主讲人：马俊驹 教授 （清华大学法学院）
主持人：姜战军 教授 （华中科技大学法学院）
点评人：易继明 教授 （华中科技大学法学院）
时 间：2009年12月7日
地 点：华中科技大学法学院204会议室
姜战军教授：各位老师，各位同学。今天我们荣幸地邀请到了马俊驹老师来给大家做一个座谈，题目是“法人人格的漫谈”。
马俊驹老师是民法学界的老前辈，马老师原先是民法研究会的副会长，现在仍然是民法研究会学术委员会的副主任和学术顾问，同时兼任清华大学学术委员会副主任。马老师在民法学界有着很深的造诣。我印象里最深的是马老师关于民事主体的部分——自然人的人格、法人的人格的研究等等，马老师在这些方面做了相当深入的研究。今天邀请马老师就这些问题同大家做一个交流，这对于我们来说也是一个很好的学习机会。下面我们就请马老师就“法律人格”方面的问题做一个发言。请大家鼓掌大家欢迎。（掌声）
马俊驹教授：
一、个人学习、研究经历
我以前在武大工作多年，97年我从武大到了清华，因为我是北京人，感觉到自己老了，是不是还得回家？所以97年我就调到清华大学了，08年我退休，刚好67岁，退休了就被西南财经大学聘请过去，所以我现在比较多的时间是在成都，成都是老年人养老的好地方。我也觉得这（在成都这段时光）是我一生当中最自由、也最浪漫的时间，也可能是我学术思想最自由的时间——怎么想怎么说。另外，我上学时就不怎么用功，后来搞学术也不像人家钻得那么深，我老是钻到一定程度就钻不下去了。这段时间，我考虑问题大多属于自己自由的思考，和一些学者的观点也不见得一致，但是别人的想法我也大致能够接受，所以我觉得我学术思想特别动摇，有点像动摇分子，立场不坚定。有的学者抱着一个观点就能够坚持到底，我一般就坚持不了多少，坚持不到底。当然，这种情况，也和我们这一代人生活的背景有关，我们这一代人主要成长于60年代——我和梁慧星差不多，他比我年轻了两、三岁。因为我上大学之前工作过两年，那是一个法律虚无主义的年代，在大学里也没正经学过法律。民法学的是民事政策，刑法学的是刑事政策。后来到法院办案，也是按照政策来办。其实也主要是看领导什么意见，领导一拍板儿，该杀就杀了。所以那个时候对法的概念认识不多，可以说基本上没有。改革开放以后，法学教育恢复了，当时我在基层法院，觉得在基层不适应，是不是再找个出路？所以后来就考了研究生，那时候读的研究生和你们现在读的研究生不是一个概念，我上研究生时已经38岁了，读的是硕士研究生。江平是我们当时的老师，我是他第一个学生，学什么呢？当时我在法院的刑庭，后来还混了一个副庭长。因为当时已经提出了以经济建设为中心，民法与这个政策联系比较密切，所以我就这样报考了民法。从那以后我就转到民法方去学习了，后来当老师，做研究，也都是这个方向的。我的过程大致是这样。
二、法人主体
有关法人的问题，我研究得比较早，因为我硕士阶段研究的就是法人。当时法学刊物不多，但写稿子的人也不多。我记得当时我一口气发表了关于法人的研究方面的论文十七八篇，那已算不错了，所以当时在武大评副教授就很顺利。我是研究民法的，我的研究从民法的主体的概念——这样一个制度出发，深入到民法整个学科里。民法是一个体系，我研究法人只是在民法这个体系里打开了一个缺口而已，打开之后，研究法人就不得不得研究法人财产。法人要参加各种活动，参加民事活动，就必须涉及民事合同，所以后来我的研究范围就开始扩大，近几年我对环境资源法也很感兴趣。就民事主体来讲，我国采取的就是民商合一，如果研究民法的人不懂商法，研究商法的不懂民法，这个研究工作是没法进行的，所以在学科划分里，也叫做民商法，我们谈到主体，也不是仅仅是民事主体，也还包括商事主体，这是一个问题。其次是主体的范围问题。主体包括自然人和法人，法人范围有多大？什么是法人的概念，现在我们是用法人的责任来界定和划分的，比如法人的有限责任，指的是法人的成员对法人的债务承担有限责任，实际上是法人独立承担有限责任，但是现在我考虑的是，这种划分方式到底能不能成为界定法人的标准？我现在的看法是不见得，实际上，我们理解的法人，是一个民事主体，具有法律人格。
我们对法人的分类与大陆法系不太一样，在大陆法系里，法人被分为社团和财团，特别是财团法人比较有意思。从理论上讲，财团指的就是一项财产，由于投资人或者捐赠人有一个明确的目标，这个财产就可以成为一个主体。同时，也需要有人管理这个财产，但是这个人是属于这个财团聘任的，被聘任的人和财产本身也没有关系，这不像社团，比如公司，股东是大家投资的，投资后公司的财产和股东是密切结合的。所以，就财团法人来说，一项财产就可以构成为一个主体。那么现在这项财产就有点类似于当前环境法经常讲的问题，比如，一只大熊猫、一棵古树是不是主体呢？从理论上讲，那也是可以的。当然这个问题我后面还会讲，这涉及到环境法中的一些伦理和哲学的理念，并且这些往往和民法存在冲突。
从总体上来说，主体概念的内涵在整个历史发展过程中是不断变化的。如果把法人的概念扩大，或者就我们现在的法人的概念来讲，那我们就必须得承认第三类民事主体——合伙。比如我们合伙企业法里的合伙实际上就是一个主体，一个合伙或者一个合伙企业就是一个合同的说法恐怕不太行得通。当然合伙分为很多形式，包括普通合伙、有限合伙——也就是我们所说的特殊的普通合伙。随着社会的发展，科学的进步，这个社会组织的形态应该还会发生多种变化。
在过去，按照商法的规则，对主体资格的要求是十分严格的，但主体的行为却是自由的，也即，申请一家公司是困难的，但是在申请获得批准以后搞经营活动却是很自由的。但是我感觉，在一定程度上，对主体的资格要求也并非想象中的那么严格。比如说，你要办一个公司，你可以考虑是办什么样的公司，办股份公司上市还是不不上市？这些都可以成为不同类型的公司。在公司的立法方面，我们基本上学的是英美法系，我国的立法就只规定了两种类型的公司：有限公司和股份公司，但在大陆法系的立法里还存在着无限公司，无限公司在本质上就是合伙，但是它有法人资格。另外还有两合公司，两合公司和现在的合伙企业法规定的有限合伙实际上大同小异。在过去，股东在公司中的地位取决于其物质投资的多少，谁投资多，谁就股权多，他的权力也就大，那么投票的时候股权多的份额就大，我们现在的公司法也基本上是这么规定的。但是现在却出现了一些新的情况，比如在在企业里，人力资本所占的比重越来越大。我记得过去有一段时间，我们被叫做“知本家”（“知识产权”的“知”），原来是资本家控制一个企业，现在却是“知本家”控制着一个企业，特别是在高科技企业里。因为搞科技的工作人员一般都是聘任的，资本家可以炒这些工作人员的鱿鱼，但现在很可能会反过来，掌握知识、技术的人会炒了资本家的鱿鱼。我一走你就散，你（资本家）没有我的技术、智慧，你的企业就搞不下去，所以人力资本在这些企业里的组成形式，牵涉到了整个公司的结构。
前几年不是都在研究公司的治理结构吗？但这些研究也没什么意思，很奇怪的是这些研究的结论居然是公司治理结构的关键因素就是找一个好的领导班子，那叫什么公司治理结构啊？（与会人员笑）在过去，我们说如果一个单位有个好的领导班子，那么这个单位就可以搞好了。但现在却不同了，现代公司治理结构的关键是其内部必须包含有一个良好的决策机制，比如能不能包容民主机制？是否可以把大家的智慧都充分发挥出来？治理结构应当从这些角度来考虑。在现代的公司里，其追求的理念绝对不是让某个或某几个股东完全控制公司，实际上，有许多利益相关者要加入进来（控制公司）。所以现在的公司把职工这块也囊括进来了，比如职工的组成比例在监事会中不得少于三分之一，通过类似的方式，使得公司的运行更合理。法人主体的概念在很多方面都值得研究，我的看法就是，主体制度本身是发展变化的。
三、财产权
大陆法系对财产权的划分采取的是二元体制——物权、债权，但是我们发现除了物权和债权之外，财产权的类型是在逐渐增加的，它们所表现出的价值和地位也在不断地提高，比如股权、经营型财产、资源。我记得，当时学界对股权性质的讨论不可谓不热烈，人大的郭峰说股权实际上就是一种债权，但王利明不同意这种说法，在当时有一期的《中国法学》里，王利明就表达了股权本质上是物权的观点。但我认为，股权既不是物权，也不是债权，它就是一种财产权，民商分立国家的法律对股权有明确的规定，在民商合一的法律体系里，也应当给股权一个位置，在物权法的制定过程中，对于是叫“物权法”还是“财产法”的问题进行过激烈的讨论。郑成思先生提出就叫做财产法，这就与梁慧星的观点对立了。在大陆法系国家里，比如法国，也用的是财产权的概念，这是值得我们考虑的。
我的观点是，物权和债权的体系——这在大陆法系里的还是个挺好的东西，如果完全抛弃它，是不是觉得有点可惜了？但不足之处是这个体系解决不了目前我国的现实问题，所以我主张是可不可以在《民法典》里设置一个财产权总则？财产权总则下面再列物权、债权和其他的财产权。不过有些人觉得我是在和稀泥，因为我的观点——折衷，可以得到双方的理解。当然我也知道，我的观点也只是停留在口头上，谁会采纳和考虑呢？不过作为学者，提出自己的观点总归是好事，不在乎自己的观点是否真正能被同行或者是立法者接受。另外一个问题是财产权的客体，根据《物权法》，物权的客体基本上是以土地为中心的，它是有形财产，而且主要是不动产，不动产主要是土地。物权法主要调整的是以土地为中心的有形财产，较少地涉及无形财产，比如德国法就尽量把无形财产给排除在外。
尽管如此，我们仍然不能忽略无形财产的价值。在过去，人们都觉得（有形）财产越多越富裕，所以过去的地主通过省吃俭用，使粮食堆得越来越多，所有仓库都存满了粮食，地下的老鼠一直在吃，他还是那样存着舍不得吃。后来他不知道解放军快过来了，还去买地，一买就成了地主了，以前的地主就看中的就是有形财产。但到了现代社会，很多财产是无形的，真正有钱的人哪会买这么多房子这么多地啊，带个小包，包里放着几张卡，走到全世界都不怕（与会人员笑）。因为这些卡里装的都是钱。无形财产在整个财产价值里面所占的比例越来越高，当然这里还包括知识产权。民法显然不能将无形财产排出在外，但对于这个部分，民法对其调整显得越来越力不从心。
四、科学技术的发展对民法的冲击
基因技术的发展也涉及到了民法中很多内容，比如隐私权。只要经过基因检测，就能根据遗传信息查出被检测人有什么病，即使这种病目前还没有显露出来，但它有一天必然会爆发，这种信息自己听到也很害怕。克林顿当总统的时候就下过一道命令，白宫系统的工作人员的个人健康信息必须保密，泄密了就要受到处分，而这些信息都是通过基因技术测出来的。此外，还有试管婴儿问题，这在过去都不被重视，但是试管婴儿的胚胎培育涉及到人的出生的问题——这属于民法里的亲属法的内容。
另外还有纳米技术（清华大学也有一个研究中心，顾秉林校长是那个中心的主任）。纳米技术我们也不太懂，有时候我买一个茶缸，后面写着纳米技术。后来打听到，纳米技术能将没有生命的东西通过化学、物理配合变成有生命的东西。如果这个技术能够完全实现，对法律也将构成巨大冲击。
因此，科学进步对法律的冲击包括的民法的冲击都是很大的，但是我们搞社会科学往往对忽视了这一快。
五、人权与人格权
人权运动在过去都被认为是资本主义国家的东西，但是人权这杆大旗为什么非得要资产阶级国家举着呢？我们也要举！所以我们也参加各种公约，我们也对人权也显出一种积极的态度，也愿意和美国讨论一些关于人权的问题。但是我们现在将人权的基点限制在生存权里，我觉得这个标准太低，人权应该是对人格的充分尊重。这就涉及到人格权的问题，有的学者认为人格权属于宪法权利，我觉得人格权也应该是民法中的权利，人格权应当在民法里规定。2002年法工委的民法草案里面就拟定了人格权编（当然这部分应该是王利明他们主张的），当时这在学术界产生很大的争论，赞成的人也有，比如我是赞成的，但是不赞成的还是比较多，比如像梁（慧星）老师、尹田老师、米健老师。
人格权应该在民法里有一个位置，这个大家没有意见。但梁慧星不主张人格权独立成编，当然也不是说不重视人格权。武大的李龙老师最近到清华大学做了一个讲演，讲的是关于法律的发展阶段的。他讲的法律发展的第一阶段是神法、第二阶段是物法、第三阶段是人法。神法——这属于最古老的分法，是没问题的，但他说人法的时候，就说到以人为本了，然后得出结论说现在这个阶段属于人法，我看了就觉得有点别扭。按照民法原理，物法和人法是分不开的——人都不确定，哪来物的归属？从民事法律关系角度来讲那是缺一不可的。在确立民事法律关系时，人首先是应该存在的，主体也得存在，然后才能够涉及到财产的归属、流通等各个方面。
人格权在大陆法系里应该说是一个新的权利类型，德国民法典对人格权只规定了姓名权，其他的没敢叫“权”，对于其他的几种人格，法律都给予了保护，但是没成为权利。后来发现对人格权保护做的最好的是瑞士民法典，瑞士民法典就没列人格权，而只是提出了对人格的保护。人格和人格权不是一个概念，人格指的是在法律上的一种地位，所以人格可以放到主体里去规定，而人格权应当放在民事权利的权利体系里，但放在哪里合适呢？现在对人格和人格权概念的认识是混淆的，导致有人认为人格权就可以放到主体部分解决。另外有一种说法认为人格权的类型太少，专门弄一编也不好看，这是张新宝的观点。其实这里面存在一个问题：什么叫权利？权利是主体对主体以外的物或人所享有的。比如我对这个杯子享有了权利，那可能就是物权，我占有了这个物，这就是物权；我让王（剑飞）老师来清偿对我的债务，这就是债权，这是对人的。但是我对自己没有什么权利，如果对自己有权利，那就是人格权，但是我对自己能够完全支配吗？我认为能支配，比如自杀权，你想自杀就自杀，即使你不让我自杀，但我偷偷地自杀你又能拿我怎么样呢？现在有的城市就规定了，你要是想跳楼，就救你，如果你跳下来了，那就算了（与会人员笑）。但如果你没有跳下来，就按照扰乱社会秩序来处罚你，我记得上海首先就有这么一个规定，因为你（的跳楼行为）堵塞交通了——大伙都看你跳楼，结果你不跳，（与会人员笑）那就妨碍交通了，所以就必须处罚你。我就觉得这种规定是不对的，因为我对我的生命应该是能够支配的，但是现在的社会居然还通过立法限制你这么去做（当然，搞个心理咨询的帮助他想开点那是另外的一个问题）。我对我自己所有的东西为什么不可以支配呢？现在都普遍认为人格权是支配权，人大的杨立新就是这么认为的，他认为支配权可以成为权利，因此在民法里就应当给人格权一个位置。最近我出了一本小册子，我列举了一下有个二三十种（人格权的类型），当然我也不是说将来立法都将这些人格权囊括进去。现代社会的人，特别是温饱问题解决之后，其精神需求越来越高。所以到那个时候人们重视的就不一定是有形的东西，比如粮食、衣服等。
对于文化产业，民法也是不太是重视的，我曾跟我的研究生讨论过，有多少文化产业能够进入民法的视野？比如说，一个企业有2000个工人，干一年也就挣几十万块钱，你看那歌星往台上一站，唱一首歌，出场费几十万，上百万，那个叫什么周什么伦，（与会人员大笑）人家几年就挣了四十四个亿，我就想不通他怎么就挣了这么多钱。但要是好好琢磨下我们就知道，因为听众就愿意听他这歌，你能怎么办，听众就有那个需求。这也反映人们的精神需求增加了，但是民法所调整的范围却还是没变——还是那些看得见的东西，那些看不见的东西，民法根本就不理睬。所以我就说我们这批搞民法的人脑子有点僵化，总是顾及在那个老的体系里面。
六、哲学与民法理念
我觉得民法和其他学科之间的融合比较差，这也可能是部门法所共同存在的问题。易（继明）老师在这个方面做得比较好，他先搞法理，最后又对民法有兴趣，我觉得民法研究里最缺的就是这样的人物。在民法的研究里，如果一说到法哲学，很多民法学者是不爱听的，他们爱听的是这部法律第几条怎么规定的，这条和那条有什么矛盾，说到什么后现代哲学他们也不太懂。我对哲学有时候也有补充，我在武大的时候和余能斌一起写了本民法，出版社说如果要想将这本书卖好，得把书名起好，后来我们就请教李双元老师，李双元老师建议我们改为“现代民法学”，我一听就不懂了，现代是个什么概念呢？是历史的概念还是哲学阶段的概念呢？但事实证明《现代民法学》果然卖得不错。
民法的理念问题涉及到哲学里的二元划分，即主体和客体。那么什么是主体呢？人就是主体，人以外的自然都是客体， 所以人始终都占有和统治着自然，因而这是人类中心主义。不仅仅是以人类中心，而且还是以个人为中心。现代民法现的基本理念，就是这里的个人中心，所以建立在这种哲学基础之上的民法，就要分为主体和客体，主体是独立的，主体是个体的独立。把每个个体看作“理性人”或者“经济人”实际上是把每个人都看成是自私的，这就到了“性本善还是性本恶”的问题上来了。中国人认为“性本善”，即大家都是好人，大家都是雷锋。西方认为人都是自私的，这就属于民法的理念问题，巩献田教授批判民法说：“你们搞民法的都是自私自利的，搞民法就是维护私有制”，个体确实存在自私的一面，民法的一些制度设计的出发点就是把人看作是自私的，比如回避制度和代理制度，即首先承认人是自私的，然后再通过法律对其行为加以限制。如果按照中国的性本善哲学，人都被设定为好人——全国人民都是雷锋，那我想民法可能就不需要了。
此外，人与人之间的（关系）与社会和经济发展是紧密相关的。在古代，中国老百姓被限制在土地上，无法流动。现在人的流动性增强了，这对民法的理念有很大的冲击。在现代社会，每个人都是孤立的个体，这个时候，人与人之间的关系必须由法律来调整，民法也是其中一部分，人的主体地位和现代哲学的理念是一致的。民法就是按照人类中心主义和个人中心主义的理念建立起来的。
七、民法与程序法
过去搞实体法的往往看不起搞程序法的，当然，也包括我。我认为程序法是打官司用的，不打官司看程序法有什么用？但是这些年来，我发现程序法发展得很快，地位也在提高。一讲到司法公正，就是程序法先打头炮，后来甚至说程序法是实体法之母。但一说到这我心里就不大好受了，没有权利和利益作为基础，谈何诉讼？所以“之母”一说，我看谈不上。
当然，程序法和实体法也不是完全割裂的，在罗马法里，程序法和实体法是合二为一的，中国古代的法律民法和刑法都是合二为一的。现代法律从法国民法典以后，民法就完全独立出来了——这样就和诉讼分开了，但是分得不是很彻底，民法里也有程序的规定，如物权登记本身就是一个程序的问题。所以民法要对程序法乃至国际私法加以注意。对于民法的研究，还应密切关注其他相关的学科，边缘学科也应当引起我们足够的重视。
八、民法面临时代挑战
现在，我觉得民法遇到了挑战。现在民法的调整对象、调整方法等许多方面都还是欧洲中世纪的东西，基本上还是以当时的经济和科学状况为基础所设计的体系。自德国民法典之后的一百多年，世界经历了飞跃式的发展，但我们的法律体系、法律理论基本上还是原来的，以致于无法适应时代的需要。
此外，我认为民法的研究者应该有一个思想解放的过程，以此适应社会经济的发展。否则我国的民法就不会有大的发展，最多是这个同志对德国民法典里的物权比较熟悉，那位同志对德国民法典里的合同比较熟悉——看谁学得好。但从民法研究的角度，如果向前看会怎么样？这个问题却没人考虑。另外的一种研究是非常务实但非常功利的，即只要遇到什么案件，就按照第几条第几款来解决案子，这种研究是可以的，我并不是反对这样研究法律，但是我们不能够把社会看成是一个固定的，一成不变的东西，它是发展的。我们的法律的保守性就体现在这里，它没有经济学那么活跃，法学研究比较老练，看什么问题大家都稳着谈。但我们的民法必须展开多学科研究——法学的和其他相关学科，比如和社会学，都要一起研究。比如最近我对身份权比较感兴趣，但身份权更多地是关于社会学的。现在都说人是平等的，但这个平等只是资格上的平等，实际上人是不平等的，要实现实质平等，还有很长一段过程。现在的社会还是一个结构社会，人与人之间的结合实际上不是一个平等的结合，而是一个有结构的结合。家庭里家长管着未成年子女，单位还有领导管，在公司里还得服从董事长或者总经理，这种身份、等级，无时无刻不都体现在我们的社会当中，对于身份问题，民商法怎么看待呢？在过去，一讲到身份就谈亲属法而不涉及其他的法律，但在商法里就涉及到了身份，公司法实际上就是一个大的身份体系，所以在公司法里，谁管谁，谁支配谁都是很清楚的。那些规则实际上是民商法的规则。所以民法的研究有时候会受到其他学科的影响。看看人家（其他学科）都研究什么问题，这和我们民法学科都有什么关系，通过这种方式来扩大我们研究的视野，从而使得我们的民法研究更加丰富起来，也就不至于限制在某几个方向。现在民法博士研究生觉得选题很难，这主要是他们的视野没打开，民法中存在很多的问题没有被他们发现。
姜战军教授：马老师给我们深入浅出地讲了很多丰富的内容，这里面就有很多精彩的观点和思想的火花。关于人格的问题，我记得马老师有些文章是专门研究人格适格性问题的，但现在出现了很多新的情形，可能我们要扩张人格的范围。然后就是财产权的体系结构，当时也看到了马老师写的文章（易继明院长出的那道“论知识产权的发展对民法结构的影响”的博士考题，出得非常好）。再一个就是人格权的问题。然后就是全球化的问题，全球化的出现，不仅仅是民法，整个法律也没有积极应对。全球化之后社会中出现的经济主体与以前相比就不太一样了，大量的跨国公司、跨国组织进入到中国，国内的民法在很多重大方面都要发生改变，所以刚才马老师也给我们提出很多民法的新课题，对于这些问题我们可以慢慢去关注。总的来说，马老师提出了民法要适应社会的需要去做出一些改变。民法是为了解决社会的需要而产生的，因而它要根据社会的变化而做出相应的调整和改变，在这个过程中，民法的逻辑体系就相对地显得不是那么重要了。
剩下的时间就让我们的老师和同学与马老师做一个交流，可以不限问题的范围。
听众提问：非营利性法人的发展速度要落后于营利性法人的发展，那么在中国，是哪些因素限制了非营利法人的发展，非营利性法人今后的发展方向是什么？
马俊驹教授：法人分为公法人和私法人，私法人里又分为非营利性法人和营利性法人。有些组织是非营利性的，包括一些协会、组织，这些法人是由人来组合的，在这方面的限制应该不属于民法自身所能涉及的，这关系到国家到底能放多大的口，甚至涉及到结社自由的问题，民法并没有对此加以限制。要组织一个社团，只要有一定的成员，缴纳会费，有了经费基础，就可以活动，按照民法来说这是没有障碍的，其中存在的障碍与政府的管制有关，民法本身无法解决。
其次，非营利性组织里涉及到财团，财团并不存在于我国法人的分类里——在我国叫做事业单位法人，它和企业是分开的，事业单位是不营利的，这是在很早以前就划分出来的。但现在还产生了一个异议，是否还存在事业单位？我考虑这里面涉及到的就是一种财团，在国外，一个研究所也就是一个财团，我们中国没有财团的概念，在中国，财团被我们当作是一个组织，组织是由人组合的，财团是财产的组合，所以财团在我国是不被承认为法人的。
我们国家没有财团，但实际上有些就是财团，比如庙宇，现在大的庙宇由国家收了，被旅游局拿去赚钱。小庙就不管了，但小庙又不是和尚的，国家也不要了，那这个庙是谁的呢？这个庙就是庙的。它就是一项独立的财产，这其实就属于财团法人，从这点上来说我国的法律应该承认这一点。除了庙宇，还有基金会，基金独立以后，基金到底是谁的？其实有的时候基金是就是一种法人。
听众提问：马老师您刚才提出了在物权法和债权法之上再设立财产法总则的问题，在我国民法典制定的过程中，很多人就讨论到有无必要设立民法总则和债法总则的问题。如果按照马老师的观点，我们国家将来的民法典中就会产生民法总则、财产法总则、债法总则以及合同法总则，这样是不是会造成我们将来的民法典体系过于庞杂？另外一个问题就是，您心目中比较理想的民法典体系是怎样的？谢谢。
马俊驹教授：债权在民法总则中的法律行为篇里已做了部分规定，另外在有些方面与合同法总则相吻合，所以如果把这些（相吻合）方面放在合同法总则里，那么债权总则就可以不要。当然债权总则除了调整合同关系，还涉及到其他的债权，比如不当得利、无因管理等，但将这个放在财产权总则里是可以的，或者把这些——像法国民法典那样，看成是一个准契约也是可以的。对于债权总则，我和余延满写的那本《民法原论》里是没有债权总则的，就一个合同法总则，当然，关于这个问题争论很大，我的观点肯定是少数人的观点。我们的民法学研究者对这个债权总则爱得不得了，按照原来的体系，侵权之债也是债。侵权能否分离出来是可以研究的，债权总则是否还需要呢？我认为是可以去掉的。
另外是财产权总则，财产权有三个重要特点：有价值、有归属、能够转让流动，表现在某一个具体的财产权上，其侧重点是不同的；财产权还体现出一些细致的差别，财产权甚至可以把股权、经营权、资源财产统筹起来的，这样就不需要债权总则了。当然这个结论不是我们胡乱想出来的，加拿大魁北克民法典和修改后的荷兰民法典就有财产权总则，这些国家的立法也是值得借鉴的。如果按照这样的思路的话，整个民法典的体系大致就可以理顺了。
第三就是侵权。在民法里，侵权责任作为债发生的根据，本身就是债，承担责任就是欠了债，所以必须得有债权总则。至于侵权责任是不是债，那是理论上的探讨。有人说债权、债务、权利义务、责任这几个概念应该加以区分，如果把义务和责任这两个概念加以区分，那侵权法就更可以独立了。
听众提问：马老师您好，前段时间，山西省煤炭行业实施的一个“国进民退”的改革措施，后被闹得沸沸扬扬。同意方认为，煤炭属于自然资源，应当属于国家（全民）所有，但现在广大人民并没有获得利益，只是让少部分的人获得巨额财产，他们认为“国进民退”是符合民意的。反对方认为，煤老板在获得煤炭资源的承包权之后，即便他获得了巨额财产，只要符合法律规定，就应当保护他们的权利。关于这个问题，我想听听您的看法。
马俊驹教授：这个问题我已经注意到了，但是目前没有深入地去研究。我总的倾向是赞同政府的这个措施，因为煤炭属于资源性财产，这种财产和一般的财产不同，它具有资源性，资源性就要求有更大的公共性。一般来说资源财产都是有限的，政府必须采取措施对这些资源的收益加以限制。
山西的小煤矿的出现可能是我们过去在政策上的失误，把这么多的小煤窑下放给个体去搞，大煤窑基本上就搞不成了，大量的小煤窑破坏了矿藏结构，这对国家来说是项很大的损失，所以现在国家采取这种措施也是不得已而为之，否则，可能整个山西的煤矿就坏了。所以从调整方式来讲，资源性财产绝对不仅仅是民法领域问题，还涉及到一部分公法的问题。
当初在制定物权法时，就讨论过这个问题，王利明认为资源是特殊财产权，崔建远认为是准物权，民法学者大约都想把资源纳入民法调整的范畴里。实际上，在我个人看来，在资源这一块，民法自己是管不了的，必须把具有强制力的公法拉进来，因为资源问题越来越严重，通过私自的协议是解决不了的。总体上，我同意山西的做法，当然这对个体户造成的伤害我就不知道了，网上说有的损失上亿。但从总体上来看，这个控制应该是对的，当然在政策实施之后，该补偿的还是要补偿。
听众提问：马老师我想问您两个方面的问题，第一个就是关于客体的问题，郑成思教授将财产权划分为动产、不动产和知识产权，国外则分为有体物、无体物；有形财产和无形财产。但就您的观点来看，您是想建立一个大的财产法体系，不仅把传统的财产纳入到里面，而且把知识产权也纳入到财产权里面，还包括未来可能会出现的新型财产形式。那您有没有一些在财产或者物的类型化方面的看法呢？此外，有的国家民法典有规定，即动物不是物。有学者就问了，动物不是物，那是什么？在您的生态伦理哲学的指导之下，我们国家民法典在制定的过程中，应当赋予动物一个什么样的地位？刚才您说到美国的狗可以作为被告，那么在我们国家未来的法律实践过程中，动物将处于什么样的法律地位呢？
马俊驹教授：对于财产权的分类，在传统上，分为不动产和动产，因为这种分法是从财产的价值性、社会功能的重要性来理解的，另外动产、不动产——特别是物权，涉及到与公示制度的结合。动产、不动产一般都是有型的，但还有一部分财产权是无形的，无形的也可以分为若干类，比如刚才我讲到的信息财产，还有一部分具有财产的价值，比如商誉、顾客或者一条公路的经营权，这些都是无形的，但具有财产性质，但又是无形的。原来我们把财产都看成是有形的。
我还是同意分为债权、物权，此外，无形财产可能要分成若干类，那么这些若干分类是否真的要在民法典里规定，我看不见得。比如知识产权不断地发展扩张，如果把知识产权放在民法典里，民法典就装不下。我的意思是，可以把财产权这些基本类型放在民法典中加以规定，对于其他类型另作单行法，这在体系当中是能够理顺的。
关于德国的动物不是物的问题，这是经常提出来的，动物和一般的物有区别。即使按照德国法，也还是按照物来调整的，但在调整过程中对动物可能有特殊保护原则和规则。
前不久法学研究所搞了一个动物权利国际研讨会，我没有参加，但是仅就这个题目来看，说明大家是比较重视这个问题的。但不管如何，我认为，对动物的保护，应该放到基于生态生态平衡的角度去考虑。所以人类不应该把认为对其生存有害的动物铲除掉，何况铲除还不见得行得通。日本北海道有一种鹿就经常被野狼给吃掉，后来日本就把野狼都给打死了，但后来却发现鹿开始出毛病了，原来的鹿都很强壮，因为天天都有狼追着它跑。后来狼没有了，这鹿就懒得不得了，经常生病，于是这个物种马上就退化了。后来日本人为了鹿的生存，又不得不引进狼
易继明教授：因为我们的时间比加紧，同学们可能还有很多遗憾，我最后也表达一下我的想法。非常高兴马老莅临我们这里，我在北大办《私法》杂志的时候，马老就非常支持。马老给了我们《私法》很多的鼓励，我们《私法》后面有一封马老的信，在信中，马老师就鼓励支持我们。后来到了华中科技大学之后，就希望能够请马老过来，不晓得后来马老去了四川，但我们也一直在邀请，今天也是非常荣幸，马老到这里来给我们带来一个座谈。
今天谈的问题是比较宽，我发现马老在没有做行政之后，思想很自由，其实这也是一种精神享受，我们今天就分享了马老的一些智慧。对马老的一些话，特别深有体会。比如说，“需要大于理论”这就是很经典的。马老今天给我们谈的问题主要是从法人的人格出发的，事实上是从很宽泛的角度来谈的。法律人是一个理智的人，他在理智的过程当中，早期是以物资、资本来结盟的，现在有人力资本的介入，又该怎么来完善这种治理结构呢？
第二个，马老谈到了财产的二元结构问题，债权和物权的结构现在面临着冲击。马老从主客体来谈二元的问题，这些都是法学基础的知识点。问题还不限于此，事实上马老还谈到了民法典中的几个大的问题，可以说是举重若轻。到底是制定物权法还是财产法的问题，我们物权法是不是违宪的问题，是不是涉及到私人所有制的问题，还有人格权编是不是涉及到了民法中人法和物法争议的问题。举重若轻地谈这些问题，显示出了一位大师的风范。
同时马老也谈到了未来，比如全球化、科技发展对于民法的影响，以及生态主义之下民法的发展。谈到了全球化、欧盟化、法律一体化的问题。
关于东盟，当时北大有一个叫汤国平的博士生，毕业之后在中央党校做博士后，后来到重庆市委党校做校长助理，当时汪洋在那边。他就提出了建立东盟的概念，东盟的中心是不是设立在重庆，重庆作为直辖市是否能获得一个这样的国际地位，对此，汪洋还是比较重视的，后来汪洋走了以后，汤国平又到中央党校去找习近平，习近平也批了个条子，我当时也看到了。但这个东盟是不是有研究的必要，我们党校对此应当怎么处理？党校经研究后认为提出东盟的概念在理论上是可以的，但是政治上是不是应该由我们先提，这是值得考虑的。因为这涉及到东亚的日本、印度、中国谁做老大的问题，对此大家肯定都很敏感。在日本的框架里，美国是一个很重要的因素，后来日本打出了东亚是东亚人的东亚，亚洲人的亚洲的口号，从这个角度能否提出一些问题呢？这里涉及到美国在日本和在亚洲的利益的问题，当时研究认为是不能够大张旗鼓地搞，因为亚洲银行的货币都不能够统一，亚行就很难做，这是在当时的一种考量。
现在由中国提出当然是很好的，马老也提到了，在我们的民法发展过程当中，如何应对法律一体化和区域一体化的问题？有些应当是吸纳，比如英美法的怎么吸纳进来？在侵权和商事方面，德国基本上在都是在向很多的美国学者学习，知识产权也是如此。这里包含了整个全球化的问题、科技对于法律影响的问题、生态主义的问题，这些都给我们带来了思考，总之，马老今天的座谈给我们带来了关于民法学乃至整个法学很精深的思考。也提出了我们民法学界如何突破传统僵化的思维，从德国法中走出来，怎么形成一个思想更加开放的视野，完成民法学本身知识的转换，同时在知识转换的时候如何应对社会问题，最后获得一个民法理念上的一个发展。
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