对公司和股东的外交保护问题探析

【摘要】　　国际法委员会2006年二读通过的《外交保护条款草案》，就公司和股东的外交保护问题进行了编纂和“逐步发展”。草案在公司国籍的确定，对股东提供外交保护的条件，以及用尽当地救济等方面的规定，既建立在已有司法实践的基础上，又在不同程度上予以了发展。随着我国海外投资的增多，我们必须重视利用草案的有关规定来保护海外本国公司和投资者。 【关键词】外交保护；公司；股东；编纂和逐步发展 【全文】

自1996年将“外交保护”列为适宜于“编纂和逐渐发展”的三个专题之一以来，联合国国际法委员会（下称委员会）已就此专题先后任命了2位特别报告员，[1]提交了7份报告。2004年，在委员会第56届会议上，一读通过了包括19个条文的草案及其评注；随后，该草案被发送给各国政府以征求评论和意见。在收到各国政府的评论意见[2]及进行讨论之后，2006年5月30日，在第2881次会议上，委员会二读通过了该条款草案及相应评注。在第2909次会议上，委员会建议大会以草案为基础制定一项公约。

虽然外交保护在国家间的实践中存在很长历史，但正如国际法委员会的工作方法所显示的那样，这一主题仍然是国际法领域中一个“编纂和逐渐发展”的专题。委员会二读所通过的条款草案，一方面汇集了外交保护领域大量的国际习惯，另一方面，在很多方面，其属于“逐渐发展”的内容。有关公司和股东的外交保护，同样具有上述两个特征。

长期以来，关于外交保护的理论与实践，国内实践部门与学术界一直关注不够，以至于对一读通过的草案，我国没有发表任何评论与意见。只是在二读通过之后，相关草案在联大法律委员会进行审议的时候，我们才发表了相应评论，[3]从而丧失了最早参与相关主题“立法”的机会。

但随着我国海外投资的增多，对海外本国公司和投资者的保护问题，日益凸显其重要性。在此背景下，我们理应深入地研究草案的相关规定，并在此基础上研究相应对策。本文的目的，即在于对草案关于公司和股东外交保护的相关规定进行初步研究，以期抛砖引玉。

一、条款草案的主要内容及基本立场

《外交保护条款草案》（下称草案）涉及到公司和股东外交保护的内容共5条，分别为第9，10，11，12，和第13条。第9条是关于公司国籍国的规定，第10条是关于公司持续国籍的规定，第11和第12条是关于对股东提供外交保护的规定，第13条是关于对其他法人提供外交保护的问题。

在对公司和股东提供外交保护方面，草案坚持的一个基本立场就是：公司国籍国行使外交保护是原则；公司国籍国为其成立地国。以对公司提供外交保护为主，股东所属国行使外交保护为例外。

二、对公司提供外交保护的依据——公司的国籍

对公司提供外交保护的依据在于公司的国籍，因此，如何界定公司的国籍，这就是问题的关键。公司国籍的判断标准是什么？公司能否具有双重国籍？如果具有双重国籍，怎么解决不同国家所提供外交保护间的冲突？要回答这些问题，我们必须首先看草案的相关规定。

早在巴塞罗拉牵引公司案中，就涉及到公司的国籍问题。在该案中，国际法院强调，公司这类实体的出现，主要源于国际经济关系的发展，“国际法承认，一国根据其管辖范围来创设公司这样的实体，本质上是其国内管辖事项。”[4]因此，各国有权根据自己的法律来决定公司在本国成立的条件。草案对此是表示同意的。草案规定，“为对公司（corporztion）行使外交保护的目的，国籍国是指公司依照其法律成立（incorporated）的国家。”根据这一规定，公司的成立使其具有了就外交保护而言的国籍。[5]

公司的形式是多种多样的。为了适应投资和战略扩张等需要，公司往往会在其他国家建立分支机构如办事处等。同时，在一国成立的公司，其管理总部和财务控制权可能处于另一国。那么，就公司的外交保护而言，国籍是否就是唯一的决定性要件呢？草案第9条接着规定，“当公司受另一国或另外数国的国民控制，并在成立地国没有实质性商业活动，而且公司的管理总部和财务控制权均在另一国时，那么该另一国应视为国籍国。”

在巴塞罗拉牵引公司案中，国际法院为公司的国籍国行使外交保护规定了两个条件：在该国成立；在该国拥有注册的公司办事处。这两个条件是并列的，缺一不可。[6]国际法院的推论明显地受到了自己在诺特博姆案中所确立的“有效国籍”的影响，虽然其并没有使用“有效联系”这一措辞；[7]相反，法院采用了“永久和密切联系”（close and permanent connection）的标准。[8]对于这一标准，法院进行了具体例证。[9]

从草案的上述规定来看，其只适用于特定的情形，即公司在一国设立，却与另一国有“密切和紧密联系”。按照第9条第一句的规定，公司具有设立地所在国的国籍，并应由该国行使外交保护。但当该公司与设立国没有什么实质性联系的时候，该国可能并不愿意行使外交保护。为防止公司外交保护出现空白，草案做出了上述规定。草案的这一规定，虽然采用了国际法院在上述案件中的“密切联系”标准，却并没有完全采用法院在具体例证中所采用的要件。草案共规定了三个要件：该公司必须受另一国国民控制；公司在设立地国没有实质性商业活动；公司的管理总部和财务控制权均处于该另一国。只有同时满足这三个要件，该另一国才有权对公司行使外交保护。相对于国际法院在巴塞罗拉案中所参考的诸多要件，草案所规定的要件更为严格。

从草案的上述规定来看，对公司提供外交保护，只有两种情形：要么由公司设立地国行使，要么由公司的管理总部和财务控制权所在国行使。之所以如此规定，委员会的理由是：将外交保护权赋予同一个公司具有联系的多个国家，将可能带来混乱和无保障。[10]

当公司国籍国行使外交保护权的时候，公司必须持续性地具有该国国籍，即从发生损害之日到正式提出求偿之日，公司都须具有行使外交保护权国家的国籍。草案第10条便是关于公司持续国籍（continuous nationality）的规定。草案第10条第1款规定，“一国有权为从发生损害之日到正式提出求偿之日持续为该国或其被继承国国民的公司行使外交保护。如果在上述两个日期该公司都持有该国国籍，则推定该国籍是持续的。”这一规定，与第5条关于为自然人行使外交保护的国籍要求，[11]是一致的。

但是，当公司在提出求偿之后获得被求偿国国籍吋，一国是无权主张外交保护的。草案第10条第2款明确地规定了这一点。现实中曾发生过这样的实例。[12]

但是，当在受到损害之时具有某国国籍，而由于所受损害，公司已不复存在时，该国能否行使外交保护权呢？一读通过的草案曾经设置了类似条文。第10条第2款（一读案文）规定，“国家继续有权为在发生损害之时为其国民，但由于损害而按照该国法律终止存在的公司行使外交保护。”这一案文被送至各国评论时，美国对此是大加批评，认为对消亡公司的外交保护不应成为持续国籍规则的例外。美国称，“只要公司仍有法律人格，国家便可继续就该公司的要求行使保护；而只要根据国内法具有起诉或被诉权，便具有法律人格。许多国内法律制度允许公司在解算后一段有限时间内继续提出和维护公司存在期间产生的要求，也就是说法律人格持续至这段时间终止。这样，为已消亡公司提出求偿要求的问题会很少出现，因为大多数要求可以在公司仍保留法律人格的期间予以审理。”[13]对美国的这一观点，特别报告员认为，根据众多法官包括美国籍法官在巴塞罗拉牵引公司案中的观点，以及广泛存在的有关实践，有必要保留上述第2款。[14]因此，在二读通过的案文中，经少许修改后，上述条文依然保留。草案第10条第3款规定，“尽管有第1款的规定，一国继续有权为在发生损害之日为其国民，但由于损害的原因，按照成立地国法律终止存在（ceased to exist）的公司行使外交保护。”

三、对股东提供外交保护的条件

草案第11条和第12条都是关于对股东提供外交保护的规定。第11条规定，“在公司受到损害的情况下，公司股东的国籍国无权为这些股东行使外交保护，除非：（a）由于与损害无关的原因，按照成立地国的法律该公司已不存在；或（b）在受到损害之时，公司具有所指对其造成损害负有责任的国家的国籍，并且按照该国法律成立公司是在该国开展经营活动的前提条件。”第12条规定，“在一国的国际不法行为对股东本人的权利而非公司的权利造成直接损害的情况下，这些股东的国籍国有权为其国民行使外交保护。”下面，我将结合草案评注和相关案例，就上述两条的规定作一分析。

对股东的外交保护问题，是巴塞罗拉牵引公司案所处理的一个主要问题，因为其直接涉及到比利时在国际法院的出庭资格问题。关于此问题，法院的立场是：公司应由公司的国籍国而不是股东的国籍国来保护。只有在被控行为侵犯了股东的直接权利时，股东才有独立的诉讼权。[15]国际法院认为，在两种例外情形下，股东国籍国可代表股东行使外交保护权：公司在其注册地不复存在；公司注册国本身对公司造成损害。[16]但由于这两种情形与案件无关，法院并没有进一步地展开深入分析。根据草案第1 1条（a）款的规定，股东所属国要行使外交保护权，必须符合两个条件：（1）与损害无关的原因；和（2）按照成立地国的法律公司已不存在。在各国政府的评论中，曾有国家建议删除“与损害无关的原因”这几个字，特别报告员也同意这一意见，[17]但二读通过的案文还是保留了这一条件，主要原因是，要考虑到第10条第3款的有关规定，这意味着，股东的国籍国无权针对导致公司停业（demise）的侵害而行使外交保护。第二个条件，主要是参考了国际法院在巴塞罗拉牵引公司案中的标准。在该案中，法院认为，“只有在公司在法律上已消亡时，股东才失去了通过公司获得补救的可能性；只有在股东失去了所有此种可能性后，才产生其政府采取行动的独立权利。”[18]因此，草案没有采用一些国家建议的“实际停业”的标准，而是“法律意义上的公司地位消失”的标准。这一标准，显然更为准确，含义也特别确定。

第11条（b）款在转交给各国政府进行评论的时候，美国基于法律和政策的理由，对此款表示质疑。但是，特别报告员并不认同美国的质疑，因为，一方面，美国并没有考虑到关于此款规定的大量司法意见，另一方面，美国也明显地对与自身有关的判例如西库拉电子公司案视而不见。[19]比利时认为，此款中所附加的限制性条件，即根据对造成损害负责的国家的法律组建公司是在该国开展经营活动的前提条件，不符合习惯国际法的规则，因而应予取消。英国也认为，无论在成立地国成立公司的理由为何，都应允许股东国籍国行使外交保护权。[20]挪威代表北欧国家也持与比利时相同的立场。[21]这些国家的反对不是没有道理的，因为草案此款的规定，与所谓的“卡尔沃条款”及“卡尔沃公司”问题混杂在一起，不能不引起对类似条款和制度表示反感国家的注意。同时，本款的规定，也有明显的漏洞。显而易见的是，当不是基于法律而是迫于政治或政策的压力，必须通过成立公司才能在某国开展经营活动时，条款的有关规定是不能适用的。在此情势下，很可能会出现股东利益保护空白的情况。因此，如何更好地完善草案的现有规定，将是今后必须深入研究的一个问题。

对于第12条，美国同样表示反对，因为草案关于自然人外交保护的规定，完全可以延伸到对股东的保护方面，而没有必要单独规定。中国代表段洁龙在联大六委审议进行评论的时候，也发表了相同的观点。[22]特别报告员没有特别反驳美国的这一立场，而只是单纯强调要全面编纂国际法院在巴塞罗拉牵引公司案中所阐述的有关原则。[23]但是，由于股东并非仅仅限于非自然人，因此，本条的规定，依然有必要。

对于本条中所规定的“股东本人的权利”，国际法院曾经在巴塞罗拉牵引公司案中予以了列举，如获得已公布红利的权利，出席大会的权利，在会上投票的权利，股东分享公司清理结束后处理剩余财产的权利等。[24]草案在这里并没有列举。草案评注强调，必须认真分清股东权利和公司权利之间的界限，特别是关于参与管理公司的权利。“股东本人的权利”和“有别于公司本身的权利”这两个短语强调了对第12条草案做狭义解释这一点。[25]一般而言，应根据成立地国的国内法来确定公司权利和股东的权利。但当公司是在实施不法行为的国家成立，而股东国籍国的相应规定与公司成立地国的国内法的规定差异非常明显，二者无法协调时，可能就需要根据一般公司法的规定来解决这一问题。

当股东具有不同的国籍时，就涉及到了多个国家外交保护权的联合行使或协调的问题。对于这个问题，草案无论是第11条还是第12条，没有做出单独和特别的规定。只在草案评注中简单地提到，“这些国家将会并且应当协调它们的要求，并确保国民拥有大部分股本的国家成为案中的求偿国。”[26]显然，在此问题上，英国的评论起到了很关键的作用。[27]

四、对其他法人提供外交保护的问题

草案第13条规定，“本章所载的原则应酌情适用于公司以外的其他法人的外交保护。”对于这一条款，中国代表的观点是，“实践中，由国家出资并最终由国家控制的大学是法人的一种形式，因此，我们建议，在评注中明确‘由国家出资并最终由国家控制的大学同样具有获得外交保护的资格”’。[28]

必须注意的是，草案第3章关于法人的规定，主要针对的是“资本一般呈股份形式的营利性有限责任企业”（profit— making enterprises with limited liability whose capital is generally represented by shares），[29]其主要原因在于：公司具有某些相同的特征；公司是参与对外贸易和投资的主要法人，对法人的外交保护主要是关于对外国投资的保护。是否赋予其他实体以法人资格，各国法律制度存在着非常大的差异。并且，在法人理论上，仍存在着拟制说和实在说这两种对立的理论。因此，草案不可能为每一类不同的法人都单独制定关于外交保护的规定，而只能通过此种概括性的措辞，将对公司实行的外交保护原则扩展到其他法人。

草案特别强调，对于其他法人，各国应酌情适用有关公司的外交保护原则。这实际上意味着，在适用草案第3章中的任何一条或几条于“其他法人”的时候，必须根据该法人的性质和功能。草案评注例证道，如果该法人没有股东，草案第11条和第12条显然是不能“酌情适用”的。[30]

五、对公司和股东行使外交保护的前提性条件：用尽当地救济

国家在对自己的国民行使外交保护的时候，一般都必须符合一个条件：该国民须用尽当地救济。这是一条习惯国际法规则，[31]既对自然人适用，也对法人适用。因此，当国家欲对公司或本国股东行使外交保护的时候，同样必须符合这一前提性条件的要求。草案第3部分即第14，15条即是关于当地救济的规定。

草案第14条规定，“1．除非有第15条规定的情形，一国对于其国民或第8条所指的其他人所受的损害，在该受损害的人用尽所有当地救济（all local remedies）之前，不得（may not）提出国际求偿。2．‘当地救济’指受损害的个人可以在据称应对损害负责的国家，通过普通或特别的司法或行政法院或机构获得的法律救济。3．在主要基于一国国民或第8条所指的其他人所受的损害而提出国际求偿或请求就该求偿做出一份宣告性判决时，应用尽当地救济。”

如何判断当地救济是否用尽？根据第2款的规定，首先，必须用尽所在国国内法规定的所有司法救济。但此种救济，应限于通常情形下所能提供的手段。一般而言，获得一项已生效的定案判决，就可以视为当地救济用尽；其次，还必须用尽所在国所能提供的行政救济。但此种行政救济，不包括“旨在获得优惠而不是维护权利的”救济，也不包括恩惠性的救济，除非该救济是随后开展诉讼程序的基本前提条件；最后，在进行国际求偿的时候，求偿者必须提出其在用尽当地救济过程中所具备的证明其要求的实质内容的证据。不能利用外交保护提供的国际救济来弥补在国内一级提出要求时的准备不当或表述不当。[32]

在判断是否用尽当地救济的问题上，还必须结合第15条的规定来理解。第15条规定，“在下列情况下，无需用尽当地救济：（a）不存在合理地可得到的能提供有效救济的当地救济，或当地救济不具有提供此种补救的合理可能性；（b）救济过程受到不当拖延，且这种不当拖延是由据称应对损害负责的国家造成的；（c）受损害的个人与据称应对损害负责的国家之间在发生损害之日没有相关联系；（d）受损害的个人明显地被排除了寻求当地救济的可能性；或（c）据称应对损害负责的国家放弃了用尽当地救济的要求。”就（a）款而言，其采用了“不具有实现有效补救的合理可能性”标准，相对于“显属徒劳”标准和“没有合理的成功机会”标准而言，这一标准兼采了二者的长处。[33]就（b）款而言，在判断救济是否被“不当拖延”方面，很难有确定的标准可以评估，因此，这一问题，应结合特定的个案进行决定。就（c）款而言，主要涉及到的是跨界损害等特定情形。因为在这样的情形下，因为在受损害的个人与被告国之间缺乏特定的联系，如不存在自愿接受管辖的前提，要求用尽当地救济对受损害人来说，可能面临巨大困难，从而不免造成对其既不公平也不合理的结果。这实际上是对受损害者权益的一种衡平。与此相对应的则是，如果受损害者自愿地接受被告国管辖，才可以要求其用尽当地救济。就（d）款而言，就要求受损害者不仅证明在用尽当地救济方面存在严重困难，而且要证明自己明显地被排除于寻求合理救济的可能性之外。适用这一条款的时候，受损害者所承担的举证责任，明显地要高于前面几种情形。就（c）款而言，性质完全不同于前述四种情形。国家放弃用尽当地救济的要求，既可以是明示的，也可以是默示的，还可以被推定。
【作者简介】 张琼，武汉大学出版社副编审、法律事业部主任。 【注释】他们分别是Bennouna先生（1997-1999）和Chdstopher John Robert Dugard先生（1999—2006）。关于各国政府的相关评论，参见联合国文件A/CN．4/561。参见中国代表段洁龙在第61届联大六委关于“国际法委员会第58届会议工作报告”议题中“外交保护”和“国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任”两项专题的发言（2006—10—13），httP：//www．fmprc．gov．cn/chn/wjb/zzjg/tyfls/lcybt/t283191．htm．See：ICJ Reports 1970，para．38．参见黄涧秋：《论外交保护制度中的公司国际规则》，载人大复印资料《国际法学》2008年第2期。Ibid．，para．70．国际法院明确指出，“在公司实体外交保护这一特定领域，尚不能确定无疑地证明‘真正联系’被普遍接受。”See：ICJ Reports1970，para．70．Ibid．，para．71．Ibid．，paras．71—76．参见委员会关于草案第9条的评注，第6段。联合国文件：A/61/10，p．55．草案第5条是关于自然人持续国籍的规定。其中，第1款规定，“一国有权对从发生损害之日到正式提出求偿之日持续为其国民的人行使外交保护。如果在上述两个日期该人都持有该国籍，则推定该国籍是持续的。”See Loewen Group Ine v．U．S．A．，para．220．参见联合国文件：A/CN．4/567，第57段。同上注，第58段。See：ICJ Reports1970．paras．40—47．Ibid．，paras．65—68．92．参见联合国文件：A/CN．4/567，第60段。See ICJ Reports 1970．para．66．参见联合国文件：A/CN．4/567，para．63—65参见联合国文件：A/CN．4/561/Add．1，p．9．参见联合国文件：A/CN．4/561，p．29．参见中国代表段洁龙在第61届联大六委关于“国际法委员会第58届会议工作报告”议题中“外交保护”和“国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任”两项专题的发言（2006-10-13），http：//www．fmprc．gov．cn/chn/wjb/zzjg/tyfls/lcybt/t283191．htm．参见联合国文件：A/CN．4/567，para．69．See：ICJ Reports 1970，paras．46—47．参见联合国文件：A/61/10，p．67．Ibid．，pp．59—60．参见联合国文件：A/CN．4/561/Add．1，p，8。前注。草案评注语。参见联合国文件：A/61/10，p．52．参见联合国文件：A/61/10，pp．69—70．国际法院在国际工商业投资公司案和西库拉电子公司案中一再确认了此规则习惯国际法的性质。See ICJ Reports1959，p．27；ICJ Repotts 1989，p．42．See D．P．O’Connell，International Law，Vol 2，Stevens and Sons，1970，p．1059．参见委员会评注中的相应内容。联合国文件：A/61/10，pp．77—79．

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