大陆学者对侵权责任与违约责任竞合的研究论述

王利明教授认为，解释责任竞合现象应当考虑如下观念：第一，从原则上讲，一个法律构成要件只能产生一项请求权。但是，在责任竞合的情况下，因行为人的某种行为违反了侵权行为法与合同法的规定，同时符合侵权责任与违约责任的构成要件，因此，产生两项请求权。这是责任竞合现象与一般违法行为的不同之处。第二，在两项请求权同时存在的情况下，依据民法的公平和平等原则，不能使债权人同时行使两项请求权，也不能使债务人承担双重的责任，更不允许债权人在保留一项请求权的情况下将另一项请求权随意转让，从而引起诉讼上的混乱。第三，为加强对债权人的保护，应允许债权人就请求权的行使作出自己的选择，但法律有特别规定或当事人在法律允许的范围内有特别约定时，应依特别规定或特别约定。这样，既不与立法目的相违，又尊重了当事人双方的意愿。笔者认为这个观点是正确的，只是所设想的“特别规定或特别约定”具体指的是什么？如仅指法律不准竞合之选择，还是当事人约定不得作竞合选择，则应不在竞合研究之列。原则上，法律应允许当事人作出竞合选择，但对竞合之选择在同一法律事实上，应当限制只能有一次，同时不允许转让其他诉权和请求权。

杨立新教授认为，处理侵权民事责任竞合法律后果的原则，是采取择其一的方式，即从两个请求权中只能选择一个行使；一个请求权行使后，另一个请求权即自然归于消灭。例如对于故意领受银行出纳员多给钱款者，无论是主张返还不当得利请求权，还是主张侵权损害赔偿请求权，内容和标的都是特定的具体标的物，并且无事前约定责任，因此，选择前者，或者选择后者，只能择其一而行使，并且行使请求权后，另一个请求权即行消灭，不能使得两个请求权一并行使或分别行使。

侵权责任实际可以起到补充违约责任赔偿不足的作用，反之亦然。我国学者认为，英国法处理责任竞合的模式是“有限制的选择诉讼制度”。据此项制度，如果原告属于双重违法行为的受害人，那么他既可以获得侵权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益[8]。由于英国合同法和侵权行为法中的附属利益的确定标准极不一致而且非常灵活，原告同时获得两项附属利益，有可能加剧被告的实际负担。侵权责任和违约责任（在赔偿额方面）相互补充不足的作用，与英国法中同时获得两项附属利益的做法有所不同，他防止和避免了英国法中可能出现的损失重复计算并因此加重被告责任的现象。叶林教授认为，改变许可请求权人只得一次行使请求权，许可其以另外责任形式补赔偿不足的依据是：首先，依据请求权规范竞合说，既然请求权是一项统一的权利，该请求权赖以存在的义务是统一的，借此予以保护的权利也只有一个，法律对此项权利的保护应当是充分的，即使该项受损害的权利恢复到被损害之前的状态，只允许行使一项请求权，在权利人不清楚选择后果的情况下，就不利于对权利的充分保护。其次，根据请求权规范竞合说，责任竞合形成的独立或单一请求权具有合同法和侵权行为法上的双重性质，违约行为同时亦属于侵权行为，侵权行为亦同时是违约行为。通过限制地施加两种责任形式，可以在不加重被请求人责任负担的前提下，有效的阻扼违约或侵权行为人的不当行为。因为任何赔偿不足都会在一定程度上起到鼓动该种不当行为的副作用，都将不利于法律社会的正常秩序。

从学者们的研究成果分析看，大多采纳的是择一请求权行使的做法，并不主张受害者同时享有两个或者两个以上的请求权得以行使。应当看到，侵权民事责任具有补偿性和惩罚性双重属性。同一项侵权责任，既包含着补救，又包含着惩戒。补救是对受害者而言，民事责任具有填补损失、恢复权利的作用；惩戒是对侵权人而言，民事责任具有惩罚不法行为、恢复秩序的作用。补救与惩戒相互联系，补救通过惩戒实现，惩戒寓于补救之中，这种责任范围就要大于一般违约责任的范围。归根到底，竞合的原因是当合同违约责任不足以弥补当事人的损失时，才考虑到以侵权责任来追究加害人，以使受害者利益得到赔偿；很少能看到侵权责任不能补足受害者利益时，受害人反过来寻求以合同责任来追究加害人的方式。

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