法官的德国考察惊艳之旅
——德国司法案件管理实务对我国司法改革的启发
编按：不知读者们是否曾有过这个疑惑－－公务员常有公费出国考察之旅，他们用了我们人民的纳税钱，但我们却不太清楚他们到底带回来给人民什么？其实，若细究其原因，不在于他们没有认真写出考察报告或不愿意提出任何改革建言，而在于那些报告常是在考察者认真撰写并上呈后，仅能束诸于政府机关之「结案高阁」，此后就乏人闻问，当然也就缺乏与公民大众直接对话之机制。人民的不了解，来自于官民沟通管道未畅通，而非公务员不愿意努力。为此，我们做了尝试，本文即是司法院所属法院101年度司法业务考察的团员之一所撰写之德国考察心得。我们让法官的出国考察心得直接呈现在民间的刊物上，希望进一步引起「官民对话」，找到民间与官方对于司法改革的交汇点。
董庭长于考察德国经验的「惊艳之旅」后，撰文提出许多改革建言，其中几项不乏民间长期以来在说论的主张，例如：民刑法院法官的人力配置与诉讼制度设计之兴革，引入国民参与审判制度以提升人民的司法公信度，刑事上诉制度改以事后审以增进审判效能，并建议开庭笔录应转由人员在开庭后依录音誊打以取代书记官当庭记载，让法庭活动集中在当庭陈述与辩论以加强直接审理之效能，而非将珍贵的开庭时间耗费在「等待书记官打字」上。
此外，在董庭长的笔下，德国更有几项制度是令我们感到惊奇的，例如：法官以口述录音交由行政人员誊打判决，以将精力花费在研究案件、开庭聆听、审酌案情等「真正的审判实务」上；或是，德国最高法院使用学术助理制度来协助研究案件与论述说理，以强化法院判决（实务界）与学术界的交流与对话。
我们总是听人说论并羡慕德国有如此高效能且具人民信赖的司法制度，现有机会在董庭长的笔下一窥其奥义，颇觉新鲜有趣。本刊欢迎任何阅后心得来稿与指教，并期待真正促成「官民对话」。
前言：德国法治社会缩影－夜班车不逃票
2012年10月8日，考察团（注）飞抵德国法兰克福参访，当日下午结束黑森邦司法部的拜会后，考察团欲返回旅舍，我国驻法兰克福许聪明处长陪同团员搭乘电车返回住宿处。在等候电车时，许处长向笔者说了个小故事，来形容德国人的守法精神。
他说，在德国搭乘电车，上车前要先买票，上车时则不再验票，但车上偶尔会有人来查票。不过晚上11点后的夜班车，通常不会有人来查票。有次很晚了，他搭乘电车看见一位德国老先生，看其穿着及样貌，应该属于生活很艰苦的人，在深夜的晚班电车，如果不买票上车，应该也不会有人来查票，老先生本可省下这笔车钱，但这位老先生仍然很守规矩的自动买票上车，不因晚班车不会有人来查票而逃票。这个小故事听起来，似极为稀松平常之事，但却深深反应了一个事实，即德国国民的守法习惯，已经融入了国民的日常生活当中。
许处长所叙述的这个小故事，让笔者印象极为深刻。此与笔者在往后几天的考察过程所得到的感受，也极为相符。以下即就本次考察过程中，笔者感受较为深刻的事项，提出考察心得。
低度的法庭计算机使用
考察团在德国5天的拜会行程中，共参访了3个法院的法庭：即法兰克福高等法院、慕尼黑高等法院及慕尼黑地方法院。在这3个法院参访座谈会结束后，均参观了各该法院的法庭。令考察团众法官讶异的是，3个法院的法庭竟然均只有1台计算机而已，而这台计算机是供书记官使用的，其它法官、律师及当事人前面，都没有计算机。相较于我国，这种情形，颇不寻常。因此，考察团在参观慕尼黑高等法院法庭时，当下即非常好奇地，向接待我们的慕尼黑高等法院Eduard Pfaff庭长请教：如果有当事人或律师，对法庭的笔录有意见时，怎么办？Eduard Pfaff庭长说，在德国很少有当事人或律师，会对法庭的笔录记载有意见，如果当事人或律师认为笔录记载有出入，顶多是再请当事人或证人到庭重新陈述，不过此种情形，在德国极为少见。听到Eduard Pfaff庭长如此的回答，令所有参访的法官非常羡慕。在我国法庭上的情形，则到处都摆满了计算机屏幕，不仅法官、书记官面前有计算机屏幕，连检察官、律师及被告的面前也有计算机屏幕。如此多的计算机屏幕出现在法庭上，美其名，是为了显示我国审判过程的透明化，但相对的，也等于是当事人与律师对法院的不信赖。此种不信赖成习后，对司法公信力的建立极为不利。
有鉴于此，对照于德国法庭的情形，笔者深以为，我国法庭上在当事人与律师面前大量使用法庭计算机，以取信于当事人与律师，即有加以检讨必要。在我国法庭的现况，已出现开庭时当事人、律师、证人紧盯着计算机，未能仔细聆听法官询问，甚至当事人或律师，有时为了书记官记载的不够详尽，屡屡要求中断审理，使法庭形成以记笔录为主的审判。在现存录音设备已足够校对笔录正确性之我国现况，德国法庭低度使用计算机情形，诚值我国司法当局借镜。
审判独立的高度尊重
此趟德国司法业务考察的另一个重点，为关于法官的职务监督。有关法官的职务监督，系属司法行政事务。因此，此行考察团的参访，特别安排拜会了德国2个邦的司法部：1个为黑森邦司法部（位于法兰克福）、1个为巴伐利亚邦司法部（位于慕尼黑）。
考察的第一天（2012年10月8日）下午，即前往德国黑森邦司法部拜会。在黑森邦司法部，由该部的Ministerialdirigent（相当于主任秘书）Dr.Franz Meilinger负责接待。对考察团提问：关于德国法官职务监督与审判独立间界线如何？据Dr.Franz Meilinger表示：德国并没有「法官评鉴」的个案评鉴制度，当事人如对于法官的判决不服，只能循上诉方式，来寻求救济，不能针对法官个人提出评鉴。至于非属审判核心领域的事务，例如有案件拖延未决，法院院长仅得规劝法官加快进行，但不得针对具体个案指示应于何时结案，否则即属干预审判独立。不过，如果案件尚在侦查中，当事人认为处理的速度过慢，则可向司法部提出异议，司法部得给予承办检察官指导（德国司法部同时负责法官及检察官的人事任命与迁调），如检察官不服司法部的指导，司法部可将案件交由其它检察官处理。虽然如此，司法部对于上开权限的行使，仍非常谨慎。另法院或司法部倘遇有人民对法院审理的个案内容陈情，基本上，法院或司法部是不会对陈情人做出任何响应的，顶多是请陈情人依法律程序表示意见，即使如此，法院或司法部亦均立于法院立场，来向陈情人说明。
考察的第五天（2012年10月12日）上午，考察团前往德国巴伐利亚邦司法部拜会。由该部Gerhard Hummer（Regierungsdirektor）负责接待。对于考察团法官提问：德国关于法官职务监督有无外部监督问题？该部Gerhard Hummer表示：德国完全没有由律师、当事人、学者或检察官发动对法官个案的职务监督制度。对于法官判决内容如有不服，仅得依法以上诉方式，提出救济。Gerhard Hummer先生同时表示：如果有此种外部监督制度，等于是由检察官、律师、学者来控制，此在德国而言，是不可思议的事。当事人如对法官诉讼指挥，有所不满，向法院申诉也是无益的。因在德国有关法官的裁判行为，系属审判核心领域事务，司法行政的监督系完全不得过问的，司法行政对法官能够发动职务监督的事项，仅限于审判核心领域以外的形式问题。例如：法官开庭未穿法袍、法官接受不当馈赠、法官未受许可而兼职、法官因处理自身事宜而完全未处理案件等等。至于对审判的内容可进行职务监督的事，仅有一种：那就是法官如果在判决内适用形式上已经废止的法律，或引用错误法条，而联邦最高法院亦认为该错误是属于「显然错误」，则可对法官进行职务监督。不过此处所谓的「显然错误」必须是形式上毫无疑问的错误，且对于任何人而言，亦均属于明显的错误，倘对是否属于明显的错误尚有疑问时，则倾向不许发动职务监督。
由上述2个德国邦的司法部，关于法官职务监督的说明，非常明显的，德国司法行政对法官有关审判核心事务，基本上，系不得进行职务监督的，当事人对于法官的判决如有不服，只能利用上诉方式提出救济，不得因此对法官发动职务监督。司法行政能够对法官发动职务监督的范围极小，仅限于一些非关审判核心的事务。可以说，德国司法行政基本上系相当维护审判独立。此从2个德国邦的司法部均一致表示：当事人如对法官的判决不服，只能依上诉方式，寻求救济。当事人倘对法官有所不满或陈情，法院或司法部是不会加以理会的。如有响应，亦系基于捍卫法院的立场而提出。处处可见，司法行政维护法官审判独立的用心。无怪乎，考察团于抵达德国参访的第一天，法兰克福高等法院的Jürgen Maruhn庭长，在考察团询问德国法官职务监督时，Jürgen Maruhn庭长即向我们表示，德国虽有职务法庭，但在其20多年的法官生涯，从未见过有法官因案件审理的因素被移送职务法庭。此固然显现德国法官对案件审理的高度自律，但也充分显示德国司法行政对法官审判独立的高度尊重。
民事庭法官人力远多于刑事庭
考察团此行考察，参访的德国法院，从第一审法院到第三审法院都有。在参访过程中，发现一个非常奇特的共通现象，那就是德国的各级法院，不论是第一、二审的事实审，还是第三审的法律审，全部都是民事庭的庭数多于刑事庭的庭数。第一审以慕尼黑地方法院为例：（据Gregor Stevens法官表示）该院的民事庭有40庭、商业专庭17庭，而刑事庭只有27庭。第二审以法兰克福高等法院及慕尼黑高等法院为例：前者，（据Jürgen Maruhn庭长表示）该院的民事庭28庭、家事法庭7庭，刑事庭只有5庭；后者，（据Eduard Pfaff庭长表示）该院民事庭有34庭，刑事庭只有6庭。而第三审的联邦最高法院：（据Wolfgang Pfister法官表示）该院民事庭有12庭，刑事庭只有5庭。
这个现象代表什么呢？这显示德国法院的法官人力配置，也是民事庭的法官人力配置多于刑事庭的法官人力。此点，对照我国各级法院现行的民事庭与刑事庭人力配置情形，正好相反。这让考察团的诸位法官，非常纳闷。因此，在参访法兰克福高等法院时，即好奇地向该院的Jürgen Maruhn庭长请教：为什么贵国民事庭的庭数多于刑事庭的庭数如此之多？Jürgen Maruhn庭长回答说：在德国各级法院，民事庭的庭数多于刑事庭的庭数，这个现象，并不是因为德国刑事庭的案件数过少，而是德国民事庭的案件数过多所致。虽然Jürgen Maruhn庭长巧妙地如此回答我们，但笔者个人以为，背后原因，应非如此单纯。笔者以为，应与德国法院所采取诉讼制度有关，尤其是与德国刑事案件，采用已有150年历史的国民参审制度有绝对关系。
在德国刑事案件，根据法兰克福高等法院Jürgen Maruhn庭长及慕尼黑地方法院刑事庭Klaus Heller法官，向考察团的说明：区法院管辖的刑事案件，兼采职业法官的独任制及国民参审制（1位职业法官与2位参审法官组成）；由地方法院管辖的刑事案件，则全部都采国民参审制。而地方法院管辖的刑事案件，又区分为：以地方法院为第一审的参审法庭（又称大刑事庭：由2位职业法官与2位参审法官组成，遇有重大案件，必要时由3位职业法官与2位参审法官组成）及以地方法院为第二审的参审法庭（又称小刑事庭：由1位职业法官与2位参审法官组成）。
一般来说，如检察官起诉罪名，逾4年以上有期徒刑案件，以地方法院为第一审；如检察官起诉罪名，未逾4年以上有期徒刑案件，则由区法院为第一审，而地方法院为第二审。前者（法定刑逾4年以上案件）案件，如有不服（不经邦高等法院），即直接上诉至联邦最高法院（法律审）；后者（法定刑未逾4年以上案件），如有不服，则上诉至邦高等法院，此时以邦高等法院为第三审，亦为法律审。又以慕尼黑地方法院为例，刑事庭所处理的刑事案件，约有80%刑案系处理区法院上诉的参审案件，即以地方法院为第二审的案件；另外有20%刑案，系处理法定刑逾4年以上的参审案件。
在德国刑事案件，大约有70%的刑案，均系由区法院来处理；其中起诉罪名未逾2年的案件，由区法院的职业法官独任处理，起诉罪名2年以上未逾4年的案件，则由区法院的1位职业法官与2位参审法官组成的参审法庭处理。由区法院处理的刑事案件，不论何种案件，如有不服，均可上诉至地方法院（为第二审，仍属事实审），再不服则上诉至邦高等法院（为第三审，属于法律审）。
至于法定刑逾4年以上重大案件，如有不服，直接上诉至联邦最高法院（法律审）。据联邦最高法院刑事庭Wolfgang Pfister法官向考察团说明：联邦最高法院刑事庭共有5个庭，每年上诉至联邦最高法院的刑事案件，大约有3500件，每庭约分担6至7百件。但这些案件不是每件均很难，也有简单案件，不过所有的案件，联邦最高法院均只做法律审查，尤其只审查刑事实体法，有无被事实审正确的适用了。至于案件被告是否真的为犯罪行为人，联邦最高法院则完全不予过问。因此，每年3500件的上诉案件，对联邦最高法院并不会造成负担，因大部分的事实审法院，均能正确的适用刑事实体法。而这些上诉至联邦最高法院的案件中，很少能成功的，真正上诉成功的案件，每年大约仅有10%而已，而这10%的案件，联邦最高法院于撤销后，原则上均发回邦法院来更审，例外才由联邦最高法院自为裁判。其余90%案件，联邦最高法院则为上诉驳回，而这90%上诉驳回案件，据联邦最高法院刑事庭Wolfgang Pfister法官称：有的可不必附驳回理由，因上诉案件驳回，如果全部要附理由，则联邦最高法院是无法消化这么多案件的。
由笔者简述的上开德国刑事案件之国民参审制与其上诉制度，我们可以很清楚的明白，德国各级法院，何以民事庭庭数都多于刑事庭庭数的原因，应系德国刑事案件采用了历史悠久的国民参审制及其上诉制度的特色所致，而非如法兰克福高等法院Jürgen Maruhn庭长说的，单纯仅系因德国民事庭的案件过多所致。依上分析，笔者深以为，我国长久以来，均是刑事庭的庭数多于民事庭的庭数，导致各级法院的法官人力，亦都是大部分配置于刑事庭，惟刑事庭人力犹感吃紧。欲改善我国刑事庭的现况，我国刑事诉讼制度实应妥为设计，考虑适度引入国民参审及上诉制度应改采事后审。观诸德国刑事案件的法官人力配置情形，对我国现况，应有他山之石的参考效应。
（编按：更多关于德国刑事参审制度之介绍与讨论，请参见本刊第83期，何赖杰，《司法的民主化与平民化》，页37-39。）
法官以录音方式制作裁判书
此次考察过程中，最令全体考察团法官感到兴趣的事，莫过于考察的第三天（2012年10月10日）下午，前往拜会慕尼黑高等法院，负责接待的是该院Eduard Pfaff庭长，在座谈会时，有法官提问：德国法官如何制作判决书？Eduard Pfaff庭长则表示：不论民事判决或是刑事判决，德国法官均将判决内容口述录音后，再交由配置于各庭之秘书处行政人员打字完稿，法官均不自行缮打判决书。有关判决内容的口述录音方式，德国法官在口述录音前，会先依照法官评议的结果草拟判决大纲，再依判决大纲口述判决内容录音。至于在口述录音前，法官所草拟判决大纲，内容到底应精细至何种程度，则随案件难易而定，简单案件的判决大纲较为简单，复杂案件的判决大纲较为详细，因此，愈难愈复杂的案件，所草拟的判决大纲则愈详细；法官完全依案件难易程度，而决定草拟简单的判决大纲或详细的判决大纲。不过，因为德国《民事诉讼法》与《刑事诉讼法》对于判决宣判时间点规定的不同，因此，民刑事之判决书的制作流程，亦略有不同。
刑事案件由于检察官起诉时，证据资料已经相当齐全，通常于开庭调查证据完毕，进行言词辩论终结后，法官即有很明确的心证，因此德国《刑事诉讼法》规定，区法院及地方法院所审理的刑事案件，法官于辩论终结后，须立即进行评议，当天立即宣判或翌日宣判，且于宣判时口头给予简单的判决理由，正式判决书则应于言词辩论终结后5周内制作完成。所以，刑事判决通常于宣判后，法官才将判决内容口述录音，再交由该庭所配置的秘书处行政人员缮打判决。因为刑事判决是先宣判，法官才进行判决内容口述录音，再交由秘书处行政人员缮打判决，因此，刑事判决内容并无宣判前泄密的问题。
至于德国民事案件，由于民事诉讼法实行当事人书状先行主义，对于案件心证的形成，尚需要法官判断。所以，德国《民事诉讼法》规定，于案件辩论终结后，可定1至6周后宣判，不必如刑事案件，须于辩论终结当日立即宣判或翌日宣判。因此，民事案件的判决书制作，于辩论终结后，法官进行判决内容口述录音，完成后再交民事庭所配置的秘书处行政人员缮打判决。而德国《民事诉讼法》规定，民事判决于宣判时，判决书必须同时已经制作完成。有疑问者，乃民事案件于宣判前，法官即将其口述录音的判决内容，交予该庭所配置的秘书处行政人员缮打，如此一来，宣判前判决结果是否会有遭泄密情形，Eduard Pfaff庭长则未说明。但笔者推想，缮打判决的行政人员既然配置于该庭，则该行政人员系受该庭的法官指挥监督，对工作上内容，自有守密义务，应不致有于宣判前泄露判决结果情形发生，或许，这即是笔者前述所谓的德国人的守法精神。
随即考察团法官又向Eduard Pfaff庭长询问：以口述录音制作判决书，在德国已有多久的历史？Eduard Pfaff庭长则称：自从有了录音技术以来，德国即很少有法官自己缮打判决书，而多系使用口述录音方式，来完成判决书之制作。虽然法律未明文规定，法官不能亲自缮打判决书，德国也有年轻的法官熟悉计算机打字而自行缮打判决书。但因判决书少者有10页，多者常有50页，因此，至今德国法院几乎没有法官自己亲自缮打判决书。
据国内学者黄国昌、汤德宗研究，我国法官投入审判工作，其中撰写判决书、阅卷、开庭，占法官工作总时数之比例，依序为：38.2%、19.8%、15.4%。以此观之，显然在我国法官审判工作当中，法官花费最多心力者为撰写判决书。如此一来，导致法官无法仔细研究案情，甚至亦无时间吸收新知，在在影响法官的裁判质量。这种法官口述录音判决内容后，交由法院行政人员缮打草稿，最后再交法官反复思考定案，这样的制作裁判书类方式，倘能研究试办，将来在我国亦属可行之策，对于提升整体的裁判质量，应有帮助。
最高法院宜适度引入学术助理制度
我国最高法院所为判决，负有统一司法机关法律见解的任务，故其所表示的法律见解，一向受到各界重视。不仅下级法院引为裁判重要依据，学术界且时常以之作为评论对象，以检视最高法院判决所表示的法律见解，是否合乎论理的要求。由于最高法院判决所表示的法律见解，受到各界如此的重视。因此，各界对如何提升最高法院的裁判质量，时有兴革之见。此次考察团考察行程的第二天（2012年10月9日），参访位于德国巴登符腾堡（Baden-Württemberg）的联邦最高法院。其间，接待考察团的联邦最高法院法官，向考察团简介该院特有的学术助理制度，系如何有效的协助联邦最高法院法官，处理具有高度学术性的联邦最高法院判决。此一学术助理制度，是最令考察团成员惊艳的考察经验。笔者认为，此项学术助理制度，或许有助于提升我国最高法院的裁判质量。深深以为，值得我国最高法院参考，并酌予引入。
德国联邦最高法院的学术助理，是项很具特色的法官助理制度。由于德国联邦最高法院的判决书，肩负有统一法律见解及法律续造的重大任务，因此，非常具有学术性。也因为如此，德国联邦最高法院判决，非常重视学说的发展。为此，联邦最高法院有个非常好的图书馆，里面有很丰富的藏书。据接待考察团的联邦最高法院Dr.Eva Menges法官表示：德国联邦最高法院图书馆收藏有绝佳的图书，里面收藏了全德国的学术期刊、博士论文等，所收集的范围，甚至比许多大学的图书馆还来得好。由于联邦最高法院的判决深富学术性，所以，联邦最高法院有很多法官都经常参加学术活动，并在大学任教，且从事一般学术标准的著作之写作，甚至编写注释书、手册等。联邦最高法院法官也经常参加学术研讨会，与其它各个学术领域的人互动，以了解其它各个领域的学术发展，并进行学术的交流与联系。笔者认为，德国联邦最高法院法官之所以参与了这么多的学术活动，无非系为了使其判决在论理上更具说服力。联邦最高法院的判决既是如此的富有学术性，则要完成一件在论理上具有充分说服力的判决，自非联邦最高法院法官一人可以独立为之，需有人协助。因此联邦最高法院乃从下级区法院或地方法院，挑选法官来担任学术助理的工作。
据另一位接待考察团的联邦最高法院Wolfgang Pfister法官称：德国联邦最高法院，目前民事庭有12庭、刑事庭有5庭，全部共有50位学术助理。当中，民事庭每庭配置3位学术助理；刑事庭每庭配置2位学术助理。这些学术助理的平均年龄，大约是32岁至38岁，任期为一任3年。而学术助理的人选，主要来自区法院的法官或地方法院的法官。至于学术助理的主要工作，系就联邦最高法院案件内的问题，作彻底深入的学术报告，为法官作判决前之准备。此外联邦最高法院的学术助理，还有一项特殊的任务，那就是要为法官草拟判决书。虽然联邦最高法院的学术助理，大都具有法官身分，但学术助理不可在其所草拟的判决书上具名。此项学术助理制度，由于学术助理可对上诉至联邦最高法院的案件，作更多更深入的了解，对于担任学术助理之人，是很好的法官养成过程，其影响亦是深远的，甚至可为联邦最高法院培养未来联邦最高法院的法官人选。据德国联邦最高法院Dr.Eva Menges法官表示：德国联邦最高法院几乎有40%的法官曾担任过学术助理。又担任联邦最高法院学术助理的经历，被列为法官未来升迁的重大考虑，自属当然。
综上所述，德国联邦最高法院的学术助理，在德国联邦最高法院是一项很重要的司法制度。不仅有助于提升联邦最高法院的裁判质量，且对于担任学术助理之法官而言，也是很好的法官养成过程，甚至可以为联邦最高法院培养未来联邦最高法院的法官人选。笔者以为，应属值得我国最高法院参酌，并适度引入的一项制度。
民事诉讼宜全面实施「律师强制代理」制度
民事诉讼，为了促进诉讼进行，不论我国《民事诉讼法》或德国《民事诉讼法》，均有准备程序应行「书状先行程序」及「失权效果」之规定。其中，有关准备程序之「书状先行程序」：我国《民事诉讼法》在第265条至第267条，对准备程序应行「书状先行程序」，有相当详细的规定。主要乃规定诉讼当事人，因准备言词辩论之必要，应以书状记载其所用之攻击或防御方法，及对于他造之声明并攻击或防御方法之陈述，除提出于法院外，并需以缮本或复印件直接通知他造（同法第265条第1项）。而原告所提准备言词辩论之书状，或被告所提出之答辩状，均应记载：「对他造主张之事实及证据为承认与否之陈述，如有争执，其理由」（同法第266条第2项第2款）。且原告准备言词辩论之书状及被告之答辩状，均应添具所用书证之复印件，提出于法院，并以复印件直接通知他造（同法第266条第3项）。更有进者，倘当事人于准备程序所行「书状先行程序」无法将言词辩论准备充足。同法第268条并规定：审判长如认言词辩论之准备尚未充足，得定期间命当事人依第265条至第267条之规定，提出记载完全之准备书状或答辩状，并得命其就特定事项详为表明或声明所用之证据。以上有关我国《民事诉讼法》之准备程序应行「书状先行程序」的详细规定，倘当事人未能遵守，依法将使当事人在诉讼上发生一定的「失权效果」。
至于有关准备程序之「失权效果」的规定，我国《民事诉讼法》则于第276条规定：未于准备程序主张之事项，除有例外情形者外，于准备程序后行言词辩论时，不得主张之（主要的例外，乃依其情形显失公平者）。又因当事人对于他造主张之事实，于言词辩论时不争执者，视同自认（同法第280条第1项前段）。盖未于准备程序主张之事项，原则上，于准备程序终结后，在言词辩论时不得主张，既然不能于言词辩论时主张，则等同于言词辩论时不争执他造主张之事实，而有拟制「自认」的效果。此外，依《民事诉讼法》第279条第1项规定：当事人主张之事实，经他造于准备书状或言词辩论时自认者，无庸举证。如此一来，《民事诉讼法》第279条第1项及第280条第1项规定，等于更强化了准备程序应行「书状先行程序」的「失权效果」。我国《民事诉讼法》，对于准备程序既然详尽的规定了「书状先行程序」，则为促进诉讼，对于未遵守「书状先行程序」者，在诉讼上自应赋予一定的「失权效果」。如此，才能有效的提升司法效能（efficiency）。
由以上规定观之，我国《民事诉讼法》有关准备程序之「书状先行程序」及「失权效果」，可以说规范相当完备。然我国《民事诉讼法》之上开规定，自2000年增订以来，迄今虽已十余年，但却始终成效不彰。反观德国《民事诉讼法》，与我国《民事诉讼法》一样，实行准备程序之「书状先行程序」及「失权效果」，然德国却是成绩斐然。据法兰克福高等法院的Jürgen Maruhn庭长表示：德国民事诉讼事件的结案速度，是全欧盟国家当中最快的。究其原因，乃德国《民事诉讼法》，除与我国《民事诉讼法》一样有准备程序之「书状先行程序」及「失权效果」的规定外，德国《民事诉讼法》同时规定，民事诉讼全面实施「律师强制代理」制度。惟我国民事诉讼，因并未同时实行「律师强制代理」制度，致我国民事诉讼制度，虽亦有准备程序之「失权效果」的规定，但法院常因基于保障当事人权利的观点，不敢贸然适用「失权效果」之规定，以致迄今我国民事诉讼的审判效能始终不彰。
其实，我国近年来律师录取人数，每年均近千人，加上我国已实施法律扶助制度，对无经济能力者，免费提供律师协助诉讼。因此，我国民事诉讼，如全面实施律师强制代理制度，应无不当限制当事人诉讼权的问题。盖当事人既可轻易的寻得律师协助，如属无经济能力者，复可经由法律扶助制度得到律师的协助，律师若未尽责，如可归责，当事人亦得对之究责，以求保障。因此，民事诉讼全面改采律师强制代理制，对人民诉讼基本权之限制，应合乎比例原则，要无侵犯人民诉讼权之虑。综上，于今我国民事诉讼全面实施「律师强制代理制度」，时机应已成熟。则未来我国法院对于未能遵守「书状先行程序」者，依法赋予其一定的「失权效果」，即无对当事人权利有保护不周之顾虑。届时，我国法院应可与德国一样，提供人民一个有效能的司法制度。
刑事宜酌采国民参审 上诉应改采事后审
考察团第一天抵德国法兰克福后，随即前往黑森邦的法兰克福高等法院进行参访，由该院的Jürgen Maruhn庭长负责接待。在与法兰克福高等法院座谈时，Jürgen Maruhn庭长回答考察团的提问事项，令笔者深植记忆者，有二件事：一为德国邦高等法院的刑事庭人力配置，远少于民事庭人力甚多；一为德国民刑案件的结案速度，是全欧盟国家速度最快的国家。大体而言，德国法院的一般案件通常4个月审结，难一点的案件1年审结，再难一点的案件1年6个月，最多不会超过2年。相较于其它欧盟国家：英国结案速度为3年，意大利为10年。考察过程，笔者一直思考德国法院的刑事案件，何以配置较少的法官人力，又能快速审结？个中原因，实在令笔者十分好奇。综合考察心得，笔者认为，这应与德国刑事案件适用国民参审及上诉审采用事后审，有重大的密切关系。
承前所述，德国刑事案件的审理，主要区分为法定刑逾4年以上之重大犯罪案件及未逾4年以上之非重大犯罪案件。前者之重大犯罪案件，以地方法院参审法庭为第一审。如有不服，直接上诉至联邦最高法院。以此而言，德国关于重大犯罪案件，事实上，仅有地方法院的大刑事庭一次事实审而已。依联邦最高法院Wolfgang Pfister法官表示：此类重大犯罪案件，每年上诉至联邦最高法院的案件，大约有3500件。这些案件，联邦最高法院均只审查刑事实体法，有无被正确的适用。因此，每年3500件的上诉案件，对联邦最高法院并不会造成负担，因大部分的法院，均能正确的适用刑事实体法。至于后者之非重大犯罪案件，则以区法院为第一审，如有不服，则上诉至地方法院，以地方法院的参审法庭为第二审。如对地方法院为第二审之参审法庭所为判决不服，则上诉至邦高等法院，由邦高等法院进行法律适用之审查。
以此观之，德国刑事案件之审理，以参审法庭审判之案件，不论是重大犯罪案件或非重大犯罪案件，均由区法院或地方法院之参审法庭为之。至于联邦最高法院或邦高等法院所受理的刑事案件，均只做法律审查而已，因此，德国联邦最高法院或邦高等法院之刑事庭的法官人力配置均不多。目前，联邦最高法院只配置刑事庭5庭，而邦高等法院以法兰克福高等法院及慕尼黑高等法院为例，前者刑事庭的法官人力配置只有5庭，后者刑事庭的法官人力配置亦仅6庭。尽管如此，德国刑事案件之判决，并未听闻其国民对法院的判决公信力有所质疑。然德国刑事案件在法官的人力配置，相对的少于民事庭的人力甚多的情形下，多数案件又能在2年内快速审结。此种情形，笔者认为，唯一能解释的原因，应仅能归因于德国刑事案件采用国民参审制及其上诉制度采用事后审，才能有如此既具有公信力又有效能的刑事审判制度。
观诸上开德国刑事案件的审判制度，笔者不得不反思我国目前法院刑事案件的审判制度。各级法院，不仅刑事案件法官人力配置，大大的多于民事庭的法官人力。然而并未因大量的法官人力投入刑事庭，而使得我国法院的刑事案件，因此提高公信力及案件确定速度，坊间甚至出版了《流浪法庭30年！》的讽刺案例。为此，司法院于2009年向立法院提案请求立法制定《刑事妥速审判法》［并于隔（2010）年5月19日通过］，以解决刑事案件久悬不决的难题。司法院另为了提升国民对法院刑事判决之公信力，自2011年起，积极推动刑事案件之人民观审。
对此，司法院的努力，固然非常值得肯定。但笔者以为，司法院的上开改革，并非就现行刑事诉讼制度，作根本性的变革。例如：《刑事妥速审判法》的制定，仅系治标的立法，其对全面有效能的审结案件，并无太大的帮助。而人民观审亦仅强化了国民参与而已，对于刑事诉讼的上诉制度，倘未能同时配合修正为「事后审」，对建立有效能的刑事司法，恐将徒劳无功。走笔至此，笔者以为，欲解决我国刑事审判之沈痾，除了推动人民参与审判，以提升司法判决公信力外，刑事上诉制度，恐怕必须参酌德国刑事上诉制度，从根本之处，大幅加以调整，才能建立既有公信力又有效能的刑事审判制度。
（编按：关于「观审制」之提出，首见于2010年10月4日，由「民间监督司法院大法官人选联盟」主办之「司法院副院长被提名人民间公听会」，时任政大法学院副院长的苏永钦教授答复民间团体代表是否推行公民参与审判制度时，所提出之方案。）
结语
在竞争激烈的现代社会，一个高质量的裁判及有公信力与有效能的司法，在在左右一个国家的竞争力，这也是一个进步的现代法治国家，应有的表现。基此，笔者就本次德国司法案件管理考察，提出一些心得：最高法院宜引入德国联邦最高法院的学术助理制度，而刑事诉讼则宜引入国民参与审判制度，该等制度，应可分别提高我国法院的裁判质量及提升裁判的公信力。至于民事诉讼若能全面实施律师强制代理制度及刑事上诉制度若能改采事后审，将能大大的提升我国法院的审判效能。以上的考察心得，寄望能给予我国现阶段的司法改革一些启发。否则，我国法官再怎么的努力，恐永远都只会「做到流汗，嫌到流涎」。
注：本次考察系司法院所属法院101年度司法业务考察，为期5天（2012年10月8~12日）。团员由10位法官组成，并由台湾高等法院台南分院郑玉山院长担任团长。参访全程均由中德学术交流协会副秘书长王国庆律师（王律师现为德国波昂大学法学博士候选人）担任考察团的德文翻译。由于王副秘书长的协助，让考察团得以精准的掌握住考察内容，特此申谢。惟相关文责，仍由作者自负。
作者：董武全 作者简介：台湾高等法院台南分院法官兼庭长
文章来源：《司法改革杂志》第94期（2013年02月28日出刊）
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