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影响世界的100位外国法学家

日期:2013-07-15 来源:律政网 作者:律政网 阅读:5251次 [字体: ] 背景色:        

影响世界的100位法学家——坎托罗维奇,H.Hermann Kantorowicz(1877~1940)

德国法学家,社会学法学派和自由法学派在欧洲的主要代表之一。1907年开始任教于弗赖堡大学。1923~1929年以专家身份参加德国众议院战争起因调查委员会工作。1929~1933年任教于基尔大学,在被纳粹政府解职后,先在纽约社会研究新学院和纽约市立学院,继在英国牛津大学、剑桥大学任教。主要著作有《为法律科学而斗争》(1906)、《法律科学和社会学》(1911)、《罗马法注释派研究》(与W.W.巴克兰合著,1938)和《法的定义》(写于1938年,1958年出版)。

坎托罗维奇的学说主要思想渊源之一是德国M.韦贝尔(1864~1920)的社会学。象E.埃利希、R.庞德等人一样,他积极把社会学与法学结合起来,倡导社会学法学派。在1911年召开的社会学家大会上作《法律科学和社会学》的报告时,称法学为关于价值的科学,社会学是关于事实的科学,指出二者应互为补充。在哲学上,他信奉I.康德的不可知论,主张价值的相对主义,与新康德主义法学派E.拉斯克(1875~1915)和G.拉德勃鲁赫交往甚密,但没有象他们那样提出系统的新康德主义法学理论。

1906年,坎托罗维奇以笔名发表《为法律科学而斗争》。在这本使他成名的小册子里,他反对当时在法学中占主导地位的概念论法学,提倡自由法学―社会学法学派的一个支派。他认为概念论法学往往否认正义观念,忽视社会现实,以为法律仿佛是“自动售货机”,可以简单地通过抽象的逻辑推理,从现行法律中为任何案件获得答案。他主张法官在审理案件时不应仅仅适用法律,必要时还应当创造法律。除“正式法”(formal law)外,“自由法”(free law)也是法的渊源,其中包括习惯、判例理由以及法学家的权威论述。但是他仍坚持法官应当遵守法律,认为这是保障个人自由和法律安全的必要条件,法官创造法律的活动,应当只限于在法律出现漏洞等情况下进行。

坎托罗维奇的自由法学说与美国现实主义法学派的观点虽有共同之处,但他批评现实主义法学派在强调法官创造法律的权力方面走得太远,认为他们抱有社会学的或职业的偏见,而事实上,他们是根本不可能不顾法律规定而去研究社会现象的。因为过分强调法的社会决定论,并将法学完全当作经验主义的社会学,而否认法的规范性,就不可能有完整的法学。

在《法的定义》一书中,坎托罗维奇分析了什么是法,特别是法与其他规范的区别。他为法下的定义是:“规定外部行为的并被认为应交付审判的规则的总和。”他对法制史、法律思想史和国际政治等学科也曾写过不少著作。

-----------影响世界的100位法学家——康德,IImmanuel Kant(1724~1804)

德国古典唯心主义哲学创始人之一。出身于东普鲁士的柯尼斯堡(今苏联加里宁格勒)工匠家庭,曾任家庭教师。1755年起长期任教于柯尼斯堡大学。他关于法律思想方面的主要著作有《道德的形而上学》(1797)一书,第一部分《法学的形而上学原理》。康德哲学的基本特征是调和唯物主义和唯心主义,一方面承认有意识之外的“自在之物”,另一方面又宣称这个“自在之物”是不可认识的,人的认识只及于现象,而不能达到这个“自在之物”。他的的伦理学也以现象与“自在之物”的对立为前提。他的法律思想和伦理学是不可分的。

康德认为人属于两个世界:当他处于现象世界,其意志和行为服从因果律,是不自由的;但作为“自在之物”,其意志和行为是自主的,在道德上是可以自由选择的。道德上的自由意味着人们能够遵守铭刻在众人心中的道德律,而遵守这种道德律是无条件的、绝对的,不受外部感觉世界的任何影响的。最高的道德律是“绝对命令”:任何人在任何情况下都必须遵守一种意志和行动的准则,这种准则也同时永远能够成为所有的人都奉行的普遍的立法原则或普遍的道德规范。康德认为,法是以自由为依据的一般法则,是一个人的任意可以和其他人的任意相共存的的条件的总和。权利有天赋权利和取得权利之分;天赋权利首先是指自由(法律上的自由),即个人不受他人的专横意志的控制,这种自由也意味着平等。任何人都无权将他人当作达到自己目的的手段。法是一种相互强制的义务,国家的目的就是在强制性的法律下实现人的权利;国家是许多人以法律为依据的联合。这一关于国家的定义就意味着通常所讲的“依法治国”,从以上自由、平等的权利产生一系列权利,包括私有财产。

康德也认为,法可分为自然法和实在法,公法和私法。公法包括宪法和国际法。国家起源于原始契约,但其根据是理性观念,而不是历史事实。象J.-J.卢梭一样,他主张众人的意志联合为一个公共意志,主权属于人民;他也反对君主专制,要求代议制,要求实行“三权分立”,要求建立“纯粹共和国”。但在论述公民政治权利时,他又提出了“积极公民”和“消极公民”之分;根据他的政体分类学说,他所指的共和国事实上是君主立宪制;特别是他坚决反对人民有反抗统治者压迫的权利,主张谋求逐步的改革。他的国际法学说中包括了永久和平以及建立普遍世界国家的思想。康德的这种法律思想反映了以卢梭为代表的古典自然法学派的强烈影响,但他也打上了当时德国资产阶级软弱性的烙印。正如马克思所讲的康德的哲学是“法国革命的德国理论”(《马克思恩格斯全集》第1卷100页)。与G.W.F.黑格尔的学说不同,康德的政治、法律思想具有明显的自由主义、改良主义色彩。后世的新康德主义法学派以及工人运动中的一些机会主义派别,都利用了他的哲学上的不可知论、绝对的伦理观念以及这种自由主义和改良主义的政法、法律思想。

-----------影响世界的100位法学家——柯勒,J.Josef Kohler(1849~1919)

德国法学家。新黑格尔主义法学派首创人。曾任法官多年。1878年任维尔茨堡大学法学教授,自1888年起一直在柏林大学任教。主要著作有《法学导论》(1902)和《法哲学》(1909)等。曾长期主编《法哲学和社会哲学杂志》。在西方法学界,以学识渊博闻名,研究范围涉及法哲学、法律史、比较法、民法、刑法、商法等各门学科。柯勒继承G.W.F.黑格尔的历史哲学,特别是黑格尔关于法是文明现象的观点,认为人类活动是文明活动,文明的意义在于最大限度地展示人的力量的社会发展。法在人类文明生活的进化中具有重大作用,它一方面维护已有的文明价值,另一方面促进新文明价值的实现。每种文明必然有相应的法律准则,法或法律准则始终与文明有关,它们的内容不是永恒不变的,而是一时一地的、即随着文明条件的变化而变化。个个主义、利己主义刺激人们从事创造性劳动,企图制定消灭它们的法律是愚蠢的。但社会结合也是必不可少的,因而法律应谋求个人主义和集体主义的调和。由于柯勒主张以社会学方法研究法律,主张社会利益和个人利益的结合,因而,在有些法学著作中,他也被列为社会学法学派的先驱之一,或介乎社会哲理法学派与社会学法学派之间的人物。他的学说显然与30年代为法西斯主义辩护的新黑格尔主义法学不同。

-----------影响世界的100位法学家——科克,E.Edward Coke(1552~1634)

英国法官、法学家。1578年任律师,1589年任议会议员,1593年任下院议长,1594年由伊丽莎白一世任命为总检察长,1609年由詹姆斯一世任命为普通诉讼法院首席法官,曾多次因普通法的地位与英王发生冲突。1613年被调任王座法院首席法官,1616年又因王室特权而与英王对抗,并被免职。1620年复任议会议员,出任议会中反对派领袖。曾被监禁9个月。1628年倡议向英王查理一世提出《权利请愿书》。主要著作有《英国法总论》4卷(1628~1644先后出版)。他的法学中心思想是强调普通法在英国的特殊地位,认为法律的生命在于理性,普通法就是理性的体现。在与詹姆斯一世发生冲突时,詹姆斯一世认为“国王保护普通法”,科克则坚持“普通法保护国王”,坚持国王应遵守普通法,仅享有法律所授予的特权,而不能改变普通法或宣布法律上所没有规定的罪行,也不能审理任何案件。他还认为议会也应当服从普通法,普通法高于议会制定的立法,违反普通法的立法应被认为无效。他主张普通法应不断改变,但不能轻易改变,而应注意保持连续性。他的这些观点为当时英国资产阶级与新贵族结成联盟,共同反对君主专制、建立君主立宪的要求,提供了法学上的论据,对英国法的发展也曾发生过重大影响。

-----------影响世界的100位法学家——拉德勃鲁赫,G.Gustav Radbruch(1878~1949)

德国法学家,新康德主义法学派主要代表之一。第二次世界大战后改信自然法学。曾任柯尼斯堡大学、基尔大学和海德堡大学法学教授。1920~1924年,作为社会民主党人,出任魏玛共和国议员和内阁司法部长。第二次世界大战后再次在海德堡大学任教。主要著作有《法学导论》(1907)和《法哲学》(1914,1932年第3版)。以I.康德的先验唯心主义哲学作为思想基础,拉德勃鲁赫提出一种相对主义法学。他认为一切文化都在于实现某种价值,它不是纯粹理性而是实践理性。法作为一种文化现象,最终在于实现正义。由于正义是一个相当模糊的概念,随之而产生的问题是如何衡量平等与不平等,以及如何对待平等和不平等的人。为了确定法的具体内容,正义观念或原则就必须由功利观念或原则加以补充,但功利本身又是一个相对的概念,其确切含义难以肯定,只能取决于不同的政治信念。有人认为法的最高价值是个人人格的发展(个人主义),有人认为是国家权力(超个人主义或集体主义),还有人认为是文化(超人格主义)。这3种价值观代表了各类不同的政治信仰,是无法加以科学论证的。法学需要研究各种法律制度所谋求的政治价值,但不应对相互冲突的政治价值作出选择。法律也不能成为相互冲突的政治价值的玩具,对正确与错误总要权威性地加以决定。为了维护安定和秩序,就需要法的确定性,要求由国家发布和执行法律。因而,法律制度由正义、功利和确定性3种观念或原则构成,它们相互补充又相互冲突。例如正义原则要求法的普遍性,功利原则要求适用法律应分别情况不同处理;确定性原则要求法的稳定性,但正义和功利原则要求法应随社会、经济条件的变化而迅速改变。只强调某一原则必然会损害其他原则。在一种法律制度中,对三项原则的比重,也是无法科学地确定的,只能取决于不同政治制度和不同信念,在这一问题上也体现了相对主义。从历史上看,专制主义国家将功利作为法的主要原则;自然法时代仅谋求正义原则;法律实证主义则仅看重法的确定性而不顾法的正义和功利的原则。第二次世界大战前,他认为,当这三项原则发生不可调和的冲突时,法的确定性原则应占优先地位。战后,他大幅度地修改了、甚至可以说放弃了相对主义法律学说,认为法应具有绝对的价值准则,在法的正义原则和实在法发生不可调和的冲突时,正义原则应占优先地位;又认为法律实证主义的“法律就是法律”的观点,有利于纳粹政权的暴行。西方法学界认为他的这一转变,是从新康德主义或相对主义法学转向自然法学。

-----------影响世界的100位法学家——李斯特,F.vonFrantz von Liszt(1851~1919)

德国刑法学家,刑事社会学派创始人,长期在德国吉森、马尔堡、哈雷和柏林等大学任教。1881年创办《刑法学杂志》。1889年与比利时刑法学家A.普兰(1845~1919)和荷兰刑法学家G.A.van哈默尔(1842~1917)共同发起组织国际刑法学会。他主张目的刑或防卫刑理论,认为法的主题就是法的目的,刑罚只是一种手段,它的目的是实现社会防卫,即防止具有社会危险性的人危害社会。他主张预防犯罪,特别强调个别预防的重点不是预防不特定的可能犯罪的人,而是预防己受到处罚的人再次犯罪;应受处罚的不是行为而是行为人。因此,他主张刑罚个别化,根据反社会性的危险程度,将犯人分为惯犯和偶犯;惯犯分为能改造的和不能改造的两种,对前者可处以自由刑并进行教育改造,对后者可采取与社会永远隔绝的措施。

-----------影响世界的100位法学家——龙勃罗梭,C.Cesare Lombroso(1835~1909)

意大利犯罪学家、精神病学家、刑事人类学派的创始人。1859年任军医。1862~1867年任帕维亚大学精神病学教授,以后长期任都灵大学教授和精神病院院长。主要著作有《犯罪人论》(1876年初版为252页,1895年第5版为1203页)、《天才与堕落》(1897)、《天才》(1888)、《女性犯人》(1893)、《犯罪的原因和救治》(1899)及《政治犯和革命》(1890)等。其基本思想是:犯罪的原因并不是由于犯人个人的自由意志,而是由于存在天生的犯人,他们或是由于隔代遗传,或是具有堕落性。这种天生犯人是生物学上的退化现象,是原始人中所特有的。通过解剖学、生理学和心理学等科学方法可划辨认出这种犯人。后来他在一定程度上改变了上述观点,认为社会原因也可能造成犯罪。在《犯罪人论》的第5版中,他将天生犯人在全部犯人中的比例从原来的66%降为40%;在《犯罪的原因和救治》中,又进一步降为33%。他认为死刑是最后的惩罚手段,社会应尽可能利用犯人的劳动和才能。刑事人类学派的其他代表人物有E.菲利(1856~1929)和R.加罗法洛(1851~1934)。他们与龙勃罗梭都是意大利人,因而该派又称意大利刑事学派。

-----------影响世界的100位法学家——埃利希,E.Eugen Ehrlich(1862~1922)

奥地利法学家,社会学法学派在欧洲的首创人之一。出生于律师家庭。曾在维也纳大学学法律。1899年起在切尔诺夫策大学任罗马法教授。主要著作有《法的自由发现和自由法学》(1903)、《法律社会学的基本原理》(1913)、《法学逻辑》(1918)等。埃利希宣称他的学说的中心思想是:法的发展的重心不在立法、法学或判决,而在社会本身。他认为法比国家出现得更早,国家制定和执行的法仅是法中很小的一部分。即使在现代,国家对法所起的作用也是有限的,而大量存在的是“活的法”(1ivingl,)。这种法不同于国家执行的法,而是社会组织的内在秩序。尽管这种法在法律命令中没有地位,但它却支配着社会生活本身。人们生活在无数复杂的法律关系中,但除少数人外,都自愿履行这些关系所赋予的义务。如履行父亲或丈夫的义务,尊重他人财产,清偿债务,等等,其动机并不是出于害怕国家的强制。为了研究“活的法”,他认为要注意各种法律文件,并观察社会生活、商业习惯和组织,等等,不论它们是否为国家的法律所承认。早在20世纪初,他就提倡“法的自由发现”、“自由的判决方法”,即主张法官在法律规定含糊不明等情况下,应就案件事实根据正义感加以判决,并与德国的H.坎托罗维奇等人一起,在欧洲创立自由法学派。有的西方法学著作认为,埃利希在20世纪初就明确提出法与社会生活的密切关系,对社会学法学的传播有相当大的影响;又认为他的学说有失偏激,特别是他所讲的“活的法”的观点,抹煞了法律规范与非法律的社会规范的界限,缩小了国家在法的制定和执行中的作用,也抹煞了习惯与习惯法、法学和社会学之间的区别。

-----------影响世界的100位法学家——奥斯丁,J.John Austin(1790~1859)

英国法学家,分析法学派(或称分析实证主义法学派)首创人。出身于磨坊主家庭。曾在军队中服役。1818~1825年任律师。1826年任伦敦大学第一任法理学教授,1833年辞去教职,担任其他公职。主要著作有《法理学范围》(1832)和《法理学讲义》(1863)。与J.边沁交往甚密,信奉边沁的功利主义学说,但他的法学的思想基础主要是实证主义哲学。分析法学派在19世纪的其他重要代表人物有英国的T.E.霍兰德(1835~1926)、W.马克比和新西兰的J.W.萨尔蒙德(1862~1924)等人,其后又有美国的J.C.格雷(1839~1915)和W.N.霍菲尔德(1879~1915)等人。

奥斯丁的法学思想主要由三个相互联系的问题组成:法学研究的范围、法和道德的关系以及法的概念。他虽然信奉功利主义,认为立法的目的在于最大限度地促进人类幸福,但又认为立法学不同于法学,前者属于伦理学范围,后者涉及实在法或严格意义的法,而不管这种法的好坏如何。他的出发点是:法学只应研究“实际上是这样的法”,即实在法,而不是象自然法学家那样研究“应当是这样的法”,即理想法或正义法。他认为一般法学不同于一国的或特殊的法学,一般法学的任务是从逻辑上比较分析各种成熟的实在法制度的共同原则、概念和特征,其中包括权利、义务、损害、制裁、惩罚和赔偿等重要概念。分析法学派的名称即由此而来。奥斯丁认为法与道德无关,或至少两者并不存在必然的联系,法律尽管是不道德或不正义的,但只要是合法地制定的,仍应具有法律效力。“恶法亦法”之说即由此而来。他将人定法分作适当意义上的法和不适当意义上的法,前者主要指国家制定的实在法,后者指实在法以外的人们的行为规则,如俱乐部的规则、礼仪规则和国际法等,但它们是“实在道德”而不是实在法。国际法之所以不是实在法,就因为它不具备实在法的特征。奥斯丁认为法(实在法)是掌握主权者责成或禁止在下者从事一定行为的命令,如不服从即以制裁作为威胁。这种法的定义包括三个要素:主权、命令、制裁。因此被称为法的三位一体说。掌握主权者是指一个或一群受人习惯地服从的人,他或他们本人并不服从其他人;命令仅指一般命令,这种命令不一定来自立法机关,也可以来自掌握主权者所授权的人。因而,与边沁不同,奥斯丁认为判例法是真正意义上的实在法。

奥斯丁的这种法学与17、18世纪强调正义、理性的古典自然法学派有很大区别。它适应巩固了统治地位的资产阶级的需要。奥斯丁生前默默无闻,他在伦敦大学的讲学以及他的著作初问世时,都不受欢迎。但在他死后,他的法学成为整个19世纪英国法学中占统治地位的学说,成为西方法学19世纪三大派别之一。在20世纪,他的学说在西方法学界尽管备受攻击,但仍有重大影响。H.凯尔森的纯粹法学和H.L.A.哈特的新分析法学都是在继承和修改他的学说的基础上形成的。

-----------影响世界的100位法学家——边沁,IJeremy Bentham(1748~1832)

英国法学家、哲学家,功利主义学说首创人。出身于律师家庭,曾得律师职称,但主要从事写作和政治、法律改革工作。1789年因发表其主要著作《道德和立法原则导论》一书而负有盛名。该书最后部分直至1945年才出版,书名为《法理学范畴限定》。他的其他法学著作有《政府片论》(1776)、《为高利贷辩》(1787)、《奖励原理》(1825)、《惩罚原理》(1830)、《司法证据原理》(1827)和《宪法典》(1830)等,1823年还曾创办《威斯敏斯特评论》,鼓吹改革。

边沁学说的中心是功利主义,因而他的法学思想被称为功利主义法学(见资本主义上升时期西方法律思想)。在英国和与他同时代的、信奉功利主义的人中,有哲学家、经济学家J.穆勒(1773~1836)及其子J.S.穆勒(1806~1573),历史学家G.格罗特(1794~1571)和分析法学派首创人J.奥斯丁等人。从1945年出版的边沁的著作来看,他关于法的许多基本概念与奥斯丁极为相似,而且奥斯丁也信奉功利主义,因此在有些法学著作中,将边沁与奥斯丁并列为分析法学派创始人。边沁反对17、18世纪古典自然法学派的理性主义观点,认为它们是虚构的;大自然将人类置于苦乐两大主宰之下,人的天性是避苦求乐,功利原则就是任何行为都服从这两项动力的原则。避苦求乐或谋求功利是人们行为的动机,也是区别是非、善恶的标准;是个人和政府活动所遵循的原则,也是道德和立法的原则。苦和乐的价值是可以用算术计算出来的,立法者的任务就在于计算苦乐。最好的立法就在于促进社会幸福,即“最大多数人的最大幸福”。因为社会是由社会成员组成的,社会不可能有独立于个人利益之外的或与它对立的利益,社会利益即组成社会的各成员利益的总和。为了确保社会的幸福,政府及其立法应达到以下四个目标,即公民的生存、富裕、平等和安全。其中最重要的是安全,包括保护公民的人身、荣誉、地位、财产以及法律所规定的各种期望的安全;自由也是安全的重要内容,但应服从一般安全;法律所促进的平等不能违反安全,不能扰乱安定的社会秩序;法律不能为个人直接提供生活资料,个人的需要和欲望应通过本人劳动取得,法律只能保障人们的劳动成果;法律也不能直接指引个人谋求富裕,而只能为刺激人们获得财富创造条件。法律所带来的惩罚是一种苦,从而也是恶,它只能用于制止更大的恶。边沁极为重视制定法典、选举和司法改革;认为立法应当尊重以往传统;应当为人所知,使人易于了解,并注意一贯性,即符合公认原则和一般期望;法律必须加以实施;法官不应当借解释法律变更法律,更不能创造法律。他轻视判例法,认为判例不明确而且繁琐,只是习惯法。

边沁的学说代表了19世纪英国新兴工业资产阶级的利益,是资产阶级个人自由主义思想在法学领域中的体现,对19世纪英国以及一些西方国家的立法和司法发展具有重大影响。

-----------影响世界的100位法学家——博丹,J.Jean Bodin(1530~1596)

法国政治学家、法学家。出身于中产阶级家庭。16世纪中叶在巴黎任律师,70年代任王室检察官、三级会议中第三等级代表,并曾任阿朗松公爵的侍从秘书出使英国。主要著作有《家论六卷集》。在西方政治、法律思想史中,他第一个系统地论述了国家主权学说。他认为:主权是国家的主要标志,是对公民和臣民的不受法律限制的最高权力。主权是一种永久的和绝对的权力,而不是只在一定时期内享有的权力,除上帝和自然的法律外,它不受任何限制。享有主权首先就在于享有制定法律的权力,在于对臣民颁布法律而不需要他们的同意。根据主权所属,政制可分为君主、贵族和民主三种。君主制是最优良的政制,君主作为上帝的代理人在人间进行统治。合法的君主制指臣民服从君主的法律,而君主则服从上帝和自然的法律,从而实现真正的统治;如果君主蔑视上帝和自然的法律,将臣民当作奴隶,侵犯他们的财产权,就是暴君制。博丹的学说反映了中世纪后期法国新兴资产阶级的利益,既要求建立君主专制的中央集权制,又要求维护资产阶级的财产权利。在西方政治、法律思想史中,他的学说与同时代的N.马基雅维利的学说,被认为具有国家主义、专制主义的倾向。

-----------影响世界的100位法学家——黑格尔,G.W.F.Georg Wilhelm Friedrich Hegel(1770~1831)

德国古典唯心主义哲学最主要的代表人物。出身于官吏家庭。1801年起先后在耶拿大学、纽伦堡中学、海德堡大学和柏林大学任教,1830年升任柏林大学校长。他建立了历史上最完整的客观唯心主义体系,并在唯心主义基础上对辩证法作出了很大贡献。黑格尔的法律思想是其哲学体系的一个重要组成部分,这方面的主要著作有《法哲学原理》(1821)。

根据黑格尔哲学体系,世界是“绝对精神”的体现;后者的自我发展过程分为逻辑、自然和精神三个阶段;在精神阶段中,绝对精神先后体现为主观精神(个人意识)、客观精神(社会意识)和绝对精神(绝对意识),最后返回到自身。《法哲学原理》就是探讨客观精神的。全书论述范围极广,不仅是一般意义上的法、法律和权利,而且包括道德、伦理、社会、国家和历史。

像I.康德一样,黑格尔将自由作为法的中心问题,认为法是自由意志的体现,而自由与意志是同义语;他批评康德关于法的定义代表了J.J.卢梭以来的流行见解,不是将法看作自在自为地存在的、合乎理性的意志,而是单个人在其独特任性中的意志。

黑格尔认为自由意志首先体现为抽象的、直接的形式(即抽象法或抽象的权利)。这种抽象意志的主体是人,它借外物而实现,其中包括:①对于物的占有,即所有权。②转移所有权的自由和权利,即契约;只有财产才能通过契约而转让,人格是不可能转让的;奴隶制、农奴制等是转让人格的实例。③作为特殊意志违反本来志愿而侵犯了他人权利,即不法和犯罪;刑罚既包含犯人自己的法,所以处罚他正是尊敬他是理性的存在。自由意志发展的第二阶段是道德,它是这种意志在人的内心中的实现。第三阶段是伦理,是自由意志的充分实现,其中又可分为三个发展阶段:家庭、市民社会和国家。市民社会的一个重要环节是通过司法保护所有权,为此必须使法成为一般的实在法。黑格尔反对历史法学派的E.K.von萨维尼的观点,认为成文法胜于习惯法,并应编纂真正的法典。在适用法律时会发生冲突,不能完全机械地执行法律,但也不能由法官随意判定。在市民社会中,所有权和人格都得到法律上的承认,所以犯罪不仅侵犯了主观的事物,而且侵犯了普遍的事物,因此具有社会危险性。市民社会的成员有权向法院起诉,也有义务出庭陈述。当人们的权利发生争执时,只能由法院裁决;法院应实行审判公开和陪审制度。

黑格尔认为国家是伦理理念的现实。由于国家是客观精神,所以个人只有成为国家成员才具有客观性、真理性和伦理性。国家是“神自身在地上的行进”。他主张君主立宪制,但特别推崇王权和贵族。

黑格尔认为国际法不同于国内法,由于没有超国家权力的普遍意志来加以规定,国际法只能停留在“应然”之中,其现实性是以享有主权的各个不同意志为依据的;国与国之间的关系是独立主体间的关系,它们彼此订约,但又都驾于这些约定之上,因此,如果各国之间意志不能取得协议,国际争端只能诉诸战争,由普遍的绝对精神,即世界精神来充当唯一的裁判官。

马克思主义哲学的形成,正是从批判黑格尔的法哲学开始的。马克思指出,“我的研究得出这样一个结果:法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系”(《马克思恩格斯选集》第2卷,第82页)。从政治上说,黑格尔的法律思想为当时的普鲁士王国效劳,因而被后者推崇为“官方哲学”。这种学说反映了当时德国资产阶级的两重性。

在法、国家和个人的关系上,黑格尔的学说与康德有所不同,明显地代表国家主义和专制主义的倾向。这种倾向以及他的学说中某些有关内容,都为后来包括法西斯主义在内的各种反动的政治、思想派别所利用。

-----------影响世界的100位法学家——霍布斯,T.Thomas Hobbes(1588~1679)

英国唯物主义哲学家、政治思想家、古典自然法学派代表之一。出身于牧师家庭。牛津大学毕业后任W.卡文迪什伯爵家庭教师。1640年革命爆发后,避居法国,并任当时流亡法国的斯图亚特王朝威尔士亲王(即后来的查理二世)的数学教师。后因发表《利维坦》一书遭到反对而返回。克伦威尔执政的英国。斯图亚特王朝复辟期间,其著作又遭禁止。

《利维坦》(1651)是霍布斯的代表作。书名取自《旧约•约伯记》中所讲的巨大海兽,借以表示国家具有巨大的权力。他的法律思想主要包括在《利维坦》中。所著《论公民》(1642)一书也涉及一些法律问题。霍布斯认为人的本性是利己主义的,当人类生活在自然状态时,处在“一切人反对一切人的战争状态”中。由于人类畏惧死亡,倾向和平,根据反映理性的自然法要求,他们相互立约建立了国家。这时,为了和平与秩序,人们必须将所有的权力和力量都交给国家,即统治者(君主)。统治者的权力(主权)是绝对的,不可转让和不可分割的。如果实行分权,国家就不成其为国家。统治者掌握一切对内对外权力,甚至有权控制臣民的思想和学说;臣民的自由权只以统治者所不过问者为限。统治者的意志体现为国法,即向臣民发布的命令。国法必须由国家制定。统治者是唯一的立法者,也只有统治者才能废除法律。统治者本身不受法律的限制,习惯只有在统治者默认以后才能取得法律效力。当一个国家征服另一个国家而仍沿用旧法律时,这种法律己成为征服者的法律,其立法者就不再是原先制定的人而是使它继续生效的人。无论成文法或不成文法,其效力均来自国家,即其统治者的意志。解释法律的权力也必须操在统治者或他所任命的官员手中。

他还认为自然法体现理性,永恒不变,代表正义、公道、和平、慈爱等道德律;它首先要求在有和平希望时,应力求和平。由此引伸出“己所欲者,乃施于人”等自然法规则。在建立国家后,自然法和国法范围相同,两者差别在于国法是成文的,自然法是不成文的。他还认为实在法又可分为神的实在法与人的实在法。人的实在法中又分为分配法和刑法,前者规定臣民的权利,用以确定财产的取得和持有以及行动的自由,是对所有臣民而言;后者规定对犯法如何惩罚,是对执法官员而言。他又认为,作为一个优秀的法官,应当具备下列条件:①对自然法的公道原则有正确理解;②有富贵不能淫的精神;③在作出判断时摆脱一切喜怒爱憎等感情的影响;④听讼时有耐心,注意力集中,善于记忆并能分析问题。霍布斯反对神学和教会权力,但与其他古典法学派不同,他主张君主专制,在西方政治、法律思想著作中,他被认为是具有国家主义、绝对主义倾向的代表人物。

-----------影响世界的100位法学家——霍姆斯,0.W0liver Wendell Holmes(1841~1935)

美国法官、法学家,实用主义法学创始人。曾任律师、哈佛大学法学教授、马萨诸塞州最高法院法官和首席法官。1902年起任美国最高法院法官,达30年之久。主要著作有《普通法》(1881)和《法律论文集》(1920)。早在19世纪70年代,霍姆斯就与实用主义哲学创始人W.詹姆斯(1842~1910)、C.S.皮尔斯(1839~1914)等人交往甚密,参加他们创办的“形而上学俱乐部”,在法学领域中他以首先应用实用主义哲学而闻名。

从否定客观真理、强调主观唯心主义的经验出发,霍姆斯提出了关于法的概念的实用主义公式:法的生命不是逻辑而是经验。他认为法和政治、经济、历史、心理等许多因素相联系,对法不应像对数学公式那样通过逻辑推理来看待。他从实用主义出发,认为可以从“坏人”角度来解释什么是法,坏人所关心的只是法院对他们将如何处理,因此,法就是“对法院事实上将作什么的预测”。他的这一学说(通常称为“法的预测说”)成为美国现实主义法学的一项基本原理。

霍姆斯任美国最高法院法官时,在一些重大案件判决词中所提出的意见,大部分是异议意见,代表了他的实用主义哲学和自由派政治观点。例如关于公民言论、出版自由和公共安全的矛盾问题,在1919年“申克诉美国”案的判决中,他认为,公民的言论、出版自由,只有在其行为构成对公共安全的“明显和现行危险”时政府才有权加以限制或取消(通称为明显和现行危险的原则)。又如,关于制定工时、工资等劳工立法是否违反宪法的问题,当时法院中多数派法官坚持传统原则,认为这种法律违反《美国宪法修正案》第14条关于保护契约自由权的规定,而霍姆斯在1905年“洛克纳诉纽约州”案判决中,认为该条修正案并未肯定H.斯宾塞(1820~1903)的自由放任的经济学说,立法机关有权制定这类法律。美国社会学法学派首创人R.庞德认为霍姆斯的这一观点最好地表达了该派的学说。

尽管霍姆斯的这些意见在当时最高法院中代表少数派观点,但对美国以后的立法和法学具有重大影响,被公认是重要的宪法理论。美国现代法学中最流行的两大派,即以庞德为首的社会学法学派和以J.N.弗兰克、K.N.卢埃林(1893~1962)为首的现实主义法学派,都将他的实用主义法学作为理论基础。

-----------影响世界的100位法学家——凯尔森,H.Hans Kelsen (1881~1973)

美籍奥地利法学家,纯粹法学派创始人,出生于布拉格。1919年任维也纳大学教授,并曾参加起草1920年通过的《奥地利共和国宪法》。1920~1930年任奥地利最高宪法法院法官。1930~1933年在科隆大学任教。1940年移居美国,先后在哈佛、加利福尼亚等大学任教。主要著作有《国家法学说的主要问题》(1911)、《国家学概论》(1925)、《国际法概论》(1928)、《纯粹法学》(1934)、《法和国家概论》(1945)、《联合国法》(1950~1951)、《国际法原理》(1952)和《什么是正义》(1957)等。

凯尔森所首创的纯粹法学派,又称规范法学派,将法当作“纯粹”的、独立自在的规范体系进行研究。由于他最初在维也纳大学任教时传播这一学说,故又称维也纳法学派。这一学说,以J.奥斯丁的分析实证主义法学和I.康德的先验哲学作为思想基础,因而又被分别列入分析实证主义法学和新康德主义法学派。这一学说在第二次世界大战前流行于欧洲大陆各国,以后随着凯尔森移居美国,也在美、英和拉丁美洲各国传播,迄今为止一直是西方法学中一个较重要的派别。除凯尔森外,该派代表人物还有A.韦德罗斯和A.默克尔等人。

凯尔森认为,纯粹法学仅限于分析各种实在法律规范的结构和关系,既不探讨法与经济、政治、道德等因素的关系,也不涉及人们实际上如何行为。其根据是:法学作为一门学科,只研究它的对象实际上是什么,而不是根据特定的价值准则来决定它应该或不应该如何。后来是一个政治或意识形态问题,而不是科学问题;是一种意志和感情的活动,是主观的,根本无法科学地回答的,而科学则是一种认识和理性的活动,是客观的。他反对以自然法学为代表的许多传统法学将法和正义(即政治目的)混为一谈,将实际上是什么的法和应当是什么的法,将实在法和正义法或理想法,混为一谈。另一方面,他认为法学研究的现实是法律规范,即它规定人们应当如何行为,至于人们实际上怎样行为是一个自然现实,由因果法则所决定,属于作为一门自然科学的社会学研究的范围。只有当法律理论既同正义哲学分开又同社会学分开,才有可能建立真正的法学。

凯尔森认为,一个规范的效力是从另一更高的规范中取得的,不能从另一更高规范中取得效力的规范是基础规范。基础规范之所以有效力是因为它被预定是有效力的。一个基础规范和直接、间接从这一规范中取得效力的所有规范组成一个不同等级的规范体系。其中除基础规范外,又分为高级和低级规范、一般和个别规范。一个法律规范体系就是一个法律秩序。

凯尔森还认为,在法和国家的关系上,传统学说是二元论的观点,即将法和国家当作两种不同现象。纯粹法学派采取一元论观点,即国家是由国内法律秩序所创造的一个共同体,作为法人,是这一共同体的人格化。在法学上,国家问题就是国内法律秩序问题。

在国际法问题上,凯尔森认为传统学说也是二元论观点,即将国际法和国内法当作两个并行的、独立的体系。纯粹法学派则采取一元论观点,否认国家主权,主张国际法优于国内法,建立一种包括各国国内法和国际法在内的“普遍法律秩序”,即“世界国家”。凯尔森在第二次世界大战后所写的《布尔什维主义的政治理论》(1948)和《共产主义法律理论》(1955)两书,对马克思主义学说公开进行歪曲和诬蔑。在西方法学界,他的纯粹法学被认为是分析实证主义法学和新康德主义法学中最极端的派别,这种法学是以彻底的不可知论作为哲学基础的。

-----------影响世界的100位法学家——德沃金,R.M.Ronald Myles Dworkin(1931~)

美国当代法学家,20世纪70年代新自然法学派主要代表之一。先后在耶鲁大学、牛津大学、纽约大学、康奈尔大学和哈佛大学任法理学教授。主要著作有《认真看待权利问题》(论文集,1977)。他从60年代初就开始撰文批判实证主义法学,特别是批判H.L.A.哈特的学说,认为它是实证主义法学最新的典型。哈特主张法由规则构成。德沃金则认为,法不仅包括规则,而且还包括非法律规则的准则(特别是原则和政策),它们也是法的重要组成部分。法院在那些首创性的判决中经常要采用一般原则,而并不是规则。例如,在一个遗嘱继承人为取得遗产而谋杀遗嘱人的案件中,就不能根据继承法判决该犯罪人享有继承权,而应根据一项普通法原则判决,即不准任何人从自己的错误行为中获得利益。规则不同于原则,例如,规则是确定的,在适用时或者有效或者无效,而原则则比较灵活。

他又批判了功利主义法学(见边沁,J.),认为后者仅强调一般福利,一种集体目的,即政策。但事实上,就立法而论,往往要兼顾政策和原则,在司法上应以原则为依据。政策是综合性的,指保护社会的集体目的;原则是分配性的,指个人(或个人组成的集团)的权利。例如,对飞机制造商提供津贴的立法体现了加强国防的政策,但一个飞机制造商提起要求获得立法所规定的津贴之诉时,所依据的是他有取得津贴的平等权利的原则,而不是加强国防的政策。审理案件时遵循判例,所遵循的也正是同样情况同样处理的公平原则。

他的学说以“权利论”(right thesis)作为核心。他之所以强调规则、政策与原则之分,就是为了强调个人权利,即原则。他又认为,在所有个人权利中,最重要的是平等权利,即“政府不仅必须关怀和尊重人民,而且要平等地关怀和尊重人民”。

同J.B.罗尔斯一样,德沃金的学说中并未直接使用自然法一词,但他的“权利论”体现了新自然法学的基本公式:法必须以某种道德原则作为基础。从政治上说,他的法学也体现了自由主义政治思想,鼓吹在维护资本主义社会制度的基础上,对社会、经济方面的某些不平等现象进行局部的改良。

-----------影响世界的100位法学家——狄骥,LLeon Duguit(1859~1928)

法国法学家,社会连带主义法学派首创人。1886年起一直任法国波尔多大学法学教授。

狄骥学说的主要思想渊源来自A.孔德(1798~1857)的实证主义哲学和法国社会学家E.迪尔凯姆(1858~1917)在《社会劳动分工论》(1893)中所阐述的社会连带主义理论。主要著作有《法和国家》(1901),《公法研究》(1901~1902,分两卷:第1卷《国家、客观法和实在法》,第2卷《国家、政府及执政者》),《社会权利、个人权利和国家的变迁》(1908),《宪法论》(1911),《从拿破仑法典以来私法的变迁》(1912)和《公法的变迁》(1913)等。

社会连带主义法学派是社会学法学派的一个支派,20世纪初开始在法国兴起,以宣扬“社会连带关系”为核心。狄骥首先将社会连带主义学说运用在法学中,从而成为社会连带主义法学派首创人。该派其他代表人物有国际法学家G.塞尔和行政法学家G.热泽、R.博纳尔以及L.罗朗等人。虽然狄骥强调自己是实证主义者,属于社会学法学派,声称他的学说是以观察到的不容争辩的事实为依据,但有不少西方法学家认为,他讲的社会连带关系还是先验的,他的学说是具有社会学外衣的自然法学说。

狄骥认为,社会连带关系不是道德义务,而是一个永恒不变的事实,即人们必须生活在社会中,必然具有社会连带关系。这种关系包括:①同求的连带关系,即人们有共同需要,只能通过共同生活以满足这种需要;②分工的连带关系,即人们有不同的能力和需要,必须通过相互交换服务以满足这些需要。他认为,社会连带关系是一切社会规范的基础。社会规范分三种,即经济规范、道德规范和法律规范。其中法律规范是最高的,违反这种规范就要遭到群众自发要求的、有组织的强力制裁。这种规范的整体就是客观法。国家制定和执行的法是实在法。客观法高于实在法,实在法以客观法为生效条件,并以实现客观法为目的。法律规则又有规范性的法律规则和建设性或技术性法律规则之分。前者是围绕社会连带关系命令或禁止人们的行为的规则;后者是为实现前一类规则而制定的规则。实在法与建设性、技术性规则的存在,都意味着国家的存在,而客观法却不是国家的产物,它高于并先于国家。只要有人类社会,就有客观法即社会连带关系。他还认为,国家来源于强者和弱者的分化,统治者与被统治者之间在政治上的分化。统治者对被统治者发号施令,强使被统治者服从自己的意志。但客观法对强者与弱者、统治者与被统治者一律适用。国家本身受客观法限制,并以实现客观法为唯一目的。狄骥反对法国《人权宣言》中关于国家主权和个人权利的原则,要求以他的国家公务观念代替传统的主权观念;认为掌握权力的人并没有主观权利,而只有运用其权力组织公务、实现社会连带关系的义务;个人也没有主观权利,而只有尽社会连带关系的义务。私有财产也不是权利,而只是客观的法律地位,执行一定的社会职能;资本家和工人都按照分工担当不同的社会职能,并共同尽社会连带关系的义务。他还认为资本家和工人都应当组织在工团中,工团主义就是要实现包括一切阶级在内的社会整体化。国际法的主体不是国家而是个人,国际法同样是以不同集团成员之间的连带关系为基础的。在帝国主义时期这种新的历史条件下,狄骥的学说在西方法学中,突出地宣扬了阶级合作,他的工团主义学说也为德、意法西斯政权所推行的工团国家或组合国家提供了理论基础。

-----------影响世界的100位法学家——弗兰克,J.N.Jerome New Frank(1889~1957)

美国法官,现实主义法学派主要代表之一。曾任律师、美国第二巡回上诉法院法官,并曾在耶鲁大学法学院任教(该院当时是现实主义法学派的基地之一)。主要著作有《法和现代精神》(1930)、《初审法院:美国司法的神话和现实》(1949)和《无罪》(1957,与其女合著)。

美国现实主义法学派以反对传统法学,主张采取现实主义立场而得名。弗兰克开始倾向于该派的“规则怀疑论”支派,即对法律规则能指引法官判决的传统观点表示怀疑;以后明确转向“事实怀疑论”支派(见现实主义法学派),即对初审法院能准确地确定事实表示怀疑。他的主要著作《法和现代精神》代表了他的早期的观点,认为法律确定性只是一个“基本法律神话”,法所处理的对象是变化莫测的人生和最为复杂的人类关系。尤其对现代社会来说,更不可能有一套包罗万象和永恒不移的规则,产生法律确定性这种神话的原因很多,主要是由于一般人还未摆脱儿童时代依靠父亲的心理状态,即他们在成年后进入动荡不定的世界,不自觉地将法当作可以依赖的父亲,认为法律是权威的、确定的和可以预测的。他认为事实上,法的不确定性具有巨大社会价值,现代文明要求具有变革的现代精神,要求成为实用主义者。

弗兰克认为,根据传统观点,只有立法机关才有权制定和改变法律,法官只适用法律,他们的职能是消极的。但这种观点同样是主张法的确定性的神话。象O.W.霍姆斯早在19世纪末就已提出的“法的预测说”一样,弗兰克认为就每一案件而论,法只不过是法院的判决或对判决的预测。传统的观点认为法官作出判决的过程是根据逻辑,大前提(法律规则)加上小前提(事实),通过纯粹推理得出结论(判决)。但事实上,法官作出判决的过程就象普通人作出判断一样,先有一个大体的结论,然后找出能证明这一结论的前提,如果不能找到合适的前提,就另找其他结论。法官的判决是从他的“预感”出发的。法律规则固然是产生这种“预感”的一个因素,但还有许多复杂的因素,即法官的特征、品性、偏见和习惯等,或泛称为法官的“个性”。由于法官个性是司法的核心,法律就可能取决于碰巧负责处理某一具体案件的法官的个性。

弗兰克在担任多年法官后,对上述观点作了很大修改。他在1949年所写的《初审法院:美国司法的神话和现实》中,承认许多法律是确定的,判例法制度是有价值的,法律规则应成为判决的指针,法律规则体现了政策和道德理想。但另一方面,他又认为由于证人、证据、律师、陪审官和法官等各方面的原因,初审法院所确定的案件事实有很多错误,从而使法律无从确定。他建议改革,赋予法官以更大的自由裁量权。

弗兰克的学说,是以实用主义哲学和S.弗洛伊德(1856~1939)心理学(见犯罪学)作为思想基础的。当30年代现实主义法学正在美国兴起时,他的学说曾极为流行。但美国法学界一般认为他是趋于极端的一派,不如R.庞德的社会学法学派稳健。

-----------影响世界的100位法学家——富勒,L.L.Lon Luvois Fuller(1902~1978)

美国法学家,第二次世界大战后新自然法学派主要代表之一。曾长期任哈佛大学法理学教授。主要著作有《法在探求自己》(1940)、《法理学》(1949)、《法的道德性》(1964)、《法的虚构》(1967)和《法的自相矛盾》(1968)。

富勒学说的基本思想是:在人类有目的的活动中,道德和法是不可分的。为了正确认识法和道德的关系,首先应分清愿望的道德和义务的道德。前者指充分实现幸福生活和人的力量的道德。如果有人因为没有实现这种道德要求而受到指责,这是由于他的失败而不是由于他不忠于义务,是他的缺陷而不是他的错误。后者指社会生活的基本要求,如《圣经》中的“十诚”。法和义务的道德十分相似,而和愿望的道德并无直接联系;法无法迫使一个人达到他力所不及的优良程度。他又区分出法的内在道德和法的外在道德。前者相当于自然法的程序法,不涉及法律规则的实体目标,而涉及对人们的规则必须加以解释和执行的方式。这种自然法是特种的人类事务的自然法,而不是普及宇宙的或上帝的法这一类的自然法;它是尘世的法,而不是更高的法。法的外在道德相当于自然法的实体法。它的一个中心原则是:开展和保持人类的交往。一般来说,法的内在道德,即自然法的程序法,对法的实体目的是不分彼此的,但也不应认为可以采取任何实体目的而不危害法制。法的内在道德包括以下8点要求:①法的普遍性,即必须有可遵循的规则;②应予公布;③不制定溯及既往的法律;④规定明确;⑤没有自相矛盾的规定;⑥不规定人们不可能实现的事情;⑦保持稳定性;⑧法和官方行为一致。以上8点要求体现了法制的8项原则或法制优越性的8项标准。违反以上任何一项要求,不仅会导致坏的法律制度,而且会导致根本不配称为法律制度的事物的发生。例如希特勒统治下的德国就是如此。在这种情况下,不可能有用以测定公民忠于法律这种义务的简单原则,因为不能把尊重现行权势和对法的忠诚混为一谈。

富勒认为流行的法的概念主要有:①以O.W.霍姆斯为代表所提出的法的预测说,即法是预测法院事实上将做什么。②以德裔美国法学家W.G.弗里德曼(1907~1972)为代表所提出的法的公共秩序说,即法治意味着公共秩序的存在。在这一意义上,所有现代社会,各种类型的国家都处于法治之下。③以人类学家E.A.霍贝尔(1906~)为代表所提出的法的强制说,即法是如果对它置之不理或加以违反,按例要遇到个人或集团的威胁或事实上适用物质武力的那种社会规范。④分析法律实证主义法学派所提出的法的命令等级体系说。⑤以英国法学家A.V.戴西(1835~1922)为代表所提出的国会的法律全权说。⑥H.L.A.哈特的关于法律的主要规则和次要规则,特别是关于法的承认规则说。富勒逐一批判了上述概念,提出了他的关于法的定义:法是使人的行为服从规则治理的事业。他认为他的定义和以上概念的区别主要在于:他把法当作一种活动,一种有目的的和不断努力的事业,其成功有赖于处理法的人,因而法也就注定不能完全实现自己的目的;而反对这种观点者则认为法是社会权力,只研究法现在是什么和做什么,而不是去研究法打算做什么或变成什么。

西方法学界认为富勒是第二次世界大战后最权威的法律哲学家之一。富勒也反对美国迄今仍占主导地位的社会学法学派和现实主义法学派,但主要反对分析实证主义法学。从50年代后期开始,他曾与新分析法学派主要代表哈特展开了激烈论战。他的新自然法学说,主要涉及他所说的自然法的程序法。从70年代初J.B.罗尔斯的学说出现,新自然法学又转而强调实体法,富勒的学说已不如过去流行。

-----------影响世界的100位法学家——格劳秀斯,H.Hugo Grotius(1583~1645)

17世纪荷兰法学家,古典自然法学派主要代表之一,近代国际法奠基人。官员家庭出身。1599年在海牙任律师,后任荷兰省检察官等官职,1613年曾出使英国,1618年因卷入荷兰政治与宗教冲突而被捕并被判终身监禁,1621年越狱成功,在法国定居并从事写作,1634年任瑞典驻法使节,1645年从瑞典返回巴黎时死于途中。主要法学著作有《战争与和平法》(1625)、《捕获法》(1605脱稿,1868出版)、《海上自由论》(1609)和《荷兰法律导论》(在被监禁时期所写)。

格劳秀斯的学说的中心思想是无论国内法和国际法都以自然法为基础,国与国之间的战争也应受国际法的约束。在17、18世纪古典自然法思想家中,他第一个使自然法概念摆脱宗教神学的约束,恢复和发展了自然法的世俗观念,认为自然法代表理性或人的本性。他虽然也承认自然法符合上帝意志,但坚持自然法永恒不变,即使上帝也不能改变,上帝不能使2×2不等于4,也不能使本质上是恶的事情成为不是恶的。他认为人与一般动物不同,人具有社交性,即建立社会并在社会中与他人和平地共同生活的本性,这种本性就是自然法的来源。自然法规定:不得侵犯他人的财产,应当归还不属于自己的财物,履行诺言,赔偿因过错造成的损害以及惩罚应予惩罚的人。与代表理性的自然法相对称的是意志法,又可分为神的意志法(如《圣经》)和人的意志法,即人定法,包括国法(国内法)、广义的人定法(国际法或万民法)和狭义的人定法(如父亲或主人的命令)。在自然法与人定法中,人定法应当服从自然法。国家通过契约而成立,它是自由的人为享受法律的利益并谋求共同福利而联合起来的一个完善的结合。主权即自己的行为不服从其他人制定的法律,从而不能由任何其他人的意志认为无效的一种权力。总的来说,主权属于国家,具体来说,属于某个人或某一群人,却并不属于人民。人民不能因君主滥用权力而加以反抗,只有在极端情况下例外。格劳秀斯认为,国际法代表一切或许多国家的意志,也来自自然法并服从自然法的一般原则,尤其是信守诺言的原则。战争也应遵守法律所规定的权利和义务;战争有正义和非正义之分,正义战争的理由是自卫、恢复财产和惩罚过错。应当以最大努力防止战争。战时应实行人道主义,避免野蛮行为;战后则应遵守和平条约。海洋不得为任何人私有。

格劳秀斯的这些学说是在资本主义兴起,特别是在荷兰与英国、西班牙争夺海上霸权(见海洋法),以及欧洲正经历1618~1648年的极为残酷的三十年战争的历史条件下产生的,体现了新兴资产阶级的利益,具有一定的历史进步作用。在国际法理论中,他的学说被认为是介乎实证主义法学派和自然法学派之间的派别。

-----------影响世界的100位法学家——哈特,H.L.A.Herbert Lionel Adolphus Hart(1907~)

英国法学家,新分析法学派首创人。曾长期任牛津大学法理学教授,主要著作有《法的概念》(1961)、《法、自由和道德》(1963)和《刑法的道德性》(1965)等。他的学说和H.凯尔森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。从20世纪60年代末开始,在西方法学界,以哈特与L.L.富勒为中心,开展了战后实证主义法学和新自然法学的长期论战。除哈特外,其他代表人物有美国法学家R.L.萨默斯等人。随着新分析法学的形成和发展,实证主义法学又有重振旗鼓之势。哈特是在战后“复兴自然法”的条件下提出自己的新分析法学的,因此,他的学说中具有向自然法学靠近的特征。他不仅接受了J.奥斯丁的基本观点,而且吸收了现代西方哲学的一个重要派别-逻辑实证主义的概念和语言分析法(通称牛津哲学),作为其学说的一个思想基础。他认为,应放弃分析法学派用以分析法律概念的传统方法,即为词典下定义式的方法,而代之以根据这些概念的具体情况进行逻辑分析的方法。他在50年代发表的几篇论文,如《责任和权利的归属》(1951)和《法理学中的定义和理论》(1953),就以上述方法着重分析了契约和权利等法律概念。

在《法的概念》中,他全面论述了他的学说。他认为,奥斯丁关于法的定义,即法是掌握主权者责成或禁止人们从事一定行为并以威胁(制裁)作为后盾的命令,即使对现代的国内法来说,也是不适用的,主要是因为它没有提出规则的概念。作为社会控制的一种手段,法是一种规则,分为主要规则和次要规则。主要规则是设定义务的规则,即要求人们从事或不从事某种行为;次要规则是授予权力的规则。后者又可分为:①承认规则,即评定其他规则效力的准则,是最高、最终的准则;②改变规则,即授权个人或团体实行新的义务,或取消旧的义务的规则,如规定谁有权立法、通过什么程序立法,又如授权私人订立合同等;③审判规则,即对破坏义务规则者作出裁决。主要规则和次要规则的结合,是法律制度的核心,是法学的关键。

哈特还认为在研究法律时,应分清规则的内在方面和规则的外在方面。前者指自愿和规则进行合作,即以这种规则来对待自己和他人行为的人的观点;后者指一个并不接受这种规则而仅观察规则的人的观点。任何法律学说在对法下定义时,应注意这两种观点的区别。总之,哈特既反对现实主义法学派的“规则怀疑论”;又反对老分析法学派的机械论。

在法与道德的关系上,哈特坚持奥斯丁和其他分析实证主义法学家的基本观点,认为应分清法与道德,分清“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”。他虽然承认道德对法有影响,法往往反映成符合一定道德要求,但坚持不能认为法与道德之间存在必然联系。他认为法与道德的关系,可以说是实在法和自然法的关系。人类的目的是生存,为此必须有某些行为规则,它们是所有社会的法和道德的共同因素。因此他承认存在某些自然法的“最低限度的内容”。

-----------影响世界的100位法学家——维辛斯基,А.Я.Андрей Януарьевич Вышинский(1883~1954)

苏联政治家、外交家、法学家。1920年加入俄共(布);在联共第18次(1939)和第19次全国代表大会上当选为中央委员。自1925~1928年任莫斯科大学校长,后任俄罗斯联邦教育人民委员部委员会委员,1931年起在司法部工作,任俄罗斯联邦检察长和司法人民委员部副人民委员,苏联副检察长、检察长,苏联人民委员会副主席,苏联外交部长,苏联常驻联合国代表和苏联科学院法学研究所所长等职。1939年当选为苏联科学院院士。著述甚多,主要有《刑事诉讼教程》(1927)、《苏联法院组织》(1939)、《苏维埃法律中的诉讼证据理论》(1941)、《国家和法的理论问题》(1949)、《国际法和国际政策问题》(1949)等。

维辛斯基在30年代末曾批判苏联法学家М.А.列伊斯涅尔、П.И.斯图奇卡和Е.Б.帕舒卡尼斯等人的法律观点,提出了关于法和苏维埃社会主义法的定义。他认为,法是国家政权制定或认可的,反映统治阶级意志而由国家的强制力保证其实施的行为规范的总和。其目的在于保护、巩固和发展有利于和适合于统治阶级的社会关系和社会秩序。他还认为,苏维埃社会主义法是全体人民意志的表现。他的理论曾被誉为马克思列宁主义的国家和法的学说同社会主义建设实践的创造性的结合;但1956年以后受到苏联法学界的批判,被认为错误地描述了苏联国家和法的性质,过分强调了强制手段的作用,缩小了教育和警告的意义,并过高评价了反革命阴谋案件中被告人承认的证据的意义等。一般认为,维辛斯基关于法的理论的错误观点,在司法实践中,在破坏苏联的法制方面起到了一定的助长作用。尽管他受到批判,他所提出的关于苏维埃法是全体人民意志的表现的观点,仍为苏联法学界所接受。

-----------影响世界的100位法学家——西塞罗,M . T .Marcus Tullius Cicero(公元前106~前43)

古罗马政治家、雄辩家和哲学家。出身于骑士家庭。开始时倾向于平民派,后成为贵族派。公元前63年当选为执政官,公元前51年任西利西亚(在小亚细亚)总督。在第二次“三头同盟”成立后,形成三头政治,被三头之一的M.安东尼(公元前82~前30)所杀。西塞罗的著述甚多,在法律方面的主要著作有《论国家》和《论法律》。他在哲学上,倾向于对柏拉图学派、斯多葛学派各家之说采取折衷的态度。在政治思想方面,认为国家是“人民的事务”,是人们在正义的原则下为求得共同福利而合作并结成的集体。在法律思想方面,他是古罗马思想家和法学家中根据斯多葛学派的观点,首先系统地提出自然法学说的。他认为真正的法律即自然法,体现了自然理性,是衡量是非正义的标准,而正义是自然和人性所固有的;自然法命令人们各尽本份,禁止人们为非作歹;它是不变的、永恒的,早在任何成文法或国家产生以前就已存在;对整个人类,不分国家、不分时期普遍有效;任何机关、任何人都不能改变、违反或取消。所有残暴的法令根本不配称为法律,而只是一群暴徒在集会中通过的规则。神是法律的创造者、发布者和执行者。罗马公民适用罗马公民法,万民法是罗马公民与非罗马公民之间、非罗马公民彼此之间普遍适用的法律。他的这些学说,对帝国时期罗马法以及罗马法学有很大影响。

-----------影响世界的100位法学家——亚里士多德Aristotle(公元前384~前322)

古希腊科学家、哲学家、思想家。出生于古希腊北方马其顿的斯塔吉罗斯,其父为马其顿国王的御医。公元前367年起在柏拉图设立的学园学习达20年左右,但与柏拉图的观点有分歧。公元前343年任马其顿王子(即后来的亚历山大大帝)的教师。公元前335年回雅典设立名叫吕克昂的学校。公元前323年亚历山大去世,雅典爆发反马其顿运动,被迫迁居雅典以北的哈尔基斯。他的研究范围很广,涉及哲学、逻辑学、自然科学、历史、政治、经济、伦理、美学等许多部门。他的法律思想对后世西方法学也具有重大影响,著有《政治学》、《伦理学》等。《政治学》写于公元前325年前后,是西方学术史上第一部专门而系统地探讨政治、法律原理的著作。据传他还写过158篇关于希腊各城邦政制的论著,但仅于1880年发现《雅典政制》一篇。

亚里士多德极为重视法的作用,认为法是国家用来掌握权力并监察、处理违法者的规章。人类志在趋于善良,可以成为最优良的动物,但如果违反法律和正义,就将堕落为最恶劣的动物。法的好坏与是否合乎正义,根据政体不同而定。法治的意义在于普遍遵守制定得完好的法律,“法治应当优于一人之治”。法律是通则,有的问题虽没有详尽规定,但它可以要求执法者根据法律精神加以公正处理,也允许人们根据积累的经验修改法律以求逐步完备。要使事物合乎正义,必须有“毫无偏私的权衡”,而法律正是这样一种公正的权衡。

亚里士多德认为对法律采取“以守旧安常为贵”的态度是荒唐的,无论习惯法或成文法都不应一成不变。初期的法律都是不很周详不很明确的,必须根据经验进行变革。但也应注意变革法律决不能轻率,因为法律的成效依靠人民遵守,这种习性须经长期培养始能形成,轻易改变法律会削弱法律的威信,必须慎重。

亚里士多德在论述正义时,涉及法与平等的关系问题。他认为正义意味着某种平等(适用于自由民)。平等又可分为两类:①“分配的正义”,即根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉,如甲的功绩和价值大于乙的三倍,则甲所分配的也应大于乙的三倍。②“改正(或平均)的正义”,即对任何人都一样看待,仅计算双方利益与损害的平等。这类关系既适用于双方权利、义务的自愿的平等交换关系,也适用于法官对民事刑事案件的审理,如损害与赔偿的平等、罪过与惩罚的平等。

他在《伦理学》一书中曾提出自然正义和法律正义的区分;在《修辞学》中又讲到普遍的法是以自然为基础的不变的法,特殊的法是人们制定的、可变的法。这些观点涉及自然法和实在法的问题,虽然没有详细阐述,但在西方法律思想史中,是他较早地提出自然法学说。

-----------影响世界的100位法学家——耶利内克,G.Georg Jellinek(1851~1911)

德国公法学家。出身于犹太教士家庭。曾先后在维也纳、柏林大学和巴塞尔大学执教,自1891年起长期任海德堡大学宪法、国际法和政治学教授。主要著作有《法、不法和惩罚的社会伦理意义》(1878)、《主观公法体系》(1892)、《人权与公民权宣言》(1895)和《国家通论》(1900)等。他最著名的公法学说是“国家自限说”。这个学说涉及西方公法学中长期争论不休的一个问题,即国家主权和国际法以及公民个人权利之间矛盾的问题。他的上述学说代表这一争论中的重要一派。他认为国家对内对外行使主权,但它又自我限制,因而对外能遵守国际法,对内能保障公民个人权利;国内公法是国家通过单方行为自行限制的产物,国际公法是许多国家通过协议自行限制的产物。他认为对公民个人权利可根据不同地位加以分类:①消极地位,即对国家的一般服从;②否定地位,即防备国家的权利;③积极地位,即由国家授予采取积极行动的权利;④主动地位,保证参加政治、特别是选举的权利。在法与道德的关系方面,他曾提出一个较为出名的学说:法是“伦理的最低限度”,认为某些道德准则对维护社会是绝对不可缺少的,因而应保证加以遵守。1895年他曾著文主张,法国1789年的《人权宣言》,不是在J.J.卢梭思想影响下而是在美国1776年《独立宣言》的影响下写出的,《人权宣言》的思想根源是为争取信仰和宗教自由。这篇文章使他获得美国普林斯顿大学授予的荣誉学位,他的这一观点在西方政治、法律思想史中,至今仍有影响。

-----------影响世界的100位法学家——耶林,R·vonRudolf von Jhering(1818~1892)

德国法学家,新功利主义法学派的创始人。长期任吉森、格丁根等大学法学教授。主要著作有《罗马法在其各个发展阶段中的精神》(1852~1865)、《为权利而斗争》(1872)和《法的目的论》(1877~1883)等。耶林认为法并不像历史法学派所设想的那样,是历史因素自发的产物。法是人类有意识地、为达到一定目的而建立的。所以,目的是全部法的创造者,是法的根本标志。他批评J.S.穆勒(1806~1873)在其《论自由》(1859)一书中关于干涉个人自由应有限度的原则,认为保护个人自由并不是法的仅有目的。他继承老功利主义者的传统,认为目的就是指利益,法律权利就是指法律上被保护的利益。但是老功利主义者强调个人利益,而他则强调社会利益或社会利益和个人利益的结合,以及个人原则和社会原则的平衡,从而被认为是新功利主义法学派的创始人。

耶林认为,人的行为既有利己主义也有利他主义的动力,这两者的结合构成社会的基础。为实现社会的目的,即人类的需要,社会必须采取利己主义和利他主义两种手段:前者指奖励(主要通过商业)和强制(主要通过国家和法),后者指责任感和爱(主要通过道德等)。因而他对法下的定义是:法是国家权力通过外部强制手段来保证其实现的最广义的社会生活条件的总和。其中,社会生活条件是这一定义中的实质成分,它不仅指社会及其成员的自然生存和自保,而且包括社会成员认为对其生活具有真正价值的一切福利和愉快,如荣誉、爱情、活动、教育、宗教、艺术和科学等。法为达到这些目的而使用的手段必须是多样化的,应适合时代的需要和每个民族的文明水平。强制是这一定义中的形式成分,法如没有强制,就像不燃的火或不亮的光。国际法由于其强制成分软弱,因而是不完全的法。

像J.边沁一样,耶林极为重视系统的立法,认为目的既然是法的创造者,有目的地制定法律是产生符合时代要求的法律制度的最佳途径。

耶林的学说对19世纪末德国统一后的立法以及后世西方法学,尤其是社会学法学,具有相当大的影响。在R.庞德等人的著作中,他被列为新功利主义法学派的首创人;而新功利主义法学和新康德主义法学派、新黑格尔主义法学派被合称为社会哲理法学派。在其他很多法学著作中,耶林也被列为19世纪末、20世纪初早期社会学法学派创始人之一。

-----------影响世界的100位法学家——柏拉图Plato(公元前427~前347)

古希腊唯心主义哲学家,政治思想家。出身于雅典贵族家庭。唯心主义哲学家苏格拉底(公元前469~前399)的学生,亚里士多德的老师。在苏格拉底因反对雅典民主政体而被处死后,柏拉图逃离雅典,周游各地。约公元前387年返回雅典,设立学园从事讲学。公元前367年后,曾几次卷入叙拉古(今西西里岛东岸古城)的政治斗争,借以实现其贵族政治的理想,均遭失败。柏拉图有关法律思想方面的主要著作有《理想国》(一译《共和国》、《国家篇》)、《政治家篇》和《法律篇》。在哲学上他主张以“理念”为核心的客观唯心主义;在政治、法律思想方面,他从单纯主张“贤人政治”,发展到同时重视法律。他认为合乎“正义”的理想国应建立在奴隶制和自由民中壁垒森严的等级制基础上。自由民划分为3个等级:①人数极少的统治者,②捍卫国家的卫士,③人数最多的、从事生产的农民和手工业者。如果3个等级“和谐一致”,“各守本份”,国家就合乎正义。他在早期著作中,极为轻视法律的作用,认为治理国家只需依靠统治者的智慧,“贤人政治”即由哲学家充任国王,是最优良的政治制度;而法只能是抽象的原则。人性千差万别,人事变化无常,法不可能对每一社会成员作出最好的规定。后来由于在叙拉古推行“贤人政治”方案失败,他在晚期著作《法律篇》中改变了观点,认为人类一定要有法律并遵守法律,否则将如野兽一般生活;人的本性无法了解社会利益,统治者掌握权力后也会谋取私人利益,所以法是“第二位最佳”的选择,仅次于贤人政治;法是与国家同时出现的,是采取国家决定形式的社会判断,其最终目的和国家一样,是达到理想国家中的正义。

 

-----------影响世界的100位法学家——贝卡里亚,C.B.Cesare Bonesana Beccaria(1738~1794)

意大利法学家,刑事古典学派创始人。出身于米兰没落贵族家庭,青年时代参加“北意大利百科全书派”的激进青年组织。1764年因写《论犯罪和刑罚》一书而名闻全欧,该书出版后即被译成多种文字。以后他曾任米兰政府经济部门官职。其刑法思想从古典自然法学派和功利主义学说出发,认为人类通过社会契约建立了国家,但他们离开自然状态进入国家时只是放弃了最小限度的自由;法律应代表人民的公意,即各个人意志的总和,其目的在于谋求最大多数人的最大幸福。他谴责封建社会酷刑、拷问等制度,倡议对刑事制度进行理性主义和人道主义改革;主张犯罪应由法律明文规定,法官不能任意解释,不容许类推;任何人在其罪行没有得到证明时,根据法律应被认为是无罪的人。对社会上犯罪应从整体来考虑,而不应仅考虑个别案件。刑罚的目的只是阻止有罪的人再使社会遭受危害并制止其他人有同样的行为,对于犯罪应当是预防而不是报复;残酷的刑罚不是预防性的,准确的、及时的刑罚才是预防性的,所以他主张刑罚应确定,其轻重应和对社会的损害程度相适应;刑罚越接近必要限度,就越正义;处刑应迅速,刑罚应尽可能温和;死刑是不必要的、不正义的。这些主张反对封建专横、残酷的刑事制度,具有历史进步作用。在18世纪末19世纪初,他的这种学说遭到了I.康德的反对,康德从绝对正义说出发,认为刑罚是因犯罪这种道德上的邪恶而产生的赎罪,贝卡里亚却认为刑罚是为了维护社会的必要。在20世纪,他的学说遭到以C.龙勃罗校为代表的刑事人类学派,特别是以F.von李斯特为代表的刑事社会学派的攻击。

-----------影响世界的100位法学家——彼得拉日茨基,L.JLew Josifowicz Petrazycki(1867~1931)

波兰法学家,心理学法学派主要代表之一。出身于波兰贵族家庭。曾由俄国政府派往德国留学。1899~1918年任彼得堡大学法学教授。十月革命后,选择波兰国籍,并长期任华沙大学法学教授。主要著作有《法哲学论文集》(1900)、《法和道德研究导论》(1905)和《与道德学说相联系的法和国家的学说》(1907)等。他的学说的中心思想是:法律现象是由独特的心理活动构成的。他认为法可分实在法和直觉法(intuitive law),或官方法和非官方法。实在法指国家制定的法规和法院判例等,它们是影响人们独特心理过程的规范性事实。直觉法则是不依规范性事实为转移的法,例如国家的法律并未规定人们赌输后有偿付的义务,但一个有自尊心的人却根据直觉法承认有这种义务。实在法为多数社会成员提供统一的行为格式,适用时由于有一定格式,往往落后于现实生活,适用范围也有限。直觉法的内容则根据不同情况而定,有不同集团、不同阶级的直觉法,也有个人的直觉法。这种法适用比较自由,对社会生活的适应性较强,适用范围也较广。“法律秩序”的基础实际上是直觉法而不是实在法。对正常的社会生活来说,实在法是必不可少的。实在法与直觉法愈趋于一致,法的作用也就愈大。在法与道德的关系上他认为法具有命令和归属两种性质,即既有权利又有义务。道德则是单方面的,只有命令性,或只有义务而无权利。例如某人为了帮助另一人而解除了后者对他的义务,但后者并无权利要求某人必须对他宽容。

-----------影响世界的100位法学家——托马斯·阿奎那Thomas Aquinas(1225~1274)

西欧中世纪神学家和经院主义哲学家。出身于意大利罗卡塞卡堡贵族家庭。青年时即加入天主教多明我会,曾长期在教皇宫庭讲授神学。1274年去里昂参加宗教会议时病死于途中。主要著作有《神学大全》。他的法律思想集中表现在他的神学著作中,对中世纪以及后世资产阶级法学都有影响。19世纪末罗马教皇利奥十三世(1810~1903)宣称阿奎那的学说代表罗马教廷的官方学说。其神学、哲学体系通称为托马斯主义。现代西方法律哲学中的新托马斯主义法学或称新经院主义法学,就是以复兴他的神学法律思想为特征的一支学派。

与以罗马帝国基督教思想家A.奥古斯丁(354~430)为代表的早期神学法律思想不同,阿奎那的法律思想及其神学是在西欧封建主义和罗马教会权力进入鼎盛时期的产物。他把亚里士多德的学说和基督教神学结合起来,构成西欧中世纪最系统的神学法律思想。他并不将尘世当作“堕落”世界,也没有将世俗国家及其法律当作“原罪”的产物,但同奥古斯丁等神学家一样,他的学说也是为封建世俗统治特别是教会统治效劳的。阿奎那根据亚里士多德的一些观点,提出法是对于公共幸福事项的合理安排,由管理社会的人予以公布的定义;并对“公共幸福”和“合理”(即理性)等概念作了神学解释。他又根据基督教神学法律思想的传统,将法律分作永恒法、自然法、神法和人定法4种,构成一个等级体系。永恒法代表上帝的理性和智慧,是上帝支配整个宇宙的法律;其他一切法律,只要与真正理性一致,总是来自永恒法,所以它是最高的法律。自然法是理性动物(即人)“参与永恒法”,是“神的荣光”在人的身上留下的痕迹,是沟通上帝和人的桥梁,是人类根据上帝所赋予的理性对永恒性的不完全的认识,是上帝用以支配人类的法律。自然法最基本的原则是“行善避恶”,包括力求自存、结成婚姻关系和养育后代、希望了解上帝的真理、参加社会生活等内容。神法是上帝通过《圣经》赋予人们的法律,用以补充较抽象的自然法。人定法即世俗统治者制定的法律。在中世纪,世俗统治者与教会间经常为争夺权力而展开斗争,在法律思想领域中,这种斗争往往反映为对人定法与自然法(或永恒法与神法)的关系所作的不同解释。阿奎那认为,人定法应服从自然法、神法,特别是永恒法,否则就是不正义的。对不正义的法律。应有不同的态度,有的是决不能服从;有的可以在良心上不遵守,但为了避免诽谤和纷乱,还应遵守。



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