网络流量劫持不正当竞争行为的司法判定

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一、流量劫持行为

（一）流量劫持行为表现

运营商劫持行为分为HTTP劫持和DNS劫持，DNS劫持又称域名劫持，是指在劫持的网络范围内拦截域名解析的请求，分析请求的域名，把审查范围以外的请求放行，否则返回假的IP地址或者什么都不做使请求失去响应，其效果就是对特定的网络不能访问或访问的是假网址。目前案件中反映出来较多的是HTTP劫持的情况，如导航劫持、首页劫持、浏览器劫持、网盟广告劫持、电商流量劫持等等。当前的劫持行为有隐蔽性、复合性的趋势，常常混合多种行为表现形式，达到了劫持流量的结果。例如在其他网络产品中嵌套自已的网络产品或服务，使用户在选择竞争对手的网络服务的过程中选择其他竞争对手的服务，不再选择原来的网络产品。从举证的角度来说，隐蔽性、复合性劫持行为较难举证，一方面较难发现流量劫持行为，另一方面由于技术壁垒，破解竞争对手的技术可能涉及技术风险、法律风险等，因此通过行为表现导致的行为结果去反推某种行为存在的情况居多。

（二）流量劫持行为主体

从劫持行为表现来看，劫持行为的主体也呈现出多样化、隐蔽性的特点。目前互联网经营主体呈集团化的多主体发展模式，很难直接定位某一行为的行为主体，因此在诉讼中常体现为多主体的情形。另外，劫持行为的行为主体隐蔽，受到怀疑的行为主体并不一定是真正实施流量劫持行为的主体。例如，通过第三方网站下载某一软件，安装运行该软件后，发现原本使用的默认导航网址不能使用，替换成了其他的导航网址，这种情况下有多种可能性，可能是第三方网站注入了代码、可能该款软件篡改页面也可能是替换的导航网址利用安装的软件和第三方网站注入了恶意代码。从行为表现上虽然可以推断出劫持行为的存在，但却难以确定劫持行为的实施主体。因此，诉讼中常常体现为将各个主体作为共同被告起诉的情况，再在案件审理中查明真正的劫持行为实施主体。

二、流量劫持的反不正当竞争法规制

在反不正当竞争法视角下探讨流量劫持行为，实际上是评价此类行为的正当性，并且从反不正当竞争法的条文规定中找到相应规制此种不当行为的法律依据。本文前述确认了反不正当竞争法在宏观理念和微观保护上并行的论点，在对行为正当性的评价上同样应秉承这一观点，流量劫持类的不正当竞争纠纷中在法律适用上还存在原则性条款和互联网专条（《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条）模糊适用的问题，因此应当首先明确此类案件的法律适用。

(一)原则条款与互联网专条的关系

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条第一款规定："经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。”第二款笫一项规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为；未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转。”笫十二条以"列举+兜底”的方式对互联网不正当竞争行为进行了规定，实践中常对反不正当竞争法原则条款与互联网专条的关系无法厘清，导致在具体的案件中，当事人请求权基础错位。笔者认为，第十二条第一款明确说明网络环境下的竞争行为正当性的判断依然应当依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条中关于诚信原则和商业道德的规定，行为正当性的判断不能脱离于原则条款而机械套用笫十二条中的规定。在第十二条中已经明确列明了具体的互联网不正当竞争行为类型的情况下，应视为是对具体行为要件的规定。流量劫持行为由第十二条第二款第一项进行规定，该条款首先规定了经营者的主观恶意，其次明确了受到保护的合法“流量”来源，再分别针对插入链接、强制跳转两种劫持行为表现进行了規定。实际上，原则条款是反不正当竞争法宏观理念的体现，而互联网专条是微观保护的呈现。笔者认为，笫十二条已经在实体法上成为法律适用依据，且对互联网不正当竞争行为进行了类型化的规定，应当予以适用，并成为相关案件中请求权基础。只有在法律对该种竞争行为未作出特别规定、其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害且该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性的情况下才适用原则条款。

在满足行为具体构成要件的情况下，探讨行为的正当性，应当考虑竞争秩序、主观过错、损害后果等因素综合判定。

(二)竞争秩序

竞争秩序是反不正当竞争法关注的焦点，无论是宏观的价值体现还是微观上保护的着力点，都是一个良性的市场竞争秩序，反不正当竞争法制度机理趋于从竞争机制本身划定不正当竞争的界限。因此，某一竞争行为正当性判断首先应当判断的是该行为是否影响了公平、自由的竞争秩序。从反不正当竞争法原则条款的规定来看，公平自由的竞争秩序有诚信原则和商业道德，运用商业道德标准评判竞争行为正当性是反不正当竞争法的传统。一般来说，网络环境下的竞争行为应当遵从网络环境下的公认准则，就流量劫持案件来说，劫持行为对竞争利益进行了抢夺，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为本身就具有可责性，扰乱了正常的竞争秩序。

（三）行为主体的主观过错

行为主体的主观过错是法条本意，第十二条的“未经其他经营者同意”“强制”“妨碍”等词语巳经明确要求网络不正当竞争行为主体要具备主观过错的因素。主观过错既可以从行为表现上来推论，也可以结合行为对象综合考量，即判断竞争主体之间是否故意实施了妨碍、破坏竞争对手的竞争行为，从行为目的、行为对象等方面判断行为主体是否具有主观过错，是否具有恶意。

（四）损害

无损害即无不正当性，有损害时才判断是与非。作为考量因素之一，应判断的是行为是给谁造成的损害。从宏观理念和微观保护并行的观点来看，该种损害并非仅针对其他经管者，而应当从社会总体利益的角度来看行为是否给社会总体福利造成了损害。

也就是说认定某一行为是不正当竞争行为不等于就此保护了某和商业模式或者商业利益，反不正当竞争法关注行为和秩序，对于商业利益应当持谦抑态度，合法的商业模式和利益并不享有免于竞争的特权。经营主体商业机会变少也不能直接和其竞争对手实施了不正当竞争行为画等号，由于竞争天然具有对抗性，利益分配格局必然是此消彼长的。从反不正当竞争法的宏观价值来说,它更关注整体的市场竞争秩序和整体社会的利益，这一利益并非竞争主体之间利益的总和，也并非单纯的用户利益，是整个产业利益的总和，包含了消费者利益、竞争主体利益等。这既体现了反不正当竞争法的立法宗旨在于市场监管与公私兼顾，注重了对经营者利益的保护，更关注了消费者利益和社会公共利益的保护，因此损害的对象是多元化的而非单一考虑某一经营者利益。流量劫持行为，不仅仅是给遭受劫持的网络主体带来交易机会上的丧失，也会损害用户的自由选择权，对用户的公平交易行为产生干扰，同时如果认为这种行为正当从而形成行业惯例，那么行业内就会形成流量不当抢夺、用户无辜被干扰的局面，使社会整体福利受到损害。值得注意的是产生损害仅仅是判断行为正当性的考貴因素之一，而不应倒推有损鲁必然有不当之行为。

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