自我国资本市场建立以来，非流通股股东即占据了公司的绝对控股地位，上市公司“一股独大”现象非常严重。而现代公司制度中“资本多数决”的议事规则，使非流通股股东在表决权方面拥有绝对的优势，一些上市公司的股东大会演变成为“大股东会”。近年来，出席上市公司股东大会的股东人数及其所代表的股份比例呈逐年下降的趋势。统计显示，2000年度出席股东大会的股东或代理人平均为25人，代表股份占公司总股本比例平均值为59.86％，2001年分别为17人、57.72％，2002年分别是12人、55.96％。扣除大股东所持股份，中小股东参加股东大会的比例仅占上市公司股份总数的8.77％至10.79％，换句话说， 大部分社会公众股股东放弃了参加股东大会行使表决权的权利[1](P69—70)。股东大会作为上市公司的最高权力机关和最高意思机关，是股东间接参与公司经营的最重要的途径。由于股东数量极大且相当分散，如何借鉴国外先进经验，使股份有限公司尤其是上市公司，通过合理利用现代网络通讯技术，最大限度地保证广大股东可以通过股东大会表决权的行使，以股东大会决议的形式落实自己对公司的经营意思，已经成为当前完善上市公司股东大会表决权制度的关键问题。
一、国外上市公司股东大会网络通讯表决制度的发展现状
近年来，全球资本市场为适应自由化、国际化及信息化的发展趋势，非但各证券市场的上市公司家数快速增加，各公司的资本额也随之扩大，市场参与者更进而充分运用科技发展提升公司运作效率。美国是国际间通过通讯技术行使股东大会表决权最具历史及成效的国家。其中最早试图运用网络技术于该领域的是该国的1989年Parshalle V.Roy案，在该案中被告试图运用网络向代理人授予代理权。法院最终判定所谓的“数字化代理”由于缺乏必要的签名或其他股东可以辨认的签名而无效。但德拉华州后来采取了不同的态度，《德拉华州普通公司法》（1992年修订本）第212节C项第2款规定：“一位股东可以用通讯的方法授权他人代替自己行使权力。”1995年11月6日，美国证监会对证券信息发布条款进行了更为广泛的解释，规定公司可以利用网络向股东发布信息以提高投资者“接近、研究、分析信息”的能力。美国证监会之所以作如此解释，是其认为使用电子技术可以为中小投资者提供一种比传统方式更为便宜的获取信息的手段。
1996年，美国Bell & Howell 公司允许经纪商为客户代理进行股东大会的网络通讯表决，成为美国第一家直接在互联网上进行股东大会表决的上市公司。1998年，ADP投资者通讯服务公司（ADP Investor Communication Services）推出了Proxyvote网上投票系统，网络通讯表决开始呈现爆发性增长趋势，至今已有数千家上市公司实施了股东大会网络通讯表决。由于证监会国际组织（IOSCO）的建议及电子商务的发展，1997年起采用国际互联网络行使表决权逐渐受到重视，并成为目前美国最主要的通讯行使表决权的方式。据有关资料统计，美国公司采用通讯方式行使股东大会表决权的比率，约占市场总发行股份的90％，通讯方式中采用网络方式的占76％，电话方式占4％，书面方式约20％[2]（P12）。 由于通讯表决制度首先必须得到公司注册地所在州的法律支持，目前美国的加利福尼亚、特拉华、印第安纳、马里兰、犹他以及密西西比等十几个州已经立法允许各种电子形式的通讯表决，包括电话投票、电子邮件投票以及网络投票等（在美国，代理投票的合法性由各州确定）。2000年6月30日，美国总统克林顿正式签署了《全球及全国商业电子签名法》，并于当年10月1日正式生效。该法确立了电子签名与书面签名具有同等的法律效力，从而对美国网络通讯表决制度的发展起到强大的促进作用。最近，特拉华州法律认可了完全没有有形会场的虚拟股东大会的合法性，这使得美国在上市公司治理与信息化方面又迈出了重大一步。
虽然纽约证券交易所和NASDAQ交易所对网络通讯表决没有做出任何直接的规定，但美国证监会已经认可电子投票的有效性。因此，在美国，一家上市公司进行网络通讯表决只需满足以下条件即可：1.公司章程允许进行网上投票等形式的电子投票；2.所在州法律已经承认电子投票的合法性；3.交易所允许公司进行电子投票；4.安全性达到美国证监会的要求。美国股东大会网络通讯行使表决权制度的特色在于由发行公司委托中介机构处理股东大会通讯行使表决权业务，而实质股东则多透过其券商或银行等机构取得股东大会开会相关资料后，利用中介机构的互联网络或电话语音系统行使通讯表决权。股东大会“通讯行使议决权因已真实传达股东之意思表示，故视同为具亲自出席之效力”[2](P2)。
由于股东大会网络通讯表决制度具有非常突出的优点。一经出现就受到各个国家和地区的证券监管部门的重视，并在美国等发达资本市场国家和地区得到迅速发展。日本与英国分别于2001年11月21日及2001年12月22日通过相关法案，为股东大会通讯行使表决权制度的实施取得了法令依据。日本索尼、日立及其他50家上市公司已在2003年度股东大会中采用了网络通讯表决方式。目前，新加坡、我国台湾地区也准备修改公司法，将允许上市公司通过国际互联网召开股东大会，董、监事选举可以通过网络通讯表决方式实现。
二、实施上市公司股东大会网络通讯表决制度的利弊分析
由于我国上市公司“一股独大”的现象具有深刻的政治和历史原因，要彻底解决需要很长的一段时间，因此，短期内如何提高中小股东参加股东大会的热情，成为首要解决的问题。低成本、高效率、方便快捷的网络通讯表决方式无疑是扩大股东直接参与的一个有效途径。实施上市公司股东大会网络通讯表决制度具有以下优点：
（一）保障社会公众股股东的合法权益。实施上市公司股东大会网络通讯表决制度，将使投资者突破空间和地域的限制，远距离、非现场出席股东大会，必将使更多的中小投资者特别是社会公众股股东有机会参与股东大会的表决，有利于分散的社会公众股股东形成一个利益群体。一旦社会公众股股东网络通讯表决行为变得日益普遍，他们对公司政策的影响将逐步扩大。2004年12月，中国证监会发布《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》（证监发[2004]118号），正式提出了上市公司再融资（包括配股、增发新股、发行可转债）、重大资产重组、以股抵债、分拆境外上市等五类事项必须提交股东大会网络投票，并经出席股东大会的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过。这种强制要求对涉及社会公众股股东根本利益的重大事项进行网络通讯表决的制度，将使社会公众股股东对公司政策的影响达到前所未有的程度，并大大提高中小股东特别是社会公众股股东参加股东大会的积极性，使股东大会上中小股东缺位的状况得到根本的改善。大股东和公司管理层将面临更多的约束力，大股东或管理层控制股东大会的局面将得到一定程度的改变，从而更好地保护中小投资者特别是社会公众股股东地合法权益。
（二）降低股东参加股东大会的时间和金钱成本。现代上市公司，由于大多数中小股东所持股份很少且往往分布于全国乃至世界各地，“对于大多数股东来说亲自出席股东会的成本会大大超过由此带来的利益或由此而避免的损失”[3](P201)，因此他们出席股东大会行使表决权的热情并不高。另外，在现代分散投资以分散风险的理念下，一人同时为数家公司股东的情形非常普遍。若其持有股份的数家公司股东大会同日召开或相隔很短日期内召开，该股东即使有出席各公司股东大会的意愿，事实上也分身无术。（注：截至2004年12月底，我国境内证券市场投资者总开户数为7211.43万户，境内（A、B股）上市公司总数为1377家，一人同时为两家以上上市公司股东的情形十分常见。在我国台湾，亦多此情形。截至2002年12月底，台湾上市公司股东达23817260人，超过台湾地区的人口总数，一人同时持有数家公司的股票亦非常普遍。对因此股东分身无术的情形，有人提出有必要对法律有关股东会的表决设计进行检讨。见台湾《经济日报》2003年4月2日社论《建构一个没有屋顶的股东会》。）尤其是当其投资的公司属外国公司时，若中小股东欲出席股东大会则从成本上核算更不合理。
股东出席股东大会既增加了出席股东的参会成本，也加大了公司的会议成本。由于现代上市公司往往规模巨大，股东众多，动辄数万人甚至数十万人，若多数股东同时出席股东大会，将使公司承担巨大的会议开支，且将发生场地容纳与事务处理等事实上的困难。为了节省公司会议成本并为无法现场出席股东大会的股东提供一个投票的机会，网络通讯表决制度无疑是解决这一难题的最佳途径。
（三）克服委托代理投票制度的内在缺陷。我国法律上承认股东可以授权委托代理人出席股东大会行使表决权，《公司法》第108 条规定：“股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权”。委托代理制度可在一定程度上解决股东不出席股东大会而行使表决权的问题，股东可以在委托书上记载其对股东大会议案的赞成或否定意见，或直接明确代理人所行使权利的范围，以确保其表决权行使的意思表示能够确实反映到股东大会。
但委托代理投票制度本身具有先天的缺陷：首先，委托代理程序一般都有明确的法律要求，手续较为繁琐，实际上只有机构投资者和持股规模相对较大的个人股东才会采用，小股东仍不愿意费力委托他人参与投票。其次，不出席股东大会的股东要找到一个可以信赖的代理人也有一定的难度，而且可能面临费用支出，这样就使部分股东难以通过委托代理制度行使表决权。第三，书面委托要求明确授权，无法及时、准确对股东大会临时议案和修正案表示委托人的意愿，或将引起计票上的歧义。（注：对临时议案，非现场参会股东无法事前知悉动议内容并表示意见， 通常对其持有股数不列入可表决票数。对于修正案，理论上有三种态度，一是视为缺席；二是对原案表示赞成的视为反对，反对原案的为弃权；三是均视为弃权。参见[日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第119页。我国学者王保树认为，不能笼统推定股东书面委托的意思，只能依具体议案具体分析，参见王保树：《股份公司组织机构的法的实态考察与立法课题》，载《法学研究》1998年第2期。）第四，委托代理投票时，表决权行使的意思表示需经代理人进行。为确保代理人依股东指示行使表决权，公司须设计相应制度，例如股东在委托书中明示其对股东大会议案的赞同或否定意见，以及其所欲支持的董、监事候选人，若代理人未依股东指示行为不予计算等等。但这种消极地将该代理人的表决行为归于无效，并不代表股东的本身意愿，甚至可能导致某些决议难以达成。因为按《公司法》规定，对于特别议案须经出席会议股东所持表决权的2/3以上的多数通过，由于股东委托代理人出席视为亲自出席，其表决权不计入有效票数将可能导致议案难以达到2/3以上。第五，委托书制度本身具有一定的负面作用。我国对于主动向股东“征集委托书”的行为并不禁止，但若有人采取“征集委托书”的形式“收购”委托书，将可能产生许多负面影响。例如：有可能成为少数人谋取其私利的工具；容易影响公司营运，造成公司经营不稳；造成上市公司由少数人操控的现象等。“影响所及，轻微者乃是可能侵蚀该公司的业务营运与财务状况，为甚者可能危及以证券市场所建立的‘国民经济体系’”[4](P35—36)。因此，目前这种委托代理投票机制并非完全有助于股东参与决策并提高公司价值。现代网络通讯技术的发展使我们看到了解决上述问题的前景，为我们进一步完善上市公司法人治理结构提供了一种前所未有的崭新技术手段。
（四）改善投资者关系，促进公司的长远发展。在现代上市公司，特别是存在公司控制权争夺的情况下，由于“股东投票代理的增长，公司法已经从一个独特的民主机制变形为公司董事和股东利益的极端冲突的状态”[5](P72)。实施股东大会网络通讯表决制度突破了传统上由于时空限制而导致的公司管理层与投资者之间的隔阂，有利于实现公司的民主化，为股东与股东、股东与公司董事会之间提供了一条低成本的沟通渠道。一方面，由于传统直接投票的高成本及代理投票的低民主，使得上市公司股东的投票权无法得到保障；而使用网络通讯表决可以使投票表决的效果达到与股东出席股东大会表决一样的效果。另一方面，使用网络通讯表决有利于提高决策的效率和效果，增加股东参与公司治理的积极性并加强对公司董事会工作的监督。对于整个证券市场而言，上市公司的运营也需要广大股东的真正参与，扩大股东参与的机会可以提高公司价值。但扩大参与的机会并不是指望任何合格的股东都直接参与公司的管理，公司民主的理论并不是每个股东必须去行使其权利，它仅仅是为股东提供一个平等参与的机会。如果赋予股东更多的参与机会，股东“用脚投票”的可能性就会大大降低，这对公司的长远发展及证券市场的繁荣稳定将起到非常重要的作用。
（五）吸引海外投资者，增加企业从资本市场筹措资金的机会。随着我国企业陆续在海内外证券市场上市以及我国证券市场的进一步对外开放，我国出现了一批B股、H股公司或兼有A/B股、A/H股、A/B/H股等不同类别股份的上市公司。为吸引更多的海外投资者，筹措企业长期发展资金，必须为投资者提供更加方便快捷的方式参与股东大会决策。股东大会投票表决机会的缺失将会大大降低投资者参与股票市场的积极性。网络通讯表决方式能极大缩短上市公司与股东之间的空间距离，为身居海外的股东提供跨越空间的、最低成本的股东大会投票表决机会，必将进一步提高海外投资者参与中国证券市场的积极性。
当然，由于网络本身在我国并未完全普及等方面的局限性，以及股东大会议决程序的原因，投资者通过网络通讯方式行使表决权尚无法像现场股东大会一样充分参与讨论、质询或提出临时议案。但瑕不掩瑜，随着信息技术的不断进步和股东大会有关程序设计的完善，特别是随着2004年《中华人民共和国电子签名法》的发布实施，股东大会网络通讯表决制度将日益受到广大中小投资者的青睐，并对上市公司治理结构的优化产生不可估量的影响。
三、我国上市公司股东大会网络通讯表决制度的建构
根据我国《公司法》第106条、108条的规定，上市公司股东参加股东大会原则上只能亲自出席或委托他人出席，但这并不意味着通讯表决没有法理依据和现实意义。在股东的所有权利中，表决权是最基本的权利。为最大限度地保障全体股东而不是部分股东的表决权行使，就必须实现表决权行使的便利性和多样性，这是股份公司“社团法人”属性和股东大会“全员性”的必然要求，也是股东大会作为公司最高意思机关的法律地位的体现。正因为如此，许多国家公司法都引入了通讯表决制度，把它作为解决原有的股东会表决权行使方法的实务运作困难而例外设置的股东行使表决权方式[6](P53)。虽然我国《公司法》没有直接规定通讯表决制度，但“自解释论上而言，这并不妨碍公司章程规定表决权的书面行使”[7](P149)，因此实践中许多上市公司自行采用了通讯表决方式。其中最早采用的是上海“小飞乐”，之后被各公司纷纷仿效，出现了许多不规范的做法。例如，在股东大会表决方式上，声明“本公司不接受除以上所列表决方式（指通讯表决方式——笔者注）以外的任何表决方式”，（注：参见《中国证券报》1999年6月16日第14版公告。）或在表决意见处理上，规定“不提交或未在规定时限内提交反对或弃权意见者，视为同意”（注：参见《中国证券报》2000年5月20日第29版公告。）等等。为规范上市公司股东大会通讯表决的实施，2000年5月，中国证监会发布了《上市公司股东大会规范意见》（修订）， 第一次明确规定了我国上市公司可以在一定范围内实行通讯表决。
随着现代信息技术的发展，美国、日本、英国等国家已先后从立法上确立了网络（电子）通讯表决制度。2004年12月，中国证监会正式发布《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》和《关于上市公司股东大会网络投票工作指引（试行）》（证监公司字[2004]96号），首次明确了我国上市公司股东大会网络通讯表决制度的适用范围和具体程序。笔者拟结合实务中拟定上述规则的种种考虑，对我国现行构建的上市公司股东大会网络通讯表决制度做一个简要的描述，并对进一步完善相关制度提出自己的见解：
（一）制度设计的基本目标
由于信息技术不断普及和网络在证券市场的广泛应用，股东大会实行网络通讯表决已经成为一种现实可能。网络通讯表决作为股东大会现场投票表决的补充手段，主要是为上市公司的中小股东尤其是社会公众股股东行使表决权提供一条安全、经济、便捷的渠道，以提高中小股东的参会比例，保障中小股东特别是社会公众股股东的合法权益。我国《上市公司治理准则》第八条明确提及“通过充分运用现代信息技术手段，扩大股东参与股东大会的比例”。因此，构建股东大会网络通讯表决制度，并非以取代股东大会现有表决制度为目的，更不是以网上股东大会取代现场股东大会。
（二）网络通讯表决的适用范围
根据《上市公司股东大会规范意见》、《上市公司章程指引》及交易所《股票上市规则》等相关规定，需要股东大会审议的事项，通常是会对公司产生重大影响的事项。因此，关于上市公司股东大会网络通讯表决的适用范围，分为两个层次：其一，为最大限度地保障广大股东行使股东大会表决权，鼓励上市公司召开的所有股东大会，除现场会议投票外，为股东提供安全、经济、便捷的股东大会网络通讯表决系统，方便股东行使表决权。其二，对于上市公司股东大会的有关议案按照有关规定需要征得出席股东大会的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过的，要求上市公司必须向股东提供网络通讯表决系统，实施网络通讯表决。
（三）网络通讯表决的具体运用
1.网络通讯表决的有效时间。确定股东大会网络通讯表决的有效时间主要应考虑两个问题：第一，由于股东大会网络通讯表决制度设计的目标是给中小股东更多参与公司决策的机会，因此应尽可能延长中小股东的有效投票表决的时间，即网络通讯表决的时间应尽可能长于现场股东大会的时间，以避免有些股东因工作繁忙或上网不便而无法投票；第二，有效的网络通讯表决时间也不能无限制的延长，因为如果在股票交易期间也允许进行网络通讯表决，则可能由于某些股东的投票表决意向而导致股价的异动。由于我国目前实施上市公司网络通讯表决，除采用基于国际互联网开发的网络通讯表决平台外，还允许采用基于沪、深证券交易报单系统的网络通讯表决平台。综合上述考虑，并照顾到通过证券交易报单系统网络通讯表决的设计，目前网络通讯表决的开始时间确定为不早于现场股东大会召开前一日下午3：00并不得迟于现场股东大会召开当日上午9：30， 其结束时间不得早于现场股东大会结束当日下午3：00。
2.股东网络通讯表决的签到和投票。在目前现场股东大会中，拟参加股东大会的股东在股权登记日后，应当先向上市公司进行参会确认，才能参加现场股东大会。但是，由于现场股东大会进行事前参会确认，是为了便于上市公司安排会场等事宜，而该问题在股东大会网络通讯表决中并不存在，且要求股东进行事前参会确认并无法律依据，因此，在股东大会网络通讯表决中不要求事前进行参会确认。股权登记日登记在册的所有股东，都可以在网络通讯表决开始后至结束前的任何时间，根据其持股情况通过网络通讯表决系统进行投票表决。但同一股份只能选择现场投票、网络投票或符合规定的其他投票方式中的一种表决方式。
3.股东大会议案表决结果的统计。股东大会议案的最终表决结果采取“分别投票、合并统计”的原则。出席现场会议的股东根据现场股东大会的会议进程进行投票表决，参加网络通讯表决的股东在有效投票表决时间内自行投票，两者时间可以不一致；但在统计投票表决结果时，则应当根据现场投票和网络投票的结果，合并统计以确定议案的表决结果。为防止某些股东对议案表决结果的操纵，现行规则要求现场投票表决或网络通讯表决的结果不得早于合并统计结果前宣布。在正式公布表决结果前，上市公司及其主要股东、提供网络服务得运营商均对网络投票表决进展情况负有保密义务。
股东大会网络通讯表决有助于提高股东大会对重大事项决策的代表性、有效性。为保障社会公众股股东的合法权益，规则还要求股东大会议案按照有关规定需要同时征得出席股东大会的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过的，应单独统计社会公众股股东的表决权总数和表决结果。
（四）网络通讯表决的信息披露
为方便股东通过网络对股东大会议案进行通讯表决，现行规则要求上市公司应当在股东大会召开通知及其他会议资料中明确载明网络投票的时间、投票程序及审议的事项。同时要求上市公司年度股东大会采用网络投票方式的，提案人提出的临时提案应当至少提前十天由董事会公告。提案人在会议现场提出的临时提案或其他未经公告的临时提案，均不得列入股东大会表决事项。鉴于部分的网络通讯表决将通过证券交易所报单系统进行，而交易系统无法支持信息披露或转载，现行规则未对网络通讯表决系统在股东大会通知、议案内容、表决结果等信息披露方面提出要求，只对投票表决等基本功能作了明确规定。有关网络通讯表决的各种信息的披露或转载，根据各运营商网络通讯表决系统建设情况，可以提供有关服务，也可以不提供。现行规则只就网络投票表决功能做出最低要求。
从总体上看，目前构建的上市公司股东大会网络通讯表决制度，基本适应了我国当前证券市场发展的要求，但仍有一些不足之处需要进一步加以完善。其最重要的一点就是必须对使用网络进行通讯表决的股东有一定的限制。设定网络通讯表决制度的根本目的是为节约中小股东参加股东大会的成本，提高其参会的积极性，使中小股东的表决权得以行使；而大股东尤其是控股股东，（注：美国法律协会（ALI）对控股股东采取形式判断与实质判断相结合的方法。在形式上，持有公司有表决权的已发行股份过半数时，此股东即为控股股东；从实质上，股东对公司经营或特定交易有行使支配力时，该股东即为控股股东。我国《上市公司收购管理办法》第61条对“实际控制”界定了五个标准，也可以作为实践中判断控股股东的依据。）由于其本身的控股地位，不可能出现难以承受出席股东大会成本的问题，加之控股股东可以利用其拥有的表决权要求公司接纳其主张，此时其地位相当于公司董事，应当对公司及其他股东负忠实义务及注意义务。因此，控股股东须尽一个“善良管理人”的义务为公司谋求最大利益，他有义务积极参与公司各项活动，尤其是股东大会。从这个意义上考虑，有必要明确禁止大股东尤其是控股股东通过网络通讯的方式行使表决权。如果不限制网络通讯表决制度的使用主体，甚至只通过网络通讯表决而不召开股东大会进行公司决策，网络通讯表决制度的负面效应甚至可能超过其所产生的正面作用。
作者：叶林;刘辅华
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