主办单位： 华东政法大学科研处
时间：2009年5月19日 下午18：00—20：30
地点：松江校区明镜楼缘法厅
主讲人：王泽鉴 台湾大学名誉教授
专业主持人：高富平 知识产权学院院长
工作主持人：罗培新 科研处处长
记录人：韦健南（05级经济法专业本科生）
赵颖洁（06级经济法专业本科生）
罗培新：各位老师，各位法官、检察官，亲爱的各位同学们，大家晚上好！非常感谢大家再次光临我们的讲座现场。今天是王泽鉴教授在华政讲学的第二场，在昨天晚上讲演结束后，很多同学都围过来请王老师签名，同学们的赤城之心非常令人感动，王老师也非常乐意满足大家签名的愿望，但基于维持秩序和保障王老师身心健康的考虑，今天路上我和王老师商量过，他表示在今天的讲演结束后，专门留出一段时间接受大家的签名申请，而且王老师表示说留多长时间都可以。对王老师爱护我们学子的赤诚之心，我们科研处、我们学校深表感谢。同时为了保护王老师的身心健康，我们决定在讲演结束之后留下十分钟时间供同学们上台请王老师签名。在讲演和提问阶段结束之后，同学们排好队可以从主席台侧面逐一上台来请王老师签名。下面有请我们今天的专业主持人、华东政法大学知识产权学院院长高富平教授主持本场讲演，大家欢迎！
高富平：各位老师和同学，今天是王泽鉴教授到我们华政演讲的第二讲。我学法律的时候就读他的书，所有学法律的，尤其是我们学民法的，必读王教授的书。今天我也非常荣幸担任这一讲的主持人，聆听王教授精彩的演讲，同时和大家一起分享他的思想。他今天第二讲的题目是《比较法与法律教育》，我觉得王教授主要的思想就是他的法学方法论，昨天我觉得是从微观的角度给我们剖析了请求权基础这样一个方法论，今天我觉得应该是从宏观的角度来讲解他的法学方法。下面我们用热烈的掌声欢迎王老师给我们做讲座！
王泽鉴：罗处长、高院长、各位老师、各位同学，非常感谢各位同学能够来参加这次我的报告，昨天得到很多的鼓励，我向大家表示谢意。学校让我对大学部的同学讲3场法学研究的方法，昨天我讲了请求权的基础，我希望这个方法能够在你们学习法律上面有一定的影响或作用。我里面有3个重要的例子，这些例子都可以给它一个名称：第一个例子就是说自动贩卖器、2个马克；第二个例子就是讲玉石加工；第三个例子可以说教授的订书单。我很希望各位同学把这3个例子写成书面，只有写成书面后你才能够彻底地了解，希望写的时候能够几个同学一起写、一起讨论，也可以请教你们的老师，这样子可以通过写作建立一个比较好的真正对问题的了解，对法律的操作解释适用才能经由写作有深刻的体会，光听的时候你不会了解，就跟我当初学习一样，这是我今天要特别强调的，这是第一个方法。请求权基础的方法也是一个技术，但是它涉及到科学，涉及到法条的解释适用、理论的构造，它也是要达到一个具体案件的公平和法律的最好的结合，所以它也是艺术的表现，希望这个方法可以被借鉴、被实践，老师也可以应用它。
第二个我要讲，我自己在研究写作上，以及很多其他老师，刚才我跟高院长也谈到，就是说认识到比较法的重要性。培养比较思维能力，意思用英文说就是comparative reasoning。第一个是请求权基础，第二个今天我要讲的comparative reasoning就是比较的思维方法，像第三个题目讲的荷花女在法学上的分析，我是比较偏重案例的比较，透过这样一个案例在方法上的分析，也许可以被用来作为讨论其他案例的方法，不仅是针对它，这个案例的分析希望结合比较法和案例的研究，第三讲我们再讲它。
在讲这个题目之前，我昨天收到了三本书。一本是罗处长送给我的他翻译的一位美国教授写的《公司法的经济分结构》，另外一本是他的博士论文，现在重新改写的《公司的合同解释》。我发现罗老师应用了美国的经济分析方法，也应用了美国的判例，从这个意义上来讲也是一个比较法的著作。
第二个收到的是金可可老师送我的两篇文章，都是在有名的杂志上发表的，其中有一篇就是《债务关系之支配权》，可以说是典型的德国请求权基础的著作，可以显现德国法思考的方式。希望各位同学能够读它们，罗老师的书是美国的economic analysis的方法，金老师的书是德国的请求权基础理论体系的建构。
第三个是张礼洪老师送给我的两篇文章，一篇是在杂志上写的《罗马契约法上的正义》，即《Justice in Roman Contract Law》，这是表示法制史发展的著作和正义理念的结合。另外他还有一篇文章就是中国最近的民法法典化，2009年要登在《Tulane Law Review》杂志上，这个《Tulane Law Review》杂志在美国，大家知道，Tulane就是路易斯安那州，路易斯安那州是当年法国卖给美国的，所以这个地区就继续适用法国法，它的杂志就是一个最好的比较。
这三篇文章跟三本书，让我体会到华东政法大学的老师在比较法上有很高的素养，我也很期待今天我讲的题目《法律教育与比较法》，能够在教学上实践它，使得我们政法大学出去的同学，经过这本书的教育能和别人不一样：第一，有请求权基础分析的能力，有案例系统分析的能力；第二，有比较法的思维；第三，能够整合分析判例。这样出去后别人看来这真是一个有法律素养的lawyer。我希望这三个能力，一个请求权基础的思维能力，第二个comparative reasoning，还有一个case的个案研究，各位同学能从这几位老师的著作中学习到这些方法。
这几位老师，他们做的工作，其实就是突破了中国的万里长城。这句话什么意思呢？万里长城就是说不要让我自我划线、自我限制、自我保护，要与外面沟通，让外面也进来。在比较法学上，中国万里长城曾多次被提出来。最有名的一次，在我的讲义上提到，是英国有一位大法官，引用了Savigny的一句话。大家知道Savigny是德国历史法学派的创始者，他最有名的著作就是1803年《占有论》以及《巴特的罗马法体系》，他的影响非常深远，这些书尤其是关于国际私法的部分曾经翻译成英文，影响很大，最近很多比较法的著作一直在引用Savigny。Savigny在1832年因为他的罗马法体系被翻译出来，他写信给他的翻译者说，他感到很痛苦，因为英国在很多方面跟世界各国有沟通，而且发生很大的影响力，但唯独在法律方面却跟世界分离，就像是有一个中国万里长城，英文的话就是"Remain devided from the rest of the world，as if by a Chinese wall"。大概1911年、1908年，瑞士民法制定时，它的制定人说：“今天我们制定了一个很重要的瑞士民法典，但不要让他成为我们的中国万里长城。”意思就是不要封闭起来，不要自我满足，要跟世界交流、要学习。另外还有一个伟大的法学家，他是世界上最著名的法学家之一，他的书上也一直提到说，不要受限于中国万里长城，意思就是不要将自己和外界隔绝起来。我想我们法学的发展也是如此，我提到的刚才几位教授，罗教授、金教授和张教授，他们也有输入，也有输出，还有介绍，都在建构我们的法律体系。以上是第一点。
第二点，关于比较法的作用。耶林有一本书叫《罗马法精神》，讲罗马三次征服世界，用武力、宗教，最后是它的法律。他提到研究比较法并不是一个国家、民族自助的问题，它完全是基于需要、基于交流，而且法律所有的发展实际上都基于互相学习。就是说不要因为药草不是长在自家的院子里就不要用它，这就表示法律文化是互相沟通的。另外，我引用一个最近比较重要的比较法学家，就是Markesinis，这个名字如果你不太熟的话我后面会介绍，我希望你们能使用他的书。Markesinis是一个希腊人，受传统的德国法式的教育，因为希腊民法在1939年后就基本和德国法一样。后来他在英国剑桥教书，并写了一本书，关于德国的侵权行为法，待会我会介绍。另外，他最近就在《Tulane Law Review》杂志上有一篇文章，题目是《Judge as Comparatist》，即法官当作一名比较法学者，里面有一句话说，中国目前的科目学习西方理念、价值等等，也包括西方科技，它有一天会达到一种程度，使西方的制度、法律思想融入自己传统跟现代的文化，产生它对世界的影响。看到中国正在对外开放、吸收新的知识和思想，所以今天我用万里长城来做例子，表示说我们要跟外面接触，不要自我划线。
我们每一个人的写作基本都在运用比较法，上课老师也常常讲英国法、德国法如何如何，但是我们很少对这些比较法的基本的问题、方法等等做一个比较全面的思考。稍后我会讲如何将比较法纳入我们本身的法律教育之中，使我们每一个法律人，尤其是法大的学生出去后让别人感到视野不同、分析问题不一样，比较open，能够选择和区辨。中国一百年来实际上就是一个比较法的发展史，中间经过了很多的过程。1911年以前当然是中国的传统文化、传统文明，我们看中国社会法律就可以知道，如唐律等等。1911年有一部重要的法律，跟今天中国的《民法通则》都有密切的关系，就是《大清民律》，这是中国法制的现代化，主要是民法，它完全继受了德国法，几乎是德国法的翻版。但是这个德国法是经过日本人加工的，因为这个民法的起草是由日本人帮助我们的。当时起草的时候，日本的民法是参考德国的第一部民法，而《大清民律》是参考德国的现行法，即1900年的民法，所以它比日本民法进步，这一点很要紧，如果你从事比较法研究只注意很细节的小的问题，而没有一个总的观察的话，那你就是只见树木不见森林，这个比较法就失于总体性的观察。我讲的这些看起来好像没有什么关系，但对于我们了解一个制度、处理一些特殊问题都有极为密切的关系。1930年国民政府在南京成立，在1927到1929年两年之内就很快地将民国民法完成了，不仅是物权、亲属、继承，包括民事诉讼、刑事诉讼、商标专利、公司、票据，全部在两三年内制定完成，为什么呢？因为那时候有革命的高潮以及常年的准备。1930年制定的民法是完全的德国民法，这个民法后来在1945年到了台湾，因为日本战败了，台湾回到当时的中华民国，所以它又适用中华民国的法律，一直到现在。很有意思的是，1945年以前台湾被日本侵占，日本民法在1896年之后就采用德国民法，也采用瑞士民法，所以台湾民法当时就跟日本民法接一起，和德国民法接一起，接到今天就有一个持续百年以上的发展。
但是1948年在大陆，《六法全书》被废止，实行社会主义法制，以后就改革开放，再后来的历史各位就比我了解了。里面最重要的是1986年的《民法通则》，《民法通则》是一个民事权利宣言，它的结构建立在两个基础之上：一个是权利体系，第二个是民事法律行为。一个国家或地区的法律，如果说它有一个权利体系的概念，又有民事法律行为的话，它基本就是德国法。即使社会主义国家的法律，像苏联，意识形态虽然改变了法律的内容，但思维的方法和构造，还是德国那些结构。比如我们的《物权法》，虽然有很多它自己的特色，但是结构体系还是传统民法那些概念体系，因为这些思考方法奠定了民法的基础。100年来，从1911年到2009年这将近一百年，我们法律的发展就是外国法继受的发展。外国法在我们这里继受，在我们这里移植，在我们这里成长，中间经过了很多曲折，这些都是比较法的成绩，法律的继受，就是比较法很重要的一个内容。一百年来西方法律的移植和继受给我们了什么呢？当然给了我们很多的价值理念，给了我们很多权利义务的概念，但最重要的就是使我们中国的法律科学化，这“科学化”是什么意思呢？就是让我们有体系、有概念、有论证、有说理。今天的《物权法》，就是科学化的产物，它建立了权利的概念，物权的概念、债权的概念及它们的区别，有所有权、用益物权、担保权等各种权利义务关系，这就是科学化。以后的过程就是使这些法律如何在本土上能够适应、成长和创新。这点上我们有一个国家可以学习，就是日本。我很希望各位同学能够选修日文，为什么呢？学德文很困难，也不一定很方便，学日文只要两年时间你就可以把日文书看懂，当你可以看懂日文书的时候，你就可以吸收日本100多年来法制现代化的过程，通过日本的著作，你就可以吸收到英国、美国、德国法律统一变动的方式。所以我鼓励各位同学能够学日文，因为比较法要靠语言，如果懂英文、德文、日文的话，相当程度上，你就会成为一个比较好的比较法学者。日文很重要，同学们不要轻视它，在台湾很多研究所，一些同学、教授在写作写到一定程度后就开始补习日文，因为文献不足、材料不够，所以希望学习日文。日本有很多书写这方面的事情，前几天有人送我一本书，叫《西方法律之日本化》，这个过程对我们也很重要。
刚才我们说，比较法在中国本身的发展，放到最近的《物权法》中来看。《物权法》可以再做一个比较法的分析。在相当的程度，我看《物权法》和你看不一样，你们是从中国内部去看它，我是从外部去看它。我看《物权法》从第一条到最后一条的时候，第一件事情就是看某个条文我们有，台湾民法或德国民法有，在相当程度我可以说这个条文是德国的、是参考日本或台湾的，或者某个条文是中国自己创造的，这个条文有特色、有它不同的功能，也就是说我有一个镜子在对照。所以比较法有镜子的功能，你只看这一个会不了解，但有对照就很明白。对比较法的功能，如果我们来分析2007年的《物权法》，可以发现很多有趣的事情，它的成就或者遇到的问题。你把《物权法》再看一遍，不要看它的条文，看它构成的因素，看哪一个因素或哪一个政策、思想在支配它，这些因素可以归纳为四类，每个条文都可以追溯到这四类的因素上去。比如拾金不昧，《物权法》第112条，这个是中国传统文化，而全世界包括德国民法、法国民法或日本民法都规定拾金要给报酬的，这是我举的关于所有权的。整个《物权法》我刚才说体系上是传统的民法体系，就是体系上建构性的思想，比如何为物权、所有权、用益物权、担保物权。第三个，它是社会主义公有制，社会主义的意识形态，是公有制国家财产的保护，用益物权在整个公有制上的功能和特色，加上市场经济的体制，平等保护的原则以及私法自治的允许和限度等等。每个条文都是这些因素互相作用、互相限制所构成，从比较法的角度去看更能够认识这个法律。所以我强调说，当你认识一个别的国家或地区的法律，也有助于了解我们自己的法律，因为我们有个东西在对照。
刚才说比较法研究的时候，比如物权，常常会和别的国家做比较。这时候牵扯到比较法上一个很重要的问题，即社会主义国家和私有化的国家的法律，尤其是物权法，它们比较的可能性或比较的限制，这是一个功能的问题。用益物权在台湾、中国大陆的功能不一样，这让我们更能认识物权法。在比较法的重要性基础上，我今天要讲3个问题：第一个是比较方法的问题，这个大概介绍下；第二个就是比较法的运用，比较法怎么操作它，我会用要约拘束力来说明它，怎么样操作、研究比较法有一个步骤和过程，而不是停在很抽象地讲它的理念等等；第三个我要讲怎么样把比较法纳入我们的法律教育之中，使我们的同学们都具有比较法的能力，比较的思维，就是我刚才说的comparative reasoning。如果我们能够具备请求权基础的思维能力，又有能够分析method的能力，我相信各位同学到律师事务所、到法院，人家一看就知道政法大学的同学跟别的同学不一样，不一样不是你了解多少实体法或背了多少条文，而在于你展现出来的思维能力，如果法律教育能在这几个方面强化下，就能使我们法大的人在整个法律市场、整个法律发展中扮演更重要的角色。
下面我要讲第一个问题，就是比较法的方法论的问题。这里面有一本最好的书，即《比较法序论》，中国大陆有翻译，但是是老的版本，现在有新的版本，我希望同学能够好好读这本书，最好的读法是影印一本德文，影印一本日文，英文也有翻译，就是中文、英文、德文、日文四种版本你对照去读它，这样语言也增进，同时读了4遍也有很大的帮助。这个书是体系比较完整地讲比较法的方法论的问题，今天我稍微做个整理。最近比较法的书很多，为什么很多呢？因为欧陆司法统一。从1900年巴黎国际比较法的会议到今天刚好是一百年，这中间又正好碰到欧陆司法统一，所以比较法的著作多得不得了，一会儿我会介绍，几乎改变了我们思考的方法。第一个，比较法用英文说就是comparative law，它不是一个学科或者部门，而是一个method，它是一个思考的方法、研究的方法。这种方法在德文中的用字更容易表现出来，德文不叫“比较法”而叫“法比较”，这时候更是显出它是一个比较的方法，英文叫comparative law我们就这样翻它，但德文叫Rechtsvergleichung就是法比较，所以它是一个比较的方法。
这里面产生一个问题，如果仅仅介绍外国法算不算是比较法呢？比如说日本法上如何如何、德国法上如何如何，这算不算比较法呢？这广义上也叫比较法，凡是研究外国法的都可以称为比较法。但是，比较法的核心还是要从事比较，后面我会讲一个要约的拘束力，用台湾的概念或大陆的概念，用要约的撤销性来说明比较法的操作过程。比较法是一个方法，会和许多学科连在一起，比如，第一比较法与法制史，法制史也是一种比较法，一个是横的比较法，另一个是直的比较法。另外，我们知道Oxford大学有一个教授，职称是comparative law，这个教授向来都是罗马法的研究者，最近有一个新的德国年轻人，我也认识他，他只有30几岁就当牛津大学比较法的教授，他研究契约法。所以研究领域在慢慢改变，从法制史转到欧洲法，即欧洲法律、司法的统一，等一下我们再谈论这个问题。第二点就是说比较法与法社会学。刚才提到罗处长的《公司法的经济结构》，所以说比较法跟经济分析很有关系。最近有一本Mattei的书，叫《Comparative Law and Economics》，即《比较法与经济学》，沈宗灵老师有一本翻译的书，大家可以看一下。比较法研究的范围，一定要通过经济分析、经济的整合，比较法也有市场上竞争关系的问题。
最近研究比较法的人很多，因为欧洲法律统一的关系，比较法跟各国的法律文化在融合，尤其第三世界的兴起，以欧洲为核心的比较法研究正在超越欧洲，世界上许多国家有Chinese Law这个科目，所以说比较法的研究扩展到了全世界。
刚才我们讲了比较法的性质，那比较法研究是什么目的呢？简单地说，第一个是知己知彼。刚才我说我研究物权某些程度可能和你了解的不一样，或是比较多一点，为什么呢？因为我有日本、德国、台湾的法律可以对照，所以我了解的可能就比较多。如果你没有比较法，只看这个条文，而我看四个国家的条文，条文的来龙去脉、折中、混合我大概都可以了解，我能够知己知彼，也就是比较法具有镜子的功能。在这个知己知彼之间，就会学习谦卑，比较法的学者都是谦卑的人，因为法律没有绝对，都是不同模式的选择，都是彼此在学习、在继受，让我们学习谦卑和尊重。所以你到外国找教授写论文的时候，比较法的学者比较容易接受你，因为他比较了解你，而如果遇到一个比较传统的研究自己国家法律的学者，他可能对你没有什么兴趣，所以说比较法让我们知己知彼，而且尊重和谦卑。能够比较的话，就不会很绝对，法律解释、立法，有各种可能性的选择，所以让我们更能够学习谦卑，不会去看不起别人，也不会狂妄。
第二个比较法可以立法借鉴。中国大陆的立法，奠定在比较法之上，如果你看我们的《合同法》，几乎就是很多国际相关的法律规定移植过来。我们制定《物权法》的时候，也有很多的条文是借鉴他国法律。最近杨立新先生，在制定《侵权行为法》的时候也参考外国条文。每个国家都这样，没有例外，即使美国也没有例外，要参考外国立法例，人家累积多少年的经验都是文化遗产。对我们现在大陆来讲，立法很重要，因为它在创制的阶段。但是对台湾或很多地方来讲，解释更重要，因为法律的规模已经具备。即使在大陆立法已经慢慢完备，它的解释适用更需要发展。现在发生一个问题，就是比较法与本国法的解释适用，国际比较法年会好几次都设立这样的题目，就是说比较法在本国的法院怎么使用，本国法院在判决时能否直接借鉴外国法。台湾在一九六几年最高法院有一个判决，外国法可以作为本国法解释的参考，外国法所承认的一般的原则可以作为台湾法律不备的补充。这是一个很重要的发展，就是将比较法作为本国法律解释的一种方法，填补本国法律不便的方法。大陆现在可能还没有这么做，我看很多老师在写著作的时候，还是比较少将外国的法律、判例或学说来作为解释本国法律、判例学说的方法。但我们可以说，比较法可以作为一种解释本国法律的方法。这个方法虽然现在没有被运用，但是我确信，不久的将来，这个方法可以应用于本国法律解释适用上。老师可以运用它讨论很多问题，我举个例子，我最后一次讲课讲不当得利，方法上来讲，我附了一个条文，大陆《民法通则》第92条是不当得利，台湾民法第179条也是不当得利，两个差不多。我有一个附录，就是台湾将近80年来关于不当得利的判决，那个条文怎么用它。现在自己去摸索，不如看人家80年的经验，我一直谈到《物权法》第34条，就是所有物的返还请求权，这个条文在日本、台湾、德国已经用了将近一百年，累计了将近一百年的案子，为什么不把它整理一下，可用的引用过来呢？这样可以省去很多功夫，省去很多自己的摸索。这就是比较法在发展上的功能。
第一个是比较法在司法统一上的功能，这方面当然用的比较少。但是鉴于中国更多地参与国际事务，参与很多国际私法的订立等等，比较法这方面的功能开始展现出来。这里面欧洲法有重大的发展，欧洲法的私法里面有很多的研究方案，出了太多的书，这里有《Principle of Contract law》、《Principle of Tort Law》，甚至物权法也有general principle。最重要就是有一个发展欧洲司法的核心领域，叫做共同核心，即共同性，所以有很多的研究被激发出来。这个共同性的发现并不是找它的条文，而是找它的判例和学说，这个问题如何解决，要看它的判例、学说，而不是看条文。这使比较法的研究更深刻，进入了法的实际的运作，希望将来在政法大学的法律教育中，这个也可以采用，等一下我会说到。这就是3个目的。
比较法的方法上几个核心的问题，我简单的说一下。第一个是比较法有两个方法，一个是总体比较，另一个是个体比较。总体比较就是做全面性的比较，比如说英美法和大陆法有什么不同，中国法和德国法有什么不同，这就是总体比较。总体比较很重要，让我们了解整个体系的构造等等。另一个是个体比较，比较小的问题，不看森林看树木的比较，最有名的比如说consideration和causa的问题、物权行为无因性等等这些是个体比较。这两个要互补，如果没有总体比较的话个体比较只能看到细微的问题，没有看到整个的结构。如果看整个的结构就容易流于概括，没有认识树木也很难掌森林。所以说总体比较很重要，个体比较更重要，在平时做研究的时候要多做个体比较，同时也要有总体的认识。
第二点是法源的比较。目前大陆的比较重在法条，由于比较方便等等，但我们现在比较法的研究要多落实于判例的比较、实例的比较。我在第三讲荷花女的案子里面我将提到案例的比较，台湾的法律、德国的法律和判决怎么比较。所以落实于不同的判例，由法条比较到案例比较，这就是方法上的突破和发展。
比较法的发展上来讲，还有一个重要的问题是法系分类。它在整个比较法上非常的重要，因为在分类的时候就可以纲举目张，了解某一个国家的特色，而且分类在比较法上也容易运用。所以法系的分类非常重要，比较法上一个很重要的课题就是法系分类。传统上怎么分类呢？这个分类的标准不一。如果中国人分类，中国肯定是最早的法系，如果洋人分类，可能就把中国法系放在后面，也可能和其他的法系放在一起。法系分类的标准不一样，每个人的立场不一样，就牵扯到法系分类的相对性，希望这个名称各位同学能够注意到。传统法系的分类是在私法、民法方面，因为这个比较发达，至于公法是以后才发展起来的，西方的分类常常就是以欧洲为核心，就是大陆法或英美法。第二个是法系分类的时间性。比如中国1911年之前是自己的法系，可是后来在革命以前，民国的法律属于德国法系，1948年以后民国的民法被废除，变成社会主义法系，现在慢慢改革开放，成份又降低，形成受西方法律影响有自己特色的法律。所以法系的构成具有相对性。现在宪法很重要，行政法等公法很重要，法系的分类还要看科目而定，变成一个复杂的现象。在这个发展的复杂现象上，世界上出现一个新的法系——混合法系，这个在比较法上也很重要，什么原因呢？因为传统以来都是注重欧陆法，欧陆法又以德国法和法国法为核心，意大利法也很重要，但比较法上很少研究意大利法，还有西班牙法、荷兰法等等，仍旧研究德国法跟法国法这两类具有创意的民法，其他的法律都是以这两个法律为版本发展出来的，缺少原创性。所以研究的时候要找母法，就是德国法和法国法，很少去研究瑞士，除非一些特殊的问题，比如人格权等等，奥地利、西班牙等都一样。现在比较法研究上有一个混合法系，比如刚才提到的《Tulane Law Review》那个杂志就是法国法在美国的发展，现在很注重这个。混合法系就是英美法跟大陆法混合的法系，大家想想什么法系就可以知道了呢？苏格兰。我们讲English law不包括Scottish law，Scottish law是受罗马法的影响，这个很要紧，这是比较法的尝试。最近斯里兰卡，他们的Tiger已经投降了，它也是一个混合法系，因为它曾经是很多国家殖民的地方。我们再看菲律宾，有西班牙后来又有美国等等。或者最典型的受重视的南非，南非开始是荷兰罗马法，后来是英美法，然后结合起来。以前这些是被当作弃婴的，因为人们认为凡是混合的都没有什么创意，可是现在变成宠儿。为什么弃婴会变成宠儿呢？因为欧陆要司法统一，司法统一的发展就是英美法要和欧陆法的统一，civil law跟common law要统合，叫compromise，看civil law和common law在南非到底如何适用、在魁北克和斯里兰卡怎么用等。现在很多的研究、很多的书都在讨论混合法系，变成一种很重要的研究发展方向。
对于比较法，每个国家都是份额，但份额的情况不一。我们讲中国法律是份额，比如物权法体现出来传统的法律，再加上固有的法律，又加入了社会主义的民法，又改革开放，再继受各国，有混合的法律在里面，所以说每个国家、地区的法律在相当程度上都是mixed。但狭义的mixed是指像南非、斯里兰卡、苏格兰、路易斯安那州、魁北克等传统的长期的common law和civil law混合起来的地方。
现在我要讲一个比较具体的问题，比较法在方法上怎么比较，有一个很重要的就是法律功能性的比较。条文之所以可以比较是因为条文达到不同的功能，所以功能性的比较近几年来成为一个比较法的主流，但是也受到很大的攻击，因为要讲起来可能牵扯很广，我就不说它了。比较之后做什么呢？就是要异同比较。这个是很难做的一件事情，把它归纳起来。比如物权行为无因性，有些国家采用物权行为，有些国家不采用；有些国家采取物权行为有因性，有些国家采取物权行为无因性；它到底扮演什么功能，又和善意取得有什么关系等等。所以变成了比较它的异跟同，比较法到底是强调异呢还是要强调同，这个是要看不同的目的来讲。欧洲司法统一一直都在找寻相同，因为它要组成一个共同核心，这也受到别人的攻击，为什么要都一样？另外，当我们发现异同的时候，有一个最难的问题，我希望各位老师、各位同学都能够做一个compare，解释它为什么不同，这需要in context，就是说放在社会学、伦理道德、传统文化里等来阐述。比如为什么美国比较注重言论自由、别的国家不太注重？为什么这个国家有物权行为性，别的国家没有？为什么这个国家有物权法定主义，而别的国家没有？这就需要explain，说明是比较法学者真正用心、困难的地方，这也是比较法最重要的一个部分。这需要很大的功夫，in context，在一个历史、文化传统及社会背景下去分析它，法律可能具有不同的功能或目的。中国大陆有很多法律规定，以《物权法》为例，物权为什么不规定时效取得，又为什么不规定占有的推定效力，这些都有它制度上的功能、制度上的设计等各种因素。Explain才是比较法的工作，所以说比较法融合了很多的知识在里面。比较法的研究上面，我画了一个“十”字型图，我把它称为“十字架”思考方法。比较法怎么比较呢？首先要找一个题目，比如讲占有，或者讲无因性，或者缔约上的过失，或者纯粹的精神上的损失等等，选一个比较法的题目，例如善意取得，罗马法上的善意取得和日耳曼法的善意取得不一样，这就是法制史渊源的追求。第二，题目选定后要确定选哪些国家进行比较，通常，如果没有特殊问题的情况下，我找大陆法系，可是大陆法系的国家那么多又如何确定呢？我找法国或德国，这两个是最具创设性的国家。再说英美普通法，世界上有多少英美普通法国家你们知道吗？英国、美国、香港、新加坡、印度、奥地利等都是，通常都是找几个比较典型的国家。综合起来，通常选法国、德国、英国和美国，看题目而定。论文要写得很长很容易，我要写很长就加一个国家，要写得很宽广就从罗马法说起，罗马法说不到就说日尔曼法，这样还太短只有三四百页，那我就再看看中国古代的法律怎么规定，这样一篇论文就六七百页。如果这样还不足的话，我就再加一个立法修订，比如我们《物权法》该怎么修订，这个就是比较法上典型的构造的某种形式：问题，法制史，然后是比较法的国家，比较的方法、功能等等。或者用于立法制定，或者用于法律解释。在写比较法的论文的时候，我个人在写的时候，或者看日本人写的时候，尤其是看看日本，世界上研究比较法最多的是日本人，日本的法律的文章百分之八十都是比较法，它的杂志的百分之八十都是在介绍外国法。后来就有人把它综合起来，所以这时候写比较法通常有一个格式，比较法的研究中立法研究比较少，在德国的时候经验、法制研究比较少，用在解释上的比较多。它通常会将德国法几年来解释适用上的疑问说出来，比如说缔约上过失问题，什么什么问题，就是有一个疑问出来，比如上次我们讲"wrongful birth, wrongful life"。我们做了一个比较法的研究，听说过没有？这个是比较法上最有名的名称啊，你们如果没有听过的话，那就要加强一点了。意思就是说，有一个妇女，她要怀孕了，告诉医生说，如果孩子有遗传病的时候就要堕胎，结果生出来的时候是有遗传病的，对于母亲来讲是wrongful birth，因为出生了一个有残障的子女，对于孩子来讲，是wrongful life，她是一个有残障的生命。现在比较法就发声说，这个问题，我们有一个判决，有疑问；我们这个案子还没有发生，但是很多学术争论不一。我把现在本国法研究的状态整理出来，有几个问题需要解决，我就拿来做比较法研究。它采的方法就是国家报道，"country report"，法国法怎么样？德国法怎么样？英美法怎么样？然后做个比较分析。异同分析，相同的、不同的，有的国家规定说，法院判决说，不能请求抚养费，一般来说抚养费不能请求，但有的国家法律规定也可以，有的认为，子女不能请求，有的规定可以请求。把它归类，说明为什么不一样，不一样的话，如果我认为这个是多数说，是大家共同意见，可采，那我们就纳入德国法解释分析，如果不同的话，对这个问题有不同意见，那么到底何者可采，何者不可采，会做更进一步的分析。通常这都会作为方法。发现一个需要解释的问题，然后做"country report"，做各国的法律的报道。因为各国报道的时候，就会完整。
我在德国念书，我们获益最大的就是这些著作，人家德国人有一个特殊的能力。德国人写文章一定会引用前人著作，一篇文章不把以前的文章整理的，几乎很少，尤其是重要的论文。为什么呢？因为你不能置别人于不顾，只说你的，现在法律发展研究动态到底怎么样？你要做一个review，我们非常的佩服啊，为什么呢？一本书三四百页，他在论著里面十页八页就把要旨说出来了，把它系统分类整理的功夫，只要看一本论文，比如说博士论文也好，硕士论文也好，有两百页，前面三十页四十页是整理目前法律发展的状态，你光看那个就如获至宝，因为所有问题的争点都在那个地方被发现。可是，我们大陆的写作还有台湾，不去下功夫整理德文的见解，这个对学术的累积性的发展并不是很好。而且在德国，学术上的发展有一个重要的通说，我曾经写过一篇文章，题目就叫《通说》，但是文章没有写成，事情有很多。因为通说啊，学术里面有一个学术自由交换，为什么耶林在1896年写的“缔约上的过失”能够获得互相支援，写文章出来，大家说见解很好，做补充，那个人说这两个见解都很好，我做一个补充，就慢慢形成学者的通说，就会促进学术的发展。在台湾，很多人都不理别人，在大陆，可能也这样，你写你的，我不管，是不是呢？这样呢，使得法学没有办法形成共识，法学没有办法有机地发展。
我想，这个说的就是“十字架型”的研究方法。我们通常还有讲，我在德国跟拉仑茨先生念书的时候，他通常是写一本书要放好几年，有一次，一篇文章是说读一个人的书，比如说我们培新教授的《公司法的合同解释》，那么，他就分两个同学做报告，这本书有四百页，你用三十分钟把这本书的内容说给大家听，这需要多少的了解，多少不同的presentation，多少的整理。然后呢，请一个同学说，你很真实地，very faithfully，truly，precisely 把它的内容，四百页的内容三十分钟内说完。然后就请一个同学说，你批评它，这个书的内容怎么样。这个是很彻底地训练法学的综合归纳分析的能力，能够将别人的见解很清楚地 convey出来，所以他那些重要的著作，前面常常四十几页将上百年不同的见解整理出来，这个要花多少的功夫，但是帮助了多少人，也促进了法学累积性的发展。这个确实是我们要学习的。不要说凡事我自己从头说起，有多少的重复。我在台湾写文章的时候，如果德国人的文章我没有看到的话，我心里不安，不敢写，为什么呢？因为可能我说的他都说过，或者是我说的错的是人家都说的对的。所以心里面就会觉得不安，所以这是法学的一个态度。
下面我要讲一个实例，比较法讲了这么多，这么理论，怎么操作呢？那我就用一个要约的拘束力来说明它。我现在问一个实例，好不好，问一个实例吧。甲3月1日写一封信给乙，说，我有一个房子要卖给你，这封信3月3日到对方，对方3月5日写信说，我要买。乙就3月5日发信，3月6日到达甲的地方。可是甲发信后的一天，表示说我不卖了，我要撤回，这封信呢，是在对方发信3月6日到达之前，3月5日到达。契约有没有成立？这就牵扯到契约上最基本的要约发出，要约的到达，承诺的发出，承诺的到达，要约的撤回，要约的撤销。我问同学一个例子，我们合同法第十九条规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人约定了承诺期限或以其他方式表示其不可撤销的，受要约人有理由认为要约是不可撤销的并已经为履行合同做了准备工作。我想每个同学都念过这个条文吧。要约的撤销，这是很重要的条文吧。这条文从哪里来？德国法怎么规定？美国法怎么规定，法国法怎么规定？英国法怎么规定，为什么我们中国法有这个条文？我要讲这件事情啊，就是说，在法律教育中如何运用比较法，老师在讲这个条文的时候，遇到这个条文的时候，要把比较的方法带进来。学习比较法的方法就是在授课的时候在适当的时间将比较法的观点引进来，那么我今天就用这个例子来说它。我们知道有一个伟大的比较法学家，曾经做了一个契约法成立的比较研究，训练了很多世界上比较法学者好多年。那他选了一个题目就是“要约的撤销性与拘束力”。要约的撤销跟撤回不一样，要约的撤回发出在要约还没有到达之前或者同时到达，我可以把要约撤回；要约撤销是要约到达之后，我不要使要约发生效力，这就是要约的撤销。
那我们想想，我们分几个步骤来研究比较法，首先，我们需要先选择一个比较法的题目，比较法题目的选择来自于灵感。这个灵感来自于对本国法深刻的了解以及对外国法一般的认识。如果你对本国法没有很深刻的了解，你不会选一个很值得研究的题目；如果对于外国法没有一个一般的了解，你也不会觉得这个题目具有研究的可能性和范围。所以，题目的选定和比较，不要随便选一个题目，可能没有什么意思，选一个题目来自于灵感，灵感来自于努力，努力来自于对本国法深刻的了解和对外国法一般的认识。这样你才能找到一个好的比较法题目，我们在物权法也好，合同法也好，甚至侵权行为法，甚至商标专利，要找很多好的题目，是不是呢？做比较研究，这就是说，要找一个好的题目。
第二个就是说，我找一个题目干嘛呢？这是第二个步骤。我要修改我的法律啊。哪一个条文不妥当呢？是否要修正呢？这个问题的解释一直不清楚，我们是不是看看相关国家的法律或者判例学说怎么样解释条文呢，是不是？缔约上过失也好，无权代理、无权处分的问题也好，惩罚性赔偿问题也好，等等。前几天台湾的宪法法院做了一个解释，就是说，道歉谢罪是不是侵犯人的人格权的问题。那么，解释出来，就是说，谢罪的内容不得影响到一方的人格尊严，我们有很多的解释啊，选择题目，那么为了做什么呢？一个是立法修正啊，一个是认识目的，一个是对法律的解释。哪一个条文需要解释？我一直看不懂这个条文什么意思。我搞不懂的时候，法院也弄不清楚。我就做一个比较法解释，看看别的国家是怎么解释的，是不是呢？
第三个问题就是说，我选哪一个国家呢？这时候需要比较法的认识，通常是德国法、法国法，如果是选一个wrongful birth, wrongful life的话，就选德国法与英美法。因为有很多的国家，在某个特殊领域有特别的发展，比如说，苏格兰有一些特别的制度，以色列也有一些特别的制度，或者是北欧的国家，有一些特殊的制度。虽然以英美法、大陆法为重点，但是日本法也很重要。为什么日本法重要呢？因为日本法经过消化，长时间地继受外国法，所以台湾在立法解释上面第一个就是参考日本法，因为它下了太多功夫去做工作，为什么不看它，对不对？就是参考它，把日本法纳入进去。如果说我们选择了一个题目，也选择了要讨论的国家或者地区之后，下面我们怎么去比较？对不对？功能的比较，我们要找什么法源？不是找条文啊，一定要找他们的判例学说。第三，就是我们用什么方法来比较？就是说功能性的比较，牵扯他们社会的变迁、发展、历史、目的、传统，比较它。然后你会发现异同，这个一样，那个不一样，是不是呢？都是一样，那很好，不一样，那为什么会不一样呢？
我们用要约与拘束力来说它。因为这是契约法上最核心的问题，叫要约。大家知道，要约是一个意思表示，那么，要约是所有的法律契约的发动，这里面牵扯到很多的问题。我说，我有一个房子要卖给你。那么通知你，是不是我随时可以撤销呢？在你的承诺到达我以前，或者是说，在你的承诺发出之前。我的撤销到底是在你的承诺发出之前呢？还是要你的承诺到达我之前？这两个都很重要。大陆在制定合同法，要解决这个问题，或者说，你看这个条文十九条的时候，怎么办？那我们就做比较研究。所以我们选这个题目，要约的撤销性，这个是核心问题。找哪个国家呢？找德国、找法国、找英国、找美国。那我发现呢，老师上课可能没有这样跟你们讲，如果没有讲，也就是说，他没有把比较法用在法学的教学上。如果老师没有这样讲的话，他就是没有趁这个机会把比较法贯彻在教学之中。如果你专门开一个比较法的时候，学生一定觉得很抽象。当你在讲很重要的问题，将比较的方法带进来的时候，学生就学得很好，就是说，选适当的问题教比较法的方法。我们去看，你可以花一堂课，讲要约拘束力，这就是方法的问题，我们可以发现，我有资料在里面。那么我们不要去看教科书，看什么呢？看它的判决，所以我的资料里面，有法国最高法院的判决，我自己会看法文，我的学生呢，会把法国法院的判决翻成中文。如果看不懂，那么就请人帮我翻成中文，德文我看得懂，英文我看得懂。我们不要看教科书怎么写，我们要看原来判决的文件，原始资料，而不看教科书。教科书整理的工作要落实到"Law in Action"，“正在运用的法律”。把它也找出来，这个会有很多的资料，法院的判决，读懂它，可能很费力啊，是不是？读这个要花很多时间。比如说，中间有个老师跟我谈到“公平责任”，我要写一篇公平责任的文章，我要读几百个判决啊，还要归类、还要分析、还要批评、还要做比较，还要看看人家外国有没有公平原则。这个案子在中国是依公平原则，人家德国不是依公平原则，是依另一个方式来解决，是不是呢？那么这些问题呢，都需要花很大的功夫去整理出来。那么经过这样分析之后，就会发现，有三个国家的模式不一样。德国是要约有拘束力，但是它可以排除之，就是说，要约不管是你定有期限还是没有期限，说了就要算，但是，可以明文排除。法国是什么呢？法国是没有说的时候没有拘束力，不管你有定期限还是没有定期限，但是你说要受拘束的时候就要受拘束，英美法是怎么样呢？不管你说了没有，除非你有约因，consideration，不然就没有拘束力。那么我们发现说，全世界的法律，要约的规定不一样。Why，为什么？这个要explain。这是比较法的功夫，那我们需要去查查了。在德国，名誉受侵害，早期不能请求慰抚金，为什么呢？我们看也看不懂，结果上课的时候，有一个著名的法学家说，因为德国人认为名誉受侵害是约到广场去决斗啊而不是请求慰抚金损害赔偿。噢，德国人的情操，名誉受侵害，哪一天到森林去决斗，不会说你侵害我名誉给我一千块钱。这个会损害人格尊严啊，是不是？现在慢慢商业化之后，当然就不这样子了。我们刚才说，德国是没有说就有拘束力，但是可以排除之，但是如何排除呢？文字上又如何解释？第二种法国法没有说的话，没有拘束力，不管你是否定有期限。但是你说了就有拘束力。英美法，不管你怎么说，没有consideration就没有拘束力。为什么？这存在一个问题。道德问题，是不是呢？一个是对方信赖的问题，要约人信任你的问题，你知道我发信给你的时候，在你承诺之前，发生多少市场的变化呢？多少投机的行为？多少的不确定性？几千万的交易，几栋房屋的买卖。甚至定成要约也是一样。后来发现说，想想还是不对。这中间有很多利害关系，实践中有很多risk在那边。这中间有很多information的问题，也有risk的问题。是不是呢？那么我们发现，德国人呢，比较注重讲的话要算数，而且保护对方的信赖，是不是呢？但是你告诉他的时候，就要排除。法国人比较自由，我缔约自由，自己决定，但是我既然说了我就要遵守，不说的话，法国人就说，你不说，又随时可以撤回，对方怎么办呢？法国法自有救济之道，这个时候，如果你处于恶意的时候，在特殊情况可以成立侵权行为。侵权行为损害赔偿，1382条就是这个问题。英美法有个方法，就说，consideration，对价，有一个制度。
这样一个问题之后，从1939年的商品买卖一直到国际商品货物买卖契约，到联合国国际商品买卖契约到欧洲最近的契约责任法，是不是呢？争论不休，到底采用法国法，还是采用英美法？那你发现比较法就是要compromise，找一个大家可以接受的原则跟例外。好，我们知道，在全世界有三个伟大的契约法原则，一个就是CISG，它就这样规定。另外一个Principle of International Commercial Contract，第三个是European Contract Law。三个多彩的原则，既然国际货物商品公约这样规定了，其他就遵循它，履行一个已经确定的原则，这个确定的原则在我们中国制定合同法的时候，就把它抄过来了。并不是最好，但是compromise,是不是？它已经符合了国际交易，大家形成的规则。我们第十九条说过，有下列情形之一者，要约不得撤销，要约者确定了承诺期限，或者有其他形式表示要约不可撤销的，不可撤销。受要约人有相当理由认为要约是不可撤销的，并且已为履行合同做出准备的，不可撤销。解释不明确，怎么办呢？你看别的国家，国际公约到底怎么解释。适用如何，或者国际公约有一些说明如何。这里面有一个解释上很要紧的原则，“符合公约的本国法解释”，convention conforming interpretation。我讲这个意思大家很清楚，大家去写的时候，也不会想这些事情。但是，我要强调的是，当遇到很多比较法上的不同规定，不同的规定是经过比较法的统一的规定，比较法解释的规定，比较法使之成为原则的时候，你上课应该讲它。上课就讲比较法各种不同的方法，顺便讲比较法的目的，比较法的融合，比较法的解释，甚至说缔约上的过失，比如说无因性的理论，或者善意取得。善意取得是比较法最常见的例子，是不是呢？老师应该把比较法拉进来，让学生有一个comparative perspective。这样的话，就会使我们的学生真的有一种个人的见识，更了解法律综合发展的不同体系的融合。而不是仅仅记得这一条。这个条文哪里来？为什么会这样子呢？折衷的不一定是最好。可是为什么这样子呢？而且更有用，国际买卖在用它。类似的问题啊，让我们在学习中举一反三，民法上重要的问题，大部分的问题，都用这种方法做比较法研究。但是前提就是说，你对本国法有深刻的了解。因为你对本国法没有深刻的了解就不知道问题之所在。但是对比较法要有一般的认识。
现在轮到我们最后的一个题目，就是法律教育与比较法，怎么样将比较法引进法律教育呢？法律教育的本身呢，就可以做一个比较法的研究，看看我们大陆的法律教育是怎么样，跟德国比较，跟法国比较，从事一个法律教育的比较研究。法律教育的方法到底哪一个可采？美国的法律系学生呢，一开始就讲很多case，德国法从大一开始，第一堂课开始就讲案件，老师也讲体系，但是那个体系，学生也很少来听。参考实务上的案例，你看那些案例十个就可以把书读了二十遍。你如果看书看一遍，但是为了解决案例，需要反复读之，反复想之，这本书跟那本书比较，反复在弄，本来要读一遍的书，可以读二十遍。这句话，怎么说，他没有说清楚，再看别的书，又不一样，这样子就让你很彻底地了解案件的适用。
所以，今天我们比较一下各国不同的法律教育的制度，这也是院里面可以做的方式，台湾法律界每隔几年都做有一次评鉴，会找一个德国人，一个美国人，一个日本人，台湾律师工会的负责人，还有最高法院的院长，为什么呢？找最高院的院长来评鉴，就是说你现在生产的这些产品不符合法院的规定，我们从他的判决书写作来看，你这个法律的教育不成功。你分析的案例和写判决书的能力不够。律师工会也会有人参加评鉴，就是说，现在台大法律系的学生程度不够，国际化不够，为什么呢？因为看档案的时候，看到他写状纸的理由，很衰弱，所以定期要评鉴。如果我相信政法大学如果能够在这上面加强，在比较法加强，在案例加强的时候，学生出去到律师事务所，合伙人一看，哦，政法大学的学生，different。能力不一样能看出来。分辨法律人有没有能力很简单，三个人坐在一起，谈谈就好。德国国家考试是口试，一排坐二十个人，考3—5个小时，怎么考呢？首先会问你，这个情形，契约有没有成立？他说有成立。什么理由？第二个，他说没有成立。理由？然后再问第一个，他说没有成立，你的意见怎么样？然后问第三个，两个意见不统一，采何见解？第四个，说我跟他一样。那理由是不是一样？这样，反复来考试。你的能力如何，一问就知道。三五个人在一起，出个法律题，谈谈法律的修养、认识、概念、比较、见解等等，请求权基础、思维等等，一下子就知道了，是不是？只要我们能够彻底地在法律教义上加强的话，三五年出去，律师事务所就会跟我们的院长和校长说，贵校的学生已经不一样了哦。为什么呢？因为在处理案件的能力，在写作方面的能力，已经增强很多了。那这就是能力的培养，比较法学制度的方向。第二，我想说，礼洪老师也跟我说，他开了罗马法的课。他还想找我跟他的学生谈谈罗马法，我曾经在德国修过罗马法的课，希望我讲讲罗马法跟现代法的一些关系。如果教学开课，罗马法导论的课，可以作为选修，不同的老师教。Otto Kahn-Freund，是德国人，他有一篇论文叫"Comparative Law as an Academic Subject"，还有Markesinis，"A Subject in Search for an Audience"，就是说，一个学科在寻找听众，就是说吸引不了人。他说比较法应该作为一个核心科目。至少我觉得，在大学部里面应该开设比较法的课程。读几本书，加上Markesinis的侵权行为法，他将德国侵权行为法150个案子完全翻译成英文，在英国大为畅销，影响英国法学，法官开始引用他，判决嘛。因为这个，被封了一个爵位，他把案例带进来。如果我们能够这样教学的话，有一个比较法的课程，不同老师开，比如说英美法的老师五六个小时讲英美法的case method，德国法的老师讲德国法的方法，体系概念，日本法的老师讲一点，然后有一些case，读很多书，这些图书资料现在都很多了，为什么呢？因为欧洲司法统一。欧洲司法统一出了无尽的书，你要知道啊，欧洲都有很多比较法的讲座。就是欧洲法讲座，什么法讲座。我有一个学生去德国念书，他说他上课的学生来自将近二十个国家，挪威、丹麦、法国、卢森堡等等。他最差的情形就是，老师问“请求权基础何在啊”，他不知道怎么说。他说，这个显现出中国的法学教育啊，不能适应这种讨论的需要，因为讲的是空洞的东西，没有落实在具体问题的讨论上。所以我们希望说，这边我引的很多的著作，能够在研究所，在教科书中纳入中国法院的相同判决进行比较，就是我在第三讲中所讲的，“荷花女案”作为教材，这样，很快就会提升我们对比较法研究的兴趣，提高我们对比较研究的素养。如果这样的话，也许我们重要的问题运用比较法来分析，可以发一个英美的case来读一读，这样的话，就使得我们学生有比较法的素养。做一个结论就是说呢，比较法与中国民法的发展具有密切的关系，比较法能够培养法律人的一种comparative reasoning perspective，耶林有一句话，“经由罗马法，超越罗马法”。Durch römisches Recht über römisches Recht。中国法的发展，只有经过比较法，才能慢慢成长，而且对全世界的法律也做出贡献。谢谢大家！
高富平：法学的本质在于法学方法论，借用一位学者的话来讲，无论你在法学这个领域混了多久，都要学习法学方法这个“恶魔”，为什么称法学方法为“恶魔”呢？就是因为它是法学的灵魂。它太重要了，谁能够降服这个恶魔，你就掌握了法学的灵魂，掌握了法律的方法和精髓。我想我们王泽鉴教授是已经降服了这个恶魔，是一位有着魔法的法学家。今天他用生动的语言，给大家传授了他的魔法，就是比较法的方法。比较法太重要了，因为它是我们理解法律，适用法律非常重要的方法。他今天从多个角度，用生动的实例给大家讲了比较法的法学方法，比较法之所以重要、可行，就是因为法律具有共通性，全世界的法律还是有一些共通的规则、共同的原则、精神，我们做比较就是要揭示这个精神。他在演讲当中多次提到比较法不是一个部门法，而是一种方法，他运用了一个英文词就是comparative reasoning，是什么意思呢？比较法不是条文的比较，也不是你引用几个条文就可以解决问题的，而是解释这个法律背后的理由，reasoning本身是解释法律理由的一个东西。所以大家都在做比较，但是，是不是真正地掌握了比较的方法？我自己都在怀疑自己。大家在阅读的时候，看到大家都在比较，但是事实上，我认为，这个比较，第一个就是要揭示理由，揭示理由有两个很重要的途径，第一个就是王先生讲到的，案例、学说，第二个就是社会背景，就是功能分析。法律背后起什么样的作用，这个才是揭示法律背后的理由。比较法不仅对我们学习很重要，而且对中国更加重要，因为中国在20世纪末才开始重建法律制度。那么从西方法国民法典开始算起的话，大陆民法典也经历了200多年的发展历史，200多年的发展给我们积累了丰富的经验。我们在重构社会主义市场经济法律体系的过程中就要大量地移植、借鉴西方的法律，在这个阶段，我认为比较的法律，是我们这个阶段很主流的方法，今天我们这样聆听了王泽鉴教授的比较法精髓，使我们受益匪浅，我简短的评论就到这里。接下来是我们的提问阶段，大家踊跃提问。
学生一：谢谢主持人，谢谢王教授。我是华政07级的学生。我们知道大陆的《物权法》在经历了十多年的坎坷后终于在07年颁布实行，这在一方面弥补了大陆民法典的一些缺憾和不足，但在另一方面由于它多具有中国特色的一些东西而遭到了众多法律学家的非议。王老师刚才在讲授的过程中也多次提到了物权法的内容，所以我在这里想问王老师，关于我国物权法的内容，哪一部分您觉得应该大力支持，那些地方您觉得还不够，需要进一步改进呢？谢谢。
王泽鉴：杨同学问了一个很大的问题，但是也很重要。物权法在整个大陆的重要性在于它体制的改革跟社会的重构，所以它颁布的功能跟其他国家颁布的功能旨在界定私有财产的范围、种类、机能等完全不一样。因为它具有带动中国体制改革的功能，在这种体制下，当然会引起争论，因为它具有一种政策的导向，具有一种社会意义，具有一种体制变革的功能，所以在很多地方有不确定性、有过渡性，或者说有一些地方需要更加完善。最值得肯定的是什么呢？就是有一部《物权法》，有一部《物权法》是最值得肯定的。因为它肯定了物权，肯定了一个权利。当然我们现在规定了很多国有的财产或者其他的，但是物权是人对物的一种支配、一种归属，它里面所含的，不仅仅是人对物的一种支配，它是一种人的尊严跟价值所在。台湾法院的判决，或者其他地方的判决，它谈到物权的时候，就会说物权，或者说所有权，在中国大陆我们可以说用益物权等等，是在维护、促进人的自由、尊严和价值，所以我觉得最大的成就就是有《物权法》，最大的发展就是有“物权”的概念，将来我们当然会日益完善。我在车上的时候，向高老师请教很多的问题，尤其是关于用益物权。在台湾，用益物权已经趋于没落，一个是典权几乎没有，永佃权已经要废止了，那么地役权也很少，剩下地上权也有限，所以现在就产生要重新设立用益物权，怎样更新等等问题。但是在大陆，用益物权就非常重要。因为有公有制、所有权的概念，如国有的土地和资产通过用益物权进入市场。现在的问题牵扯到农村的安定，牵扯到农村生活的保障，也涉及到整个体制的问题，所以如何能够在用益物权的设定上，内容的充实上，用益物权的让与程度自由上再强化改变，我想这将是《物权法》改变的方向。我想最大的成就就是有一本相当不错，体系概念也很完整的《物权法》。
学生二：王老师，我有这样几个问题。第一个问题是关于缔约上过失责任的问题，台湾民法在99年修订的时候，规定了一个条款，把缔约上过失作为一般条款。我想问的问题是，我在读您的著作中看到，您认为缔约过失应当独立出来成为侵权责任、契约责任后的第三种责任，如果是这样一种说法，我想问的是，未来的发展方向中，有没有必要把它作为债的发生原因之一呢？第二个问题是，昨天您提到，我们的《合同法》第四十二条借鉴了台湾民法典，并且对它有问题的地方进行了修订，但是恰恰相反的是，我们民法通则侵权行为法的立法模式却与法国1382条类似，那在这样一个情况下，缔约上过失就没有存在必要了，特别是我们现在又开始制定《侵权行为法》，好像《侵权行为法》仍然要沿用《民法通则》的立法趋势，作为对法律体系的一种维护的话，是不是缔约上过失在大陆的《合同法》中其实是起不到什么作用的？
王泽鉴：我很佩服这个同学。他对民法的了解非常深刻，也了解了德国法，也了解了台湾法律，也了解了中国的法律，我觉得这个很难得，是在法律教育上的成功，我想这个很好。缔约上过失，耶林在1896年提出来之后，就成为德国的一个制度，当时德国民法对要不要把这个放进去也发生过争论，结果就是说让学说跟判例去解决。以后，德国就发生了缔约上的过失，大概有100多年，成为德国最庞大的制度。这次德国摘编修正也没有把它修改，只是承认它的原则，分成不同的类型在说它。
刚才那个同学讲的非常之好，就是说在契约在侵权行为中要不要有第三个责任体系，也就是缔约上过失和不完全给付，尤其是，比如说，契约上不成立的时候，能不能发生不完全给付的问题呢？那么在德国目前已经成为通说，台湾也受它的影响，但是没有很肯定他。应该理论上来讲，就是成为一个第三个的体系，就是说，没有契约关系的一个债之关系，没有给付义务的一个债之关系。这个将来牵扯到整个民法体系的变迁，至于台湾为什么不放在里面呢？台湾那个条文有一点失败，案子也很少。因为它规定的要件太严，不像大陆民法，大陆民法比较好的原因是它吸收了、仿照了统一法，就把它直接规定过来，样子跟它一样。在大陆修改法律是比较容易的，台湾修改一个条文是非常难的，跟德国一样。因为它以前根深蒂固，要去动它，体系大为变迁，所以非常困难。所以它的体系上没有债的发生，因为放在那个地方可能体系上不太合适。另外他提了一个非常重要的问题就是说，缔约上过失跟侵权责任有关，缔约上过失在某种程度上是解决了通常纯粹经济损失，当然德国缔约上过失范围比较广。比如说，我去百货公司，坐电梯，踏到香蕉皮摔下来，德国人都认为是缔约上过失，很多国家不是。为什么呢？因为很多国家就以侵权行为来解决，而且侵权行为，德国831条有一个受雇人责任可以举证免责的规定，所以观察一个制度的时候应该通常看它，而不能仅就一个条文去看它。
中国大陆侵权行为法，下次我也谈到，第106条，是关于侵害他人的财产。世界各国立法，没有用这个字眼，只有两个字眼，说故意、过失侵害他人，没有说故意、过失侵害他人的财产，即使日本、德国都没有。财产简单说之，财产权，如果扩大来看的话，就是所有具有财产利益的，包括占有、债权。债权的话，有故意、过失。是不是有过失的话，就可以侵害债权呢？这个问题太多了，而且也太大了，所以在合同修订的时候，一直把握不住，到底应该怎样修订这个概念。你不能用侵害债权这个概念。刚才这个同学又谈到这样一个概念，就是请求权竞合的问题，在法国，因为1382条形成了契约和侵权行为不发生竞合的问题。契约的时候应该适用契约法，免得契约法沉没于侵权行为法的汪洋大海。这就是说，体系的关联来调整每个制度不同的功能，不同的规范的范围，我总结一句，我对那个同学非常地钦佩，因为他对整个民法体系的了解有相当的程度。那么我们可以知道贵校在教学方面还是有成就的。
学生三：我在拜读您的一本著作就是《民法学说与判例研究》第一册中，有一篇文章是关于侵权责任与契约责任之竞合，您谈到侵权责任与契约责任之区别的时候，讲到契约责任的损害赔偿是积极利益，而侵权责任的赔偿是消极利益。我特意查找了积极利益与消极利益的含义，说积极利益就是履行利益，而消极利益就是信赖利益，但是他又提出积极利益与消极利益这一提法仅适用于契约法，而不适用于侵权行为，所以我就不清楚积极利益与消极利益是什么意思，您指的是史尚宽老师所提到的积极损害和消极损害吗？
王泽鉴：同学提得非常好。损害有不同的分类。所谓侵权行为是包括积极损害和消极损害，债务不履行有消极利益和积极利益，也包括积极损害和消极损害，所以你刚才提到的分类是对的。我现在讲一下请求权的竞合。我从德国回来之后，写的第一篇文章就是《第三人与有过失》，写得第二篇文章之后，我又翻译了一篇缔约上过失的文章，但是对台湾的实务发生影响的，是请求权竞合，因为那个时候台湾采取法条竞合说，主要是受法国影响，如果说契约存在的时候，就不适用侵权行为了。台湾法院就这样适用了，所以如果有人受伤或死掉，他的亲属就不能以侵权行为请求慰抚金等等。
后来有一篇文章来讨论它，在德国念书的时候，很多老师也这样，但是一直等待台湾有适当的判决，能够让这个理论在判决上获得生命。那时候我才32岁，很年轻啊，我在台大法律系的时候只有31岁。那么就写了一篇文章，结果当时台湾最高法院的第一庭庭长看到了这篇文章就说，王教授，我们觉得这个判决很有道理，对你表示尊敬，我们会在适当的时间会加以检讨。我讲实务跟理论的结合。结果过了不久，大概几个月之后，他又寄了一份判决给我，这份判决在我的书上也有写到，我们现在已经不采法条竞合了，而采请求权竞合。也就是说，这两个要件不一样，当事人可以选择。以后，台湾的侵权行为和契约就采竞合说。这件事情已经过去二十年吧，有一天有一个姓刘的同学，他也是法律系学生，打电话给我，说，王老师，我告诉你一件不幸的事情，我的爷爷过世了。哦，老太爷过世，那应该要节哀。他说，我爷爷临终之前交代一件事情，在他的追思会上，希望我去讲几句话。那我在追思会上就讲这件事情，这个事情表示很多的意义，长者、前辈对后辈学说讨论的宽容跟鼓励。以他当时的地位，台湾最高法院第一庭庭长，他当时有多大的权威，当然现在也很受人尊重。他对晚辈还这样鼓励、宽容，而且他还会改变他的见解，还会到处在说这件事情，那我就非常地感动啊。这里面给大陆老师研究的一个提示，写判决的时候人家都在看，如果写得话，应该对实务产生影响。
我再说一个例子，台湾最高法院在60年代左右有一个判决，说出卖他人之物，是无权处分，效力未定。因为台湾民法118条有一个无权处分，那个时候最高法院的法官就没有很明白地分辨债权行为跟物权行为。德国法律行为的体系是分为负担行为与处分行为，处分行为里面又包括物权行为和其他的准物权行为，比如说债权让与。这里就有点误解，他认为出卖他人之物是无权处分，效力未定等等。我就连续写了四篇文章，出卖他人之物，出租他人之物，赠与他人之物，我。一篇文章大概写了一个礼拜之后，台湾最高院院长看到了，他把这个文章印出来，在最高法院的会议上，说，那我们怎么办？我们犯了一个很大的错误，就是说把债权行为买卖契约当成是无权处分，他说那我们就把它改过来好了，以后的判决就明确说出卖他人之物，不是无权处分，而是负担行为啊。出卖人纵使没有处分权，其买卖契约仍为有效。这个也是表示说台湾的司法界与学者的互动关系。
我讲这个事情的意思就是说明学说如何影响判决。因为我常常在写判决研究的时候，我一直在等待有没有判决，跟台湾所有的法学者，几乎每个人都在等待判决一样，就像台湾的宪法学者知道礼拜五大法院要公布他的判决那样期待它，为什么呢？因为这个是它评论讨论的对象。一般台湾法院礼拜五中午做出决议，下午2点就上网了。就是说，早上做决议，下午司法院的网站上就出来了。很多学者就等着要看，为什么呢？写文章来批评。已经发展到这样密切的程度。因为我常常批评人家，有的对，有的不对，但是总是在说。所以有个庭长跟我说，这样子出去，王某人会不会批评啊？我想这样子的意思就是说，学说已经有一种监督或者共同协力的关系。台湾目前也是这样子，法官都在看学者的判决，因为他出来后，人家要来检验他。这个意思就是说，从那个同学提到说积极损害与消极损害问题衍生出来的一个问题，也就是说，学说跟判例，理论跟实务能够结合，是法律能够真正发展的一个途径。我趁这个机会，讲到我自己一些事情，也许可以给大家提供一些学说与判例相互发展的关系的启示。也谢谢大家！
学生四：从刚才高老师的话里，我感觉说两点，第一个是Estoppel，禁止反言，已经承诺让我提问了，第二个是占有即留置，我已经占有了这个物，有一定的优势。不瞎扯了，然后讲点确实我一直以来的一个困惑。在尊重实在法的基础上，学者们能做的事情往往就是解释法律和续造法律，那么解释法律，从文义解释、体系解释、历史解释、客观目的论解释、合宪性解释，一直发展到比较法的解释，似乎我们运用越来越多的方式解释法律，让这个法律成为真的action law，但是与其他的解释方法相比，比较法的解释方法有两个比较大的缺陷，尤其在中国，很难适用。我想听听老师对这个缺陷的看法。第一个，于法无据，比较法解释本身合法性就值得怀疑，在台湾没有这个问题，因为用一个判例确立了我们可以用一个比较法的方式进行解释。但是在大陆，没有法律渊源说，你可以用比较法的方法进行解释。成文法，没有，最高法院的司法解释，没有，甚至，比如说民庭庭长会议纪要这样的东西，凡事我能够看到的部分都没有。那它合法性本身是不是需要justify，如果说不需要，比较法本来就可以用，不需要说立法规定可以用的话，为什么台湾需要用一个判例来确定它的合法性，说明它的合法性是需要用某种法律渊源加以肯定的。那么大陆缺乏确定比较法这种解释合法性的法律渊源，我们能不能用比较法解释，这是从实在法的角度。从法律理论的角度上，用比较法解释也有一个很大的问题，就是使法缺乏了公开性和可预见性。社会上的市民不能用我不知道的法律来对我适用，这是因为你可以要求市民了解本国法律，但是你没有权利要求他去了解别的国家的法律啊。那如果我用别的国家的法律来解释我们国家的法律，单单是解释还好办，但是解释和续造往往是不可分的，就算有界限，也是很模糊，往往法官其实在续造法律。任何一个case都是对之前的判例的突破，法官在不断地解释法律的过程中其实创造了法律。他创造法律，用的是什么来创造法律呢？用的是别人国家的法律来创造法律。他甚至用一个老百姓看不见的法律来审判老百姓。我们国家《合同法》背后是CISG，那么我们就要了解CISG的精神，要用CISG的判例和学说来解释我现在的合同法，CISG的判例和学说我自己找起来都很困难，为什么要老百姓这样做？这样是不是说这部法律对老百姓来说缺乏法律效果的可预见性？我用一个神秘的、不公开的、甚至否定成文法本身的东西去审判，是不是合适，而且你在解释的时候，可以用各种各样的方法解释，这样就会有一个法律稳定性的突破。我简而言之总结下我的问题，就是比较法的解释方法，第一在我国没有合法性根据，第二会产生用老百姓不知道的法来审判老百姓的效果，会破坏法的可预见性。
王泽鉴：这位同学讲的非常之好。从萨维尼以来，解释法律的方法大概有文义啊，体系啊，目的啊。解释法律一种采主观说，根据立法者的意思；一种是客观说，根据法律本身规范的目的。比较法的解释，最近很多比较法学者在强调它，当然，法律具有共通性的原则，外国的法律含有若干可以参考的法理。但是这并不是为每个国家的法律所接受，还是有争论，但是慢慢地成为共同的解释方法，当然有人放在体系上去说它。比如说，有问题发生，我知道德国法有这种见解：我不说出来，其实实质上就在采用它的见解，是不是呢？这个当然也是可以的。用比较法的方法，作为人类文明社会法律共同原理形成的一个方法，但是不说出来，就直接引用它的理由，这是德国法的见解。台湾这样说的话，有一个原因，跟瑞士一样。瑞士民法第一条，是有名的话，台湾也学它：法律有规定依规定，法律没有规定依习惯法，没有习惯法的时候，法官应该处于像立法者的地位，援引判例学说来适用法律，这样就使得德国法上很多内容就这样被纳入进去。台湾民法第一条说，法律有规定依法律，没有法律依习惯，没有习惯依法理。它就讲比较法上共通的原则。美国最近发生了一个很重大的问题，就是美国的最高法院用国际公约来讨论美国的死刑问题等等，多数说还是引用国际公约。但是有人就很生气，为什么我们要引用别的国家的法律进行判决？方法论到底应该如何比较？老百姓不知道的话，就把它公开出来，到时也没有什么秘密可言。实际上，老百姓连国内法也不知道，其实是要通过律师、通过阐释、研究把它阐述出来。比较法所含有的，是大家在追求的一个可接受的价值或理念。这要不要明白把它说出来，当然看每个国家法律的不同规定。
罗培新：好，各位老师，各位同学，在听王泽鉴老师讲座的同时呢，我不停地做着记录，其中给我印象最深刻的是，“比较法的研习，使人懂得谦卑，使人知道怎么样尊重他人”，这几天与王老师的接触以及作为司机接送王老师的途中呢，我有幸跟王老师有一些短暂的交流，那么在交流期间呢，可以非常切身体会到王老师温润如玉的品格和谦逊卑微的态度。还有一个小故事，在得知我们还邀请了梁慧星老师参加我们的演讲，并且梁老师非常高兴地能够到上海来看望他的好朋友王泽鉴老师的时候，王老师非常地不安。王老师打电话给梁慧星老师叫他不要来了，不能因为自己到了上海，到了华东政法大学，也让梁慧星老师跑一趟，后来，电话打通了，我把电话给了王泽鉴老师，王老师说，您不用过来了，您大老远过来非常不方便，您不用过来了。我马上跟梁老师解释，说王泽鉴老师非常体谅也非常为对方考虑，他是不愿让您奔波劳碌，事实上呢，华东政法大学的师生非常期盼王泽鉴老师和梁慧星老师在华政的聚首，所以梁慧星老师还是决定在本月23号造访华政，我们也期待着那一天两位民法学界的权威能够聚首华政。正是因为王泽鉴老师到了华政，我们才能请到梁慧星老师，刚才跟王老师个别沟通，算了时间，如果一个同学签名需要15秒的话，大概有40多位同学可以获得这个机会，我们明天还有机会，周五还有。王老师是非常体会同学的这种签名的要求的，希望我们各位同学也要照顾到王老师的身体状况。大家不要挤，排好队，一个一个来。
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