查并批准律师协会制定的各种行业规范和规则；三是把好律师协会组成人员的关口，保证律师协会组成人员的素质；四是在事关大局的重大案件办理中，对律师的相关执业活动予以协调和指导；五是加强外部交涉，为律师业争取更好的发展空间和良好的执业环境。

第二，律师协会应担当起律师管理的主要职责。主要包括：一是制定行业规范和规则，并监督其具体实施；二是代表律师业表达其诉求，并全力维护律师的合法权益，协调律师在执业活动中与外部的冲突；三是接受并处理当事人、律师以及社会各个方面对律师执业活动中违纪违法行为的投诉，对违纪违法行为实施包括吊销执照、取消执业资格在内的处罚；四是调处律师与律师事务所之间的纠纷，调处律师事务所不能处理的执业纠纷，受理不服律师事务所处理决定的申诉。与这些职责相适应，司法行政管理机构应将有关权力移交或委托给律师协会，律协还应完善行业内纠纷处置程序和违纪违法处理程序，同时配备必要的人员专门从事相关的管理工作，律协要从议事机构转变为执行机构。要通过维权、惩戒和调处三个方面，全面提升律师协会在行业内外的权威，并借助这种权威进一步强化对律师的管理。

第三，应认真研究律师事务所运作的规律，建立和完善律师事务所的管理机制。目前，我国各律师事务所之间在管理方面的区别不在于管理得好与不好，而在于有管理或无管理。我认为，在律师事务所的管理方面要切实解决这样几个问题：一是事务所负责人管理的权威与根据从何产生；二是事务所管理的成本如何分担；三是事务所管理的激励和约束手段怎样形成；四是事务所管理的外部干预或保障，亦即事务所管理与外部管理如何对接。为此，应考虑这样几个措施：一是由律师协会根据事务所的不同类型分别制定相应的律师事务所章程范本以及统一的事务所管理制度，合伙人协议也应报律协审查认可，籍此解决事务所制度的合理性问题；二是律师事务所主任由律师选出，并由律协任免，依据章程享有相应的权利与责任，籍此为事务所主任的管理权威提供必要的合法性和正当性；三是强化律师事务所及合伙人对所内律师违法违纪行为的连带责任，建立事务所全体成员一损俱损的执业风险机制，籍此促使每一个成员都关心事务所的管理；四是赋予事务所对所内律师违纪违规行为的一定的处罚权力，使事务所管理能够具有必要的手段；五是加强对律师异动的管理，规定受到律师事务所处罚的律师在一定时期内不得异动；被律师事务所除名的律师在一定时间内不得被其他事务所接收。六是建立律师事务所内部纠纷的调处机制，健全不服律师事务所处罚决定的救济程序与制度。通过这些措施，逐步夯实律师事务所的基础性管理。

第四，要把律师管理与市场调节机制有效地结合起来。目前我国律师事务所及律师的行为主要受制于市场的调节和支配，因此，律师的管理既要矫正市场调节所形成的偏差，更要注重充分利用市场调节的作用，把律师管理与市场调节有机地结合起来。在此方面，一个很重要的途径就是把在各种管理中所形成的对事务所及律师的行政评价和行业评价转化为市场评价，通过多种方式向社会公布事务所及律师的执业表现，通报对律师事务所及律师的奖惩，以此成为社会主体选择事务所和选择律师的重要参照，从而使市场的选择与行政评价及行业评价保持相对同一，为尚不成熟的法律服务市场提供必要的导引。不仅如此，对于因某些违法、违纪和违规而受到相应处罚的事务所及律师，还可在一定时期内限制其进入到某些业务领域，使违法、违纪和违规行为的后果在相应的市场层面上得到体现。

四、如何进一步拓展并规范律师的法律服务市场

从宏观上看，我国律师的法律服务市场供大于求的矛盾已经比较突出。尽管现实中法律服务的需求量很大，但受全社会经济文化发展水平的制约，法律服务的有效需求，亦即有支付能力的需求却十分有限。法律服务供给过剩，尤其是结构性过剩的情况比较明显。不仅如此，由于近几十年来，我国法学教育以大跃进的速度迅速扩张，每年都形成近十万人的法律人才，同时，司法考试合格者大多数都以律师作为择业目标，加之，逐年还有不少公、检、法机构的人员流入到律师队伍之中，从而进一步加剧了法律服务市场僧多粥少的供求矛盾，律师业内的市场竞争日益激烈，在管理乏力的情况下，已经形成了恶性竞争的趋势。这一问题，应当引起管理层的高度重视。就这方面问题的解决，我提出如下几点建议：

第一，加大政府法律服务的采购，政府应成为法律服务的重要消费者。政府的法律服务需求体现于三个方面：一是为弱势群体的法律服务买单，特别是加大政府提供法律援助的范围和力度。二是在行政管理与决策中吸收律师参加，把律师发表专业评价意见列入相关行政行为的必备程序。三是聘用律师，尤其是刚取得执业资格的律师进入基层，参与基层的社区管理，一方面解决基层建设的问题，另一方面为律师了解社会现实、丰富社会经验提供途径。为此，政府应扩大法律服务方面的财政预算，大幅度提供这方面费用在财政支出中的比重。

第二，通过制度性措施，改变商事行为的方式与习惯，扩大对律师服务的需求。我国法律服务市场拓展不快的一个重要原因在于社会经济主体的民事行为较为粗放，缺少吸收律师参与的意识和习惯。这不仅限制了律师的业务空间，也不利于民事交往的顺畅、有效进行，表面上节省了律师费用，而实际上增加了交易成本和交易风险。为此，国家有关管理机构应通过制度性措施，在金融贷款、工程建设、招标投标、房地产买卖、公司设立和变更等商业活动中，规定必须吸收律师参加，把律师的法律意见书作为这些商事活动的必备法律文件，强制推行有律师参与的交易方式，使律师的法律服务更深入地渗透到经济生活之中，从而全面拓展律师的业务空间。

第三，确立和完善律师费用转移支付制度。目前，国际上通行的律师费用转移支付制度在我国并未正式确立，少数司法个案中虽有体现，但对律师费用合理保护的标准，以及是否要求在诉讼前已实际支付等问题认识上不尽统一，这种状况不仅不利于违法成本的合理分摊，也在一定程度上限制了当事人对律师服务的要求。因此，司法部应会同最高人民法院着手研究并制定出相关规定，根据不同地区以及不同类型的案件，确定胜诉方律师费的最低保护标准以及相应的受偿方式，使这一制度尽快得到落实。

第四，审慎把好行业准入关口，适当调节和控制律师的发展规模和布局。司法考试合格以及律师行业准入的标准的确定，应充分考虑法律服务市场拓展的实际进程，不能盲目地追求律师规模的扩张。同时，应当考虑对不同地区的司法考试及行业准入实行不同的标准，试行“地方粮票”制度，解决不发达地区的律师供给不足问题。要利用目前法学教育资源相对过剩的条件，大力发展律师的继续教育，尤其是加强对新入行律师的培训教育，一方面提升律师的业务素质，另一方面缓解律师供给量过大的矛盾。要进一步规范法律服务市场，加大对无照经营的地下法律服务活动取缔和处罚的力度。应当明确，律师对法律服务市场的垄断是国家对于律师忠于国家利益、忠于法律、并承担法律援助等义务的必要报偿，因此必须通过规范市场保证这种垄断地位。唯有如此，每一个律师才能从鲜红的律师执照中感受到自己唯一能够享有的特殊待遇与地位。

特别声明：本网站上刊载的任何信息，仅供您浏览和参考之用，请您对相关信息自行辨别及判断，本网站不承担任何责任；本网站部分内容转自互联网，如您知悉或认为本站刊载的内容存在任何版权问题，请及时联系本站网络服务提供者或进行网上留言，本站将在第一时间核实并采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者联系电话：15313195777。