法学名家史际春教授之从民法到经济法之路

我在硕博研究生阶段念的是民法，却走上了经济法教研之路，许多同仁对个中内情一直觉得好奇，不妨藉此机会再作一次交待。原因其实很简单：一是在政府主导的改革开放中，只要联系实际、把握经济脉动、切合形势和时弊进行研究，也就不是民法、通常就是经济法了，而我这个人，不习惯也不愿意埋首故纸在大陆法系的条条框框下“做学问”；二是民法定型于注释法学派以来对罗马法的解释、总结，只要实行商品经济，就不可能对它再作任何实质性的修改（恩格斯语），所以靠民法“吃饭”相对容易，但因本科时在安徽师大政教系受了系统的社会科学训练，很难从缺乏挑战性的民法研究中获得快感和成就感，于是就在1991年拿了博士学位后以经济法为业至今。

当然，在此之前，下乡、进厂和本科阶段的学习，已经造就了我的世界观，在跨进法学硕士生之门的第二年（1983），就形成了民商法调整价值规律直接或自发作用的社会关系，经济法调整直接体现国家意志或公共、集体利益的经济关系的基本观念，成为一直以来存在于内心的一条主线。

概括起来，自己迄今形成的立场、观点和方法主要有：

一、认为法的部门划分和学科分类只是学术的便宜之举（1991），不应过分强调，法（治）的精神、原则和主要制度在各部门法间是相通的。

由前苏联法学界奠定的关于法律部门划分的传统理论，把一国法的体系及其部门划分解释为客观现象，从而为学术权威和官方干预学术自由开了方便之门；囿于部门的严格划分，在观念和司法实践中人为割裂活生生的社会关系，只见树木不见森林，对法学研究和法治也造成了损害。

在现代社会化市场经济条件下，法对社会关系的调整空前普遍、深入细致、技术化、经济化，对法律部门划分具有决定意义的已是法的对象所包含的具体社会内容差异，而不再是表现为法的调整手段差异的抽象的社会关系性质。当这种调整达到一定的深度和规模，形成一定的宗旨和原则，从而对社会关系的客观要求有了较充分的表达——这是客观条件，加上法学家的某种比较科学的解释——这是主观条件，二者结合即可为某一法律部门形成的标志，任何法律部门的形成盖莫能外。因此，法律部门划分是一种主客观统一、以主观为主导的一种学术活动。

二、认为要实现法治，在于法治精神——守规矩、讲诚信、角色不得错位、利益不得冲突、人人可（被）问责、民主参与（包括立法、行政、司法等各方面）和监督、司法最终解决等的普及推广落实（2003），最好的法是能够随时随地将公平正义贯彻于任何个案的法（治）。

其突破口，是区分政府的四种角色：社会经济管理者或公共管理者；国有财产总老板或抽象的所有权人；国有财产具体老板或出资者（股东）、占用者；行政和经济（市场）活动当事人。四者角色设置不得利益冲突，角色扮演不得错位，并在角色定位准确、清晰的基础上落实责任。换言之，政府是可以既做裁判员、也做运动员的，问题及关键在于不能由同一个机关担当其中任何两个以上有利益冲突的角色，否则就会出现自己监督自己的现象，构成法治之忌。

三、认为近现代“市民社会”的基本理念，是市民社会与政治国家对立，公与私、公法与私法严格分野，是与自由市场经济、私法至上、恐惧并否定国家参与社会经济生活相联系的。因此，即使其出发点是好的，以此否定“国家主义”，结果也必然是灾难性的。因为社会经济已高度社会化、国际化，不可能返回几百年前的起点，相反后发的现代化之路需要以社会主义的旗号凝聚人心、集中资源、在高起点上开展建设、较为人道地实行原始积累、较快较平衡地提高人的素质、要求政府代表社会而非任何利益集团，等等（2000）。

四、认为作为一门学科，从调整对象的角度对经济法作基本界说或定义，对于经济法学来说不可或缺，仅从性质、地位、作用等角度对经济法下定义是不够的。经济法调整（公共）经济管理、维护公平竞争、组织管理性的流转和协作关系，其特征是经济加行政、权利加权力、政府加商事等（1998）。同时，对任何事物、尤其是复杂的事物，都可以也需要从多种角度进行界说，方可形成较为完整、准确的概念，因此，也不排除可以从多种角度、出于不同需要而对经济法作多种界说。

五、确立适当的经济法理念对于经济法治和经济法学具有重要意义（2003）。将经济法割裂为公法或者私法，如认为经济法是国家干预法、经济法的基本特征是不平等，又如从私的角度观察研究公有主体、公有财产参与的经济关系，把公司法、合同法、物权法等简单地归结为民商法，等等，都意味着放弃对公私交融的经济关系作积极的法律调整，这样的学说或学问无法积极有效地指导社会主义市场经济法治实践，反而有损、有害于实践。

经济法的理念是经济社会化条件下的实质公平正义，其核心内容是社会整体经济利益的实现。具有相当真理性的经济法理念的确立，是经济法部门得以形成的主观要件。有了适当、正确的经济法理念，也意味着符合客观要求的经济法制度的建立，没有法可以立法，没有适当的法可以通过修法、司法解释和个别法官依理念将现行法很好地适用于个案，从而发展完善相应的制度；反之，则纵然有“法”，国有企业也建立不了现代企业制度，限制竞争和滥用优势行为在政府推波助澜之下大行其道，土地管理和政府采购不仅承担不了公共职能反而舞弊和腐败盛行，等等。

六、认为“宏观调控”不能用作构建经济法体系的标准，“宏观调控法”是不能成立的（2005）。因为如果尊重经济学的基本概念和分析框架的话，则各类经济法制度中几乎都有“宏观”和“微观”的成分，所谓“宏观调控法”没有顾及宏观调控的本意和基本规定性，而将学术意义上的“宏观调控”有意无意地混同于大众心理或生活语言的“宏观调控”，从而否定了“宏观调控”。

七、认为宏观调控包括规划的法治模式只能是法律概括授权——宏调主体自由裁量——问责制（2005）。因为在社会化市场经济条件下，政府已内在于经济，公共管理成为经济的有机组成部分，构成劳动协作的社会层面。宏观调控与企业微观活动一样，必须由宏调主体面对纷繁复杂的市场和社会情势择机行事。

八、由此凸显出问责制的重要性。责任的含义首先是“份内应做的事”，其次才是没有做好应做的事而应当承担的后果，这对经济法来说具有重要意义。因为，法律责任形式的种类和数量是有限的，面对社会和法的无限进化，它只能用不变的有限形式来应对，不能以经济法有没有自己独特的法律责任形式，来证明它是或不是一个法律部门。进一步而言，在经济法中，“责”的内容和价值溶进法律关系，不仅是消极的违法后果，而且积极参与主体塑造，溯及主体角色设置（1998），从而与问责制衔接起来。

问责制是一个三段式：一是accountability（全权负责、可问责）/ responsibility（具体的角色及其权义设置、承担），要求宏调角色定位科学，权责相当、明确，担当落实、到位；二是answerability，指日常、动态、制度和非制度化的问责，确保对宏调主体的激励和约束；三是liability，意味着不拘一格的救济方式和责任形式。

九、我国实行社会主义市场经济，公有制的“两难”给经济法带来了机遇和挑战，要求它通过责权利相统一原则和机制，模拟公有制管理经营中各环节的角色和利益主体，使之得以像私有财产主体一样参与市场竞争，以此达到资源的优化配置。所以，责权利相统一是我国经济法的一项最根本的原则（1998）。所谓公有制的“两难”是，一方面要在公有制内部塑造不同利益主体，在此基础上开展经营和交易；另一方面，在公有制财产关系中，又不存在天然的利益主体，容易造成“老板”缺位、利益冲突、角色错位等，造成公有财产管理经营的低效、无序。责任制在公有制经济法治暨经济法中占有重要地位，这是经典民法、私有制主导的市场经济法治、行政加人治的计划经济体制中未曾有过的。

十、针对法院系统使刑事、民事、行政的区分及其审判庭设置“更清晰”的所谓“大民事”改革，指出它是向公、私法严格分野的“小民事”的一种倒退（2001）。究其根源，是古典的市民社会与政治国家截然分离、水火不容的观念在作祟。所谓“改革”，实则与当代法将公共政策与民商事、政府行政和经济活动有机地结合在一起，对政府参与经济关系如企业、交易、竞争关系等及其经济监督管理，与一般民事主体平等相待、令其同等承担责任的“大民事”或经济法的时代潮流，是格格不入的。

十一、认为经济合同的本质，是国家或政府在经济活动或经济管理中，将其意志直接体现到原本是私人自治的契约关系中去。而这并非计划经济所独有。无论从理论还是从实践中加强法治的需要看，都应对我国的经济合同重作定位。经济合同不是行政合同，其本质是交易，当事人在形式上的平等和实质上的对价，仍是这种合同所不可或缺的。只有那些在单纯的行政运作中对契约的运用，如公务员聘用，上下级之间为完成一定任务、相互承诺而订立责任状等，才是行政合同。政府可以在经济合同中起主导作用，但是双方当事人的承诺和同意、由市场和经济规律决定成交和价格、个别利益和由政府代表的整体利益并重、违约救济和责任等，却是政府也不能违背的。这些合同包括国有土地使用权出让合同、政府采购合同、中外合作勘探或开采自然资源合同、政府农副产品收（定）购合同、政府投资合同或股东协议、国有企业承包或租赁合同、政府及其通过中央银行或政策性银行的信贷和担保合同、体现集体所有权行使内在要求和社区利益的农村土地承包经营合同，等等。

十二、认为国有企业建立现代企业制度的关键，在于政府学会在市场经济下当老板，而不是在机构设置上兜圈圈、做文章。

现代企业制度从法治方面来说，包含着实质和形式两个方面。实质方面，首先是所有者支配，即企业由投资该企业的人所控制，出资者或股东无论是否资本的所有者都享有所有者权益，收益则法定地归企业的所有者所有。所有者不能支配的、所有者不明的企业，在世界大同之前是不能存在的；其次是企业及其资本经营的契约化、市场化，所有者或所有者权益承担者可以自由地到一个供略大于求的劳动力市场上去选择经营者或专家，来为他经营企业或资本。在现代市场经济下，建立充满活力、有效竞争的企业，一般而言只要这两点就够了，但是对于国有的企业、公司来说还不够，还要加上一个实质性条件，就是一套高效、廉洁的文官制度，国家要有良好的吏治。这是因为国有财产体系中的各种主体都不是天然的，而是通过法律和文官制度模拟的。三项实质条件，加上现代社会的前提，摒弃超经济干扰，国有企业即可望建立现代企业制度。

从形式上说，公司制不等于现代企业制度，除个人独资企业以外的其他企业形式，包括合伙企业和合作制企业，符合以上实质条件的，都可以成为现代企业。个人独资企业以身份为基础，不妨实行家长制，所以不是现代企业的组织形式。反之，采取家族式、家长制身份管理的合伙企业、有限公司、股份公司也不是现代企业。

十三、社会主义市场经济要最终获得成功，关键要在公有制内部，特别是国有制内部明确不同的产权主体，否则还是大一统的国有制，想放就放、想收就收，利益驱动和约束不能制度化，社会主义市场经济就难以健康、顺利地发展下去。为此，应当在国有制内部确立各级地方的所有权，建立中央和地方在法律上分别所有的国家所有制。

十四、我国改革开放取得巨大成就，一个重要的因素正是地方分权及其竞争。为此需要秉承以地方分权为基础、以中央集权为主导的理念来构建地方经济法治，巩固并促进和谐社会的经济基础、实现经济和社会的可持续发展。具体而言，要保证分权体制的科学性与法治化，保障、促进并创新地方经济权力，剩余权力归地方，分权需以地方民主和必要的中央集权为基础和保障。地方所有制正是地方分权的牢靠的经济基础。

十五、反垄断在中国集中地体现了政府主导与市场、公与私、政府的运动员和裁判员角色、行政与司法等的矛盾冲突。包括政府在内的各种主体应当平等、同样地适用反垄断法的结合、联合和滥用优势地位制度。这样做合乎国际惯例，既有助于解决当前的问题（促使利害关系人投诉、起诉政府或其部门的垄断行为），又可收长治久安之功效。“行政垄断”在概念上既不科学，实践效果则必然是“放政府一马”，也就不可能在中国真正建立反垄断法治。

本文原载于《海阔天空——中国经济法（学）的过去、现在和未来》,2009年出版。

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