公司法定代表人超权担保纠纷实务要点与裁判依据
原创 徐忠兴 法学45度 ★ 转载请务必注明作者及来源于本公众号
阅读提示：目前，有关公司对外提供担保的一般性规定主要有：《民法典》第六十一条和第五百零四条、《公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第七条至第十条、《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（以下简称《民商事审判会议纪要》）第17条至第23条等。与公司法定代表人超权提供担保直接相关的规定是：《民法典》第五百零四条、《公司法》第十六条、《民法典担保制度解释》第七条和《民商事审判会议纪要》第17条、第18条、第20条、第21条、第23条。本文根据上述规定，系统梳理了相关纠纷的裁判依据和司法实务要点，以飨读者。囿于微信公号推送字数的限制，本文在“裁判依据”部分作了删减处理，只推送相关条文序号，具体规定尚需读者自行检索，请见谅。
【实务要点】
1.有关公司对外提供担保的规定是否适用于融资性担保公司和公司为自己债务提供担保？
目前，有关公司对外提供担保的一般性规定主要有：《民法典》第六十一条和第五百零四条、《公司法》第十六条、《民法典担保制度解释》第七条至第十条、《民商事审判会议纪要》第17条至第23条等，仅适用于公司为他人债务提供担保的情形（即所谓公司对外提供担保），并不适用于以担保为业的融资性担保公司，也不适用于公司为自己债务提供担保（在解释上仅限于物上担保）的情形。
2.合伙企业和个人独资企业是否适用有关公司对外提供担保的规定？
有关公司对外提供担保的规定自然适用于“公司”。关于“公司”的范围，根据《公司法》第二条的规定，是指在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。另据《公司法》第二百一十七条、《外商投资法》第三十一条的规定，外商投资企业包括公司、合伙企业和个人独资企业等形态，其中的公司制外商投资企业仍然要适用《公司法》等有关公司对外提供担保的规定。至于合伙企业和个人独资企业，因其不是公司，故不能适用公司对外提供担保的规定。
3.区分公司法定代表人代表权的约定限制与法定限制有何法律意义？
就公司法定代表人的代表权限，存在约定限制与法定限制的区分。所谓代表权的约定限制，是指法人章程、董事会决议、股东会或股东大会决议对代表权所作特别限制。所谓法定限制，即团体法对法定代表人的权限所作的限制。代表权的约定限制与法定限制的区分实益在于是否具有外部效力。通说认为，公司章程不具有对世效力，第三人也不负有审查义务，故从交易安全考虑，公司不能否认法定代表人超越约定限制权限的行为，除非公司能够证明交易相对人明知或应当知道代表人缺乏代表权。《民法典》第六十一条第三款即为此例。但在代表权的法定限制下，任何人不得以不知道法律规定为由免除注意义务。申言之，法律一经公布并生效，就理所当然地对任何人产生效力，任何人不得以其自身不知法律而提出免责抗辩。
4.我国《公司法》对公司法定代表人的代表权的限制主要有哪些？
我国《公司法》对代表权的法定限制分为三个层次：（1）完全排除法定代表人的代表权。典型是《公司法》第十五条后句、第一百一十五条和第一百四十二条第四款。按照上述规定，法定代表人不得代表公司对个人合伙企业、普通合伙企业投资，也不得代表公司向董事、监事、高级管理人员提供借款，更不得接受本公司的股票作为质押权的标的。法定代表人对外以公司名义订立相关合同的，合同自始无效，相对人也不得相信法定代表人具有上述代表权限、不得主张自己为善意。（2）通过其他公司机关决议限制法定代表人的代表权。典型是《公司法》第十六条第二款、第三十七条第一款第（八）项、第一百二十一条、第一百三十三条、第一百六十一条。这些规定的共同特色在于，《公司法》并不完全排斥上述交易，而是要求公司法定代表人在从事上述规定的民事行为时，必须获得其他公司机关的同意。仅在其他公司机关同意的情况下，公司法定代表人具有实施特定交易的代表权。也就是说，公司法定代表人以公司名义为公司股东或者实际控制人提供担保、发行公司债券、发行公司新股，必须经股东会或者股东大会决议。同样的，上市公司法定代表人发行可转换为股票的公司债券或在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应由股东大会作出决议。如果股东会或股东大会没有就上述事项作出决议，相对人不得主张自己善意地信赖法定代表人具有相应的代表权限。（3）授权章程规定限制法定代表人的代表权。典型是《公司法》第十六条第一款、第一百零四条、第一百四十八条第一款第（三）项和第（四）项。针对特定类型的交易行为，《公司法》既不完全排除公司法定代表人的代表权，也不强制性地要求公司法定代表人取得股东会或股东大会的同意，而是给予公司一定的自主决定权限，允许公司通过章程就上述代表权的行使设置程序性前提。比如，法定代表人为公司股东或者实际控制人之外的其他人提供担保的，应当经董事会或股东会、股东大会决议，但是，具体由董事会还是股东会、股东大会决议，则由公司章程规定；章程未规定的，董事会或者股东会、股东大会决议均可。在取得章程规定的相关机关的同意之前，法定代表人没有相应的代表权限，相对人不得信赖法定代表人具有相应的代表权限。
5.《公司法》第十六条调整的是公司内部的法律关系还是公司与第三人之间的外部法律关系？如何理解该条的规范意义？
结合《公司法》修订前后的公司治理环境，《公司法》第十六条不仅仅是从内部管理、控制程序方面规范公司担保和投资行为，而是强调公司利益的保护。如果将《公司法》第十六条理解为效力不对外的“公司内部管理、控制程序方面之规范”，在“越权原则”和“推定通知理论”被废弃的背景下，公司法定代表人的越权担保行为仍然对公司具有拘束力，公司权益将无法得到保障，监管部门规范公司担保行为、保护公司合法权益的初衷就会落空。换言之，就公司一般交易行为而言，相对人得基于法定代表人的身份当然相信法定代表人具有相应权限，但就公司担保和投资这两类具有高度损害公司利益的重大交易行为而言，《公司法》设置了特别规定，相对人自然不能相信法定代表人当然地享有代表权限，因为法定代表人只有在公司机关依据章程就担保作出决议的前提下才具有相应的权限（特别授权）。《公司法》第十六条针对公司担保这类特殊的交易行为，剥夺了法定代表人就公司担保的概括权限，将担保行为作为章程的内容，授权章程对公司担保行为进行类型化的规制，要求公司担保必须符合章程规定。从这个意义上来看，《公司法》第十六条针对不同的债务人就担保设置了不同限制。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，在没有经过股东会或股东会决议且获得授权之前，法定代表人就上述担保交易没有代表权；公司为其他主体提供担保的，法定代表人在实施上述交易前必须取得董事会或股东会、股东大会的决议，但是，该担保行为具体由董事会还是股东会、股东大会决议，取决于章程的具体规定。在《公司法》第十六条就公司担保设置了代表权法定限制的背景下，公司担保的代表权限制已经不再是单纯的约定限制，相对人不能“盲目”相信法定代表人具有订立担保合同的代表权。
6.认定公司法定代表人越权对外担保的效力，能否从界定《公司法》第十六条的规范性质角度出发？
通过认定《公司法》第十六条作为强行法规范到底是效力性规范还是管理性规范来界定法定代表人越权对外担保的效力，是司法实务的惯常思路，最高人民法院的诸多判决都作了这种认定。比如“安徽省投资集团控股有限公司、中原银行股份有限公司濮阳开州路支行金融借款合同纠纷案”（最高人民法院〔2017〕最高法民申370号民事判决书）、“重庆赞立置业有限公司、何小平买卖合同纠纷案”（最高人民法院〔2017〕最高法民申1696号民事判决书）等。我们认为，界定《公司法》第十六条的规范性质从而认定公司法定代表人越权担保的效力，事实上并不可能成为裁判准则。因为无论对其性质作何种认定，都只能带来“全有全无”的裁判结果：如果认定为效力性强行规范，则所有违反该条的担保都无效；反之，如果认定为管理性强制规范，则所有违反该条的担保都有效。这显然与司法实践结果不合。事实上，在认定《公司法》第十六条为管理性强制规范的判决中，法院最终也是从相对人为善意角度出发作出判决的。
7.在公司对外担保问题上，《民法典》第六十一条第三款与《民法典》第五百零四条之间有何适用关系？
《民法典》中直接涉及法定代表人代表权限制的对外效力的规定有两条，即第六十一条第三款和第五百零四条。一般认为，《民法典》第六十一条第三款是《民法典》第五百零四条的逻辑前提；《民法典》第五百零四条是《民法典》第六十一条第三款的逻辑结果。但应看到，《民法典》第六十一条第三款仅涉及代表权的约定限制，而《民法典》第五百零四条同时涵盖代表权的约定限制和法定限制。除此之外，《民法典》第六十一条第三款仅涉及相对人对于“代表权未受限制”的信赖保护，未涉及相对人对于“代表行为未超越限制”的信赖保护。由此可见，《民法典》第六十一条第三款与《民法典》第五百零四条之间不能互相取代。就公司为他人提供担保而言，《民法典》第六十一条第三款只是关于法定代表人代表权约定限制的规定，法律允许相对人信赖公司表现于外的代表权权限配置，并基于这一代表权配置状况与法定代表人订立担保合同。就公司法定代表人违反代表权的法定限制，未经董事会、股东（大）会决议擅自对外订立担保合同的，法人是否应当承担担保责任，该条并没有回答。在《民法典》第五百零四条中，法定代表人超越的权限并未仅限于公司章程、决议等约定限制权限，如《公司法》第十六条的强制性规定所生的法定限制亦包含在内。因此，《民法典》第六十一条第三款所未涵摄的情形可由《民法典》第五百零四条进行调整。
8.在公司对外担保问题上，应当坚持怎样的基本裁判思路？
对于公司对外担保案件，应坚持如下基本裁判思路：一是先看有无决议。无决议的，表明法定代表人未经公司决议程序对外提供担保，原则上构成越权代表。但考虑到当前我国公司治理的现状，《民法典担保制度解释》第八条规定了三种例外情形，即在下列三种例外情形下，公司对外提供担保即便未经公司决议程序，公司也应承担担保责任：（1）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（2）公司（上市公司除外）为其全资子公司开展经营活动提供担保；（3）担保合同系由单独或者共同持有公司（上市公司除外）三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。二是有决议的，要看决议是否适格来确定是否构成越权代表。公司为其股东或者实际控制人提供担保的，必须由股东会或股东大会决议；为其他人提供的非关联担保则看章程如何约定。法定代表人提供的决议符合法律规定或者章程约定的，担保行为对公司发生效力；反之，构成越权担保。三是对于越权担保，要看相对人是否为善意来确定担保行为的效力。相对人善意的，构成表见代表，担保行为对公司发生效力；相对人非善意的，担保行为对公司不发生效力。四是要根据担保行为的效力确定公司的责任：构成表见代表，对公司发生效力的，公司承担担保责任；反之，担保行为尽管对公司不发生效力，公司不承担基于有效担保而产生的担保责任，但仍要承担缔约过失责任。
9.公司法定代表人越权对外提供担保，在哪些情形下才有必要区分相对人是善意还是恶意？
此处所谓善意，指的是相对人对公司的法定代表人超越代表权限这一事实不知情。反之，如果其对该事实知情，则构成恶意。基于此，如果法定代表人没有超越代表权限，则其代表行为自然是有效的，并无区分善意与恶意的必要。另一方面，法定代表人未经公司决议程序擅自对外提供担保，此时，除非出现《民法典担保制度解释》第八条规定的三种无须公司决议即可担保的例外情形，否则相对人因未审查公司决议构成恶意，也谈不上区分善意与否的问题。可见，区分善意与恶意，只有在法定代表人越权代表而又有可能构成表见代表的情形才有意义，实践中主要包括两种情形：一是有决议但不是适格决议；二是形式上有决议，但该决议是伪造或者变造的。如果公司没有作出相应的担保决议，则可以认定担保对公司不成立，此时不应存在相对人善意的空间，不能仅以担保合同有公司的公章等而直接推断出该公司对法定代表人的越权担保行为进行了追认，除非满足《民法典担保制度解释》第八条有关无须公司决议即可担保的条件。最高人民法院在“通联资本管理有限公司与成都新方向科技发展有限公司等与公司有关的纠纷案”（最高人民法院〔2017〕最高法民再258号民事判决书）中遵循了该裁判规则。
10.如何判断有关公司对外提供担保的决议是否为适格决议？
所谓适格决议，其形式指的是在什么情况下公司对外提供担保需要由股东会或者股东大会决议，什么情况下仅需由董事会决议，而这需要区别关联担保和非关联担保来具体认定。（1）在关联担保的情况下。所谓关联担保，指的是公司为其股东或者实际控制人提供担保。根据《公司法》第十六条第二款的规定，此时必须要经股东（大）会决议。法定代表人未经股东（大）会决议，或仅经董事会决议的，其对外签署的担保合同均构成越权代表。在法律规定如此明确的情况下，未审查股东（大）会决议就签订担保合同的相对人恒为恶意相对人，不存在适用表见代表的可能。（2）在非关联担保的情况下。所谓非关联担保，指的是公司为股东或者实际控制人以外的人提供担保。根据《公司法》第十六条第一款的规定，此时由公司章程规定是由股东（大）会决议还是董事会决议；章程未规定的，董事会决议或者股东（大）会决议都是适格决议；章程规定由董事会决议的，根据“举轻以明重”的解释规则，股东（大）会决议当然也是适格决议；章程规定由股东（大）会决议，而实际上出具的是董事会决议的，由于《民法典担保制度解释》第七条并未简单沿袭《民商事审判会议纪要》关于相对人仅负形式审查义务的规定，而是进一步强化相对人的审查义务，规定其负有合理审查义务，这一合理审查义务当然就包括了审查章程的义务，因而在章程明确规定公司对外担保需由股东（大）会决议的情况下，法定代表人仅提交董事会决议，相对人接受的，不能认定其为善意相对人，相应的决议也非适格决议。
11.公司对外担保中相对人是否有义务审查公司章程，并进而依公司章程的规定审查公司内部同意担保的决议？
实践中，对于相对人是否有义务审查公司章程以探知其中有关内部担保决策机构及相应表决规则，并进而根据该内容对公司内部同意担保的决议进行审查存在分歧，即存在否定说与肯定说两种观点。我们认为，在《民法典》第五百零四条之下，法定代表人越权与相对人签订担保合同，相对人系善意的，担保合同对公司仍发生法律效力，公司以法定代表人越权为由提出的抗辩不能得到支持。这里所称的善意，是指相对人不知道或者不应当知道法定代表人越权签订担保合同。《民法典》第五百零四条中的“知道或者应当知道”扮演着“引致功能”，将《公司法》第十六条引入《民法典》第五百零四条之中。相对人在接受公司提供担保时，基于《民法典》第五百零四条的规定，应当关注法定代表人的代表权限，就公司章程、公司担保决议等内部文件进行审查，这不是公司章程对外效力的体现，而是基于法律规定的注意义务。如此，相对人在接受公司提供担保之时，就公司章程、公司担保决议等内部文件负有审查义务。《民法典担保制度解释》第七条即规定，就相对人善意的判断，应当由相对人举证证明其对公司决议进行了合理审查，此为对《公司法》第十六条系代表人代表权限限制的当然解释结果。
12.认定公司对外担保中相对人是否履行了合理审查义务，应坚持何种标准？
即相对人在接受公司提供的担保之时应审查到什么程度。学说上，相对人审查义务的标准有实质审查与形式审查之分。实质审查强调相对人对公司提交的公司章程和公司担保决议的真实性、合法性、有效性要进行审查。比如，公司担保决策机构是否真实召开了会议，会议程序是否有瑕疵，决议上的股东或者董事的签名是否真实，有无存在伪造的情况。但相对人作为公司之外的人，很难全程到场监控公司担保决议的起草过程中的争议，也不可能参与公司内部整个决策过程。要求相对人进行实质审查对相对人要求过于严苛，因此，通说认为相对人仅负形式审查义务，即相对人仅对公司章程、公司担保决议的形式要件进行审查，即审查相关材料是否齐全，是否符合法定形式，对于材料的真实性、有效性不作审查。在形式审查标准之下，相对人无须审查公司担保决议的形成是否存在程序上的瑕疵，如形成公司担保决议的董事会或股东（大）会会议的通知程序、召集程序和表决程序是否符合《公司法》和公司章程的规定；无须审查公司担保决议中的股东、董事签章是否真实。需要注意的是，对公司担保决议的形式要件的审查，不限于审查公司是否提交了股东或董事签署的公司担保决议，相对人还应进一步与公司章程比对决议上签章的股东的一致性（但并不审查签章的真实性），以审查股东或者董事的身份是否属实，计算签章股东所持表决权是否达到《公司法》或公司章程所定最低比例（董事会作出决议时无此要求）。在关联担保情况下，需特别关注应当回避表决的股东是否参与了表决。至于公司以担保决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩相对人非善意的，人民法院一般不予支持，除非公司有证据证明相对人明知决议系伪造或者变造。
13.公司对外担保中相对人的合理审查义务范围包括哪些？
《民法典担保制度解释》第七条未明确公司担保中相对人审查义务的范围，相关规则指向了《民商事审判会议纪要》第18条。根据该条规定，相对人在接受公司提供担保时的审查义务的范围，因关联担保和非关联担保而存在区分。（1）关联担保中相对人的审查范围。公司为其股东、实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保时，《公司法》第十六条第二款、第三款明确规定须由股东（大）会决议，相对人在订立担保合同时应对股东（大）会决议进行审查，审查范围包括同意担保的股东所持表决权在排除被担保股东表决权的情况下，是否超过二分之一。此外，还包括签字人员也符合公司章程的规定。即使公司章程中对表决权的比例有例外安排，如规定公司为其股东、实际控制人等提供担保的应经其他股东所持表决权的三分之二以上通过，也仅须审查同意担保的其他股东所持表决权是否超过二分之一（此为《公司法》第十六条第三款的强制性规定）。相对人能够证明其已善尽审查义务的，担保合同有效。股东会决议上同意担保的股东所持表决权未过二分之一的，不宜认定担保合同对公司发生效力。（2）非关联担保中相对人的审查范围。公司为不具有关联关系的其他主体提供担保时，《公司法》第十六条规定，由公司章程规定是董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法典》第六十一条第三款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要相对人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，该担保合同有效，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
14.担保合同已经作出声明和承诺，表明公司的担保行为已经获得公司章程规定的公司机关的决议的，能否豁免相对人的审查义务？
对此如作肯定回答，不仅将架空《公司法》第十六条的规范目的，而且有可能促使相对人和法定代表人合谋损害公司的利益。最高人民法院在“亿阳集团股份有限公司、亿阳信通股份有限公司合同纠纷案”（最高人民法院〔2019〕最高法民终1603号民事判决书）中指出，债权人单纯要求上市公司在保证合同中声明或保证其已履行完内部决议程序的，不构成债权人善意履行了注意义务。
15.公司担保决议被法院撤销或确认无效的，是否影响公司担保合同的效力？
《民法典》第八十五条规定：“营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是，营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”可见，此时，担保合同是否有效取决于相对人在订立担保合同时是否明知公司的担保决议存在无效或被撤销的瑕疵，如果不知道或者不应当知道，则担保合同有效。
16.在公司对外担保案件中，对于相对人是否为善意，如何分配举证证明责任？
在《民法典》第五百零四条之下，相对人是否知道或者应当知道法定代表人越权代表是判断该行为效果归属的关键。结合《公司法》第十六条，相对人在公司对外担保中应就代表人是否超越权限负有审查义务。就判断法定代表人越权签订担保合同是否对公司有效，法院通常以相对人是否尽到了合理审查义务作为考察相对人是否为善意的核心要素。对于相对人是否为善意，如何分配举证证明责任，因法定代表人代表权的法定限制与约定限制而有所区别。在代表权的约定限制下，相对人欲证明自己为善意只需证明自己已对公司章程、决议等文件进行形式审查即可，而非要求其排除法定代表人越权的所有疑点，故可推定相对人是善意的，由公司对相对人的恶意承担举证责任，同时相对人对存在代表权的表象承担证明责任。而在代表权的法定限制下，相对人不得以不知道法律规定为由免除注意义务，故其善意需要自己举证证明，而不应被依法推定。
17.如何确定公司对外担保中相对人是否为善意的判断时间点？
与善意取得制度不同，在公司法定代表人越权对外提供担保中，相对人是否为善意的判断时间点应为订立担保合同时。如果在订立合同后，相对人才知道董事会或股东（大）会决议系伪造、变造的，不应否定表见代表制度的适用，担保合同对公司发生效力。
18.越权代表与无权代理有哪些区别？
从《民法典》的相关表述看，越权代表与无权代理是存在区别的，具体来说：（1）从相关权限的表述看。《民法典》将无权代理概括为没有代理权、超越代理权以及代理权终止以后三种情形，而《民法典》第五百零四条仅有“超越权限”的表述，并无“没有代表权”或者“代表权终止”的表述。（2）从相对人善意的表述看。关于越权代表，《民法典》第五百零四条仅区分善意与恶意两种情形：善意的，合同有效；恶意的，合同对法人或者非法人组织不发生效力，与无效结果上并无区别，并未考虑相对人的过失问题。但从《民法典》第一百七十一条、第一百七十二条关于无权代理、表见代理的规定看，实际上是将无权代理区别为三种情形：相对人善意的无权代理（第一百七十一条第三款）、相对人恶意的无权代理（第一百七十一条第四款）、相对人善意且无过失的表见代理（第一百七十二条）。可见，越权代表与无权代理的规则并不完全一致。（3）从权限来源的角度看。根据《民法典》第六十一条第二款有关“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，法定代表人无须另行授权，就可以一般性地代表公司从事民事活动。即便超越权限对外从事行为，也仅是越权代表，并非无权代表。而除法定代理人外，委托代理一般是一事一授权，代理人变动性很大。在无权代理的情况下，代理人根本就没有代理权，其与所谓的被代理人间并无任何联系。正因如此，《民法典》第五百零四条仅有越权代表的规定，而无无权代表的规定。（4）从是否为职务行为的角度看。法定代表人是公司的法定机关，其代表权限来源于法律的明确规定。法定代表人对外从事的行为，即便是越权行为，也是公司对外从事的行为，本质上属于履职行为，即便越权行为不对公司发生效力，但由法定代表人个人承担责任也缺乏依据。而委托代理情况下，代理人的权限来自被代理人的授权，未经被代理人授权的，其行为与被代理人无关，自然不对被代理人发生效力，而应由代理人自身承担责任。
19.公司法定代表人越权对外提供担保且相对人系恶意的，应如何认定担保合同的效力？
根据《民法典》第五百零四条规定，在公司法定代表人越权对外提供担保而相对人为善意时，公司应当承受代表人越权行为的效力，此点并无异议。问题是在相对人为恶意时，《民法典》第五百零四条仅仅消极地将此情形排除在有效代表之外，并未积极指明相关担保合同到底是何种效力。此时，立法关注的是担保行为的法律后果是否归属于公司，并不直接涉及担保合同的效力问题。担保合同是否有效尚需接受《民法典》总则编与合同编上效力判断规则的检验。对此，《民法典担保制度解释》第七条第一款给予了肯定：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用《民法典担保制度解释》第十七条的有关规定。”
20.公司法定代表人越权对外提供担保且相对人系恶意，但公司对该担保合同予以追认的，公司是否应承担担保责任？
从利益衡量的角度出发，基于越权代表制度与无权代理制度间的相似性，在公司法定代表人越权对外提供担保而相对人知道或应当知道法定代表人越权的情形中，其法律效果应类推无权代理。在《民法典》总则编与合同编之下，无权代理规则解决的是代理人所为法律行为的法律效果是否归属于本人。即无权代理所为法律行为的效果是否归属于本人，取决于本人的追认，未经追认的，对本人不发生效力。就公司法定代表人越权担保而言，类推适用无权代理规则，可以较好解决其效果的归属。此时，越权担保行为是否有效应由公司选择，如果公司对该行为进行追认，则越权担保行为的效果归属于公司，反之则效果不归属于公司。因此，公司法定代表人越权对外提供担保且相对人系恶意，但公司对该担保合同予以追认，也就是公司不主张不承担担保责任的，该担保行为的效果应归属于公司，公司应当承担担保责任。需要注意的是，最高人民法院在“邓兴华与付昭成、贵州好思嘉家具制造有限公司、贵州鑫盛源能源投资（集团）有限公司等民间借贷及保证合同纠纷再审案”（最高人民法院〔2018〕最高法民申2995号民事裁定书）中明确：公司法定代表人超越代表权限与相对人订立担保合同，公司对该行为的追认也可以在诉讼中不提出异议而默示认可。
21.在法定代表人越权对外提供担保而相对人系恶意时，公司承担损害赔偿责任的前提和规范依据是什么？
根据《民法典担保制度解释》第七条第一款第（二）项的规定，在法定代表人越权提供担保而相对人系恶意时，公司尽管不承担担保责任，但并不意味着公司不承担任何责任，而是要为其过错承担损害赔偿责任，该责任性质上属于缔约过失责任，其规范依据是《民法典》第六十二条和《民法典担保制度解释》第十七条。公司承担损害赔偿责任的前提是其具有过错。《民法典》对法人采实在说而非拟制说，将法定代表人作为法人的机关而非代理人，故此种过错应该是公司自身的过错而非法定代表人的过错，主要表现为对法定代表人的选任监督过错，以及公章管理等方面的过错。需要指出的是，《民法典担保制度解释》第七条第一款第（二）项规定的是“参照”而非“依据”,原因在于,《民法典担保制度解释》第十七条第一款适用的前提是，担保合同是基于担保人的意思订立的，不存在主体资格确认的问题；而法定代表人越权担保时，不能认定担保合同为公司订立。
22.在法定代表人越权对外提供担保时，公司能否仅以相对人明知法定代表人超权为由主张免责？
《民商事审判会议纪要》第20条第2句规定：“公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。”也就是说，公司只要举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造的，就无须承担责任。我们认为，只要法定代表人不能提供适格决议，相对人就应该明知其超越权限提供担保，但这仅表明相对人是恶意的，并不能进一步推导出公司自身无过错。而只要公司自身存在过错，其就应承担责任，故公司不能仅以相对人明知超越权限为由主张免责。
23.相对人明知公司对外担保决议是伪造或者变造仍然接受担保的，公司能否免责？
对此存在不同观点。有观点认为，公司仍然不能免责，因为没有决议公司都要承担责任，伪造或者变造决议相当于没有决议；且伪造、变造决议表明法定代表人或者公司仍然具有过错，故不能免责。我们认为，相对人明知决议是伪造或者变造仍然接受担保，往往可以认定法定代表人与相对人恶意串通损害公司利益，公司可以据此免责。
24.法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司没有对法定代表人提起诉讼的，股东能否提起股东代表诉讼？
对此，《民法典担保制度解释》第七条仅在第二款规定，“法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持”，并未规定公司未提起诉讼时公司权利的救济问题，而是将相关规则指向了《民商事审判会议纪要》第21条，该条规定：“法定代表人的越权担保行为给公司造成损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。公司没有提起诉讼，股东依据《公司法》第151条的规定请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”而根据《公司法》第一百五十一条的规定，法人拒不提起诉讼的，其他股东可以依照该规定提起股东代表诉讼。
25.法定代表人越权对外提供担保，公司没有清偿能力导致相对人无法获得赔偿的，相对人能否针对法定代表人提起代位权诉讼？
《民法典》第六十二条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”结合《民法典担保制度解释》第七条第一款第（二）项、第二款的规定，法定代表人越权对外提供担保且相对人非善意的，相对人对有过错的公司享有损害赔偿请求权，因此造成公司损失的，公司对其法定代表人享有追偿权。问题是，如果公司没有清偿能力导致相对人无法获得赔偿，则相对人能否针对法定代表人提起代位权诉讼？我们认为，代位权行使的前提是债务人对次债务人的债权必须是现实存在且已经到期，而在越权担保中，公司只有在对外向相对人承担责任后，才能向法定代表人追偿。也就是说，在相对人向公司求偿时，公司对法定代表人的追偿权尚未实际存在，故不存在代位权问题。
26.在审理公司为他人提供担保类案件时，人民法院是否应当主动审查公司的法定代表人是否构成越权担保？
该问题的实质是，在债权人要求公司承担担保责任时，人民法院是否应依职权审查债权人是否善意？这分两种情形：（1）在公司未出庭参加庭审的情况下，是否应当主动审查债权人在与公司签订担保合同时是否善意？我们倾向认为，即使公司没有到庭，人民法院也应将债权人在签订担保合同时是否善意作为一个基本事实予以查明，因为查明案件的基本事实是人民法院的职责。（2）在公司出庭的情况下，公司没有抗辩其法定代表人越权担保，人民法院是否依职权审查？既然对案件的基本事实，人民法院负有查明的义务，那么这一基本事实也应当结合债权人是否善意，一并查明。
27.仅有执行董事的公司为他人提供担保，是否仍然需要董事会决议？
根据《公司法》第五十条规定，股东人数较少或者规模较小的公司可以不设董事会，自然谈不上董事会决议的问题。此时，鉴于执行董事的职权由公司章程规定，如果公司章程规定执行董事享有相当于董事会职权的，执行董事当然有权决定公司是否提供非关联担保；如果章程对此并无规定，或者规定其并无相当于董事会职权的，根据章程规定不能对抗善意相对人的法理，该执行董事签字仍然具有相当于董事会决议的效力。问题是，在执行董事本身就是法定代表人的情况下，仅有其作为法定代表人的签字，而无作为执行董事身份的签字，此时公司对外提供担保时，从尊重公司治理结构，维护公司担保制度出发，我们倾向认为，其仍然需要以执行董事身份另行签字，否则不能认为具有相当于董事会决议的效果。
【裁判依据】
◇ 相关法律
《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）：第六十一条、第六十二条、第一百七十条、第五百零四
《中华人民共和国证券法》（2019年12月28日修订）：第八十条、第八十一条、第一百二十三条第二款、第二百零五条
《中华人民共和国公司法》（2018年10月26日修正）：第十三条、第十六条、第三十七条、第四十一条第二款、第四十三条、第四十六条、第四十八条、第五十条、第九十九条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零七条、第一百零八条第四款、第一百一十一条、第一百一十二条第二款、第一百二十一条、第一百二十四条、第一百四十八条、第一百四十九条
《中华人民共和国证券投资基金法》（2015年4月24日修正）：第七十三条第一款第（二）项
《中华人民共和国企业国有资产法》（2009年5月1日起施行）：第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第四十五条第（二）项
《中华人民共和国合伙企业法》（2006年8月27日修订）：第三十一条第（五）项
《中华人民共和国个人独资企业法》（2000年1月1日起施行）：第二十条第（五）项
◇ 行政法规
《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（2019年3月2日修订）：第十一条
《融资担保公司监督管理条例》（2017年10月1日起施行）：第十五条、第十六条、第十七条
《期货交易管理条例》（2017年3月1日修订）：第十条第一款第（四）项、第十七条第四款、第六十条
《证券公司监督管理条例》（2014年7月29日修订）：第十三条第一款、第二款第（三）项
《全民所有制工业企业转换经营机制条例》（2011年1月8日修订 中华人民共和国国务院令第588号）：第二十三条第二款
◇ 国务院规范性文件
《国有金融资本出资人职责暂行规定》（2019年11月7日 国办发〔2019〕49号）：第二十六条
《国务院办公厅关于有效发挥政府性融资担保基金作用切实支持小微企业和“三农”发展的指导意见》（2019年1月22日 国办发〔2019〕6号）：第一部分第（二）项
《国务院关于进一步加强外商投资管理工作若干问题的通知》（1993年12月6日 国发〔1993〕第83号）：第四部分
◇ 司法解释
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（2021年1月1日起施行 法释〔2020〕28号）：第七条、第十七条
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年3月22日修正 法释〔2022〕11号）：第五十条
◇ 司法指导性文件
《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（2019年11月8日 法〔2019〕254号）：第17、18、20、21、23条
◇ 部门规章
《城市房地产抵押管理办法》（2021年3月30日修正）：第十六条
《证券市场资信评级业务管理办法》（2021年2月26日起施行）：第三十七条
《证券公司和证券投资基金管理公司境外设立、收购、参股经营机构管理办法》（2021年1月15日修正）：第十七条第（五）项、第十八条第（一）项、第二十八条
《金融控股公司监督管理试行办法》（2020年11月1日起施行）：第三十六条第（五）项、第（七）项
《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》（2020年10月23日修订）：第十九条
《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》（2020年10月1日起施行）：第三十八条第二款、第五十一条第一款第（五）项
《证券交易所管理办法》（2020年3月20日修正）：第八条第（三）项
《非上市公众公司收购管理办法》（2020年3月20日修正）：第十七条
《商业银行理财子公司管理办法》（2018年12月2日起施行）：第三十三条第四款
《保险资金运用管理办法》（2018年4月1日起施行）：第十八条第（五）项、第二十九条第（六）项
《保险公司次级定期债务管理办法》（2018年2月13日修正）：第十五条、第三十八条第（三）项
《保险资金间接投资基础设施项目管理办法》（2016年8月1日起施行）：第三十四条第（三）项
《外商投资创业投资企业管理规定》（2015年10月28日修正）：第三十二条第（六）项
《金融租赁公司管理办法》（2014年3月13日起施行）：第二十七条第一款第（四）项、第二款
《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》（2012年10月19日修订）：第四十四条第（四）项
《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》（2011年7月1日起施行）：第二十二条、第二十九条第（五）项
《会计师事务所财务管理暂行办法》（2010年6月13日 财会〔2010〕14号）：第十一条第二款
《融资性担保公司管理暂行办法》（2010年3月8日起施行）：第二十七条、第二十八条、第三十条
《金融控股公司财务管理若干规定》（2009年9月1日 财金〔2009〕89号）：第二十二条
《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（2009年6月22日起施行）：第三十七条
《监察部、人力资源和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会关于国有企业领导人员违反廉洁自律“七项要求”政纪处分规定》（2009年3月1日起施行）：第三条第（四）项
《信托公司集合资金信托计划管理办法》（2008年12月17日修订）：第二十七条第（一）项
《保险资金境外投资管理暂行办法》（2007年6月28日起施行）：第五十三条第（一）项
《信托公司管理办法》（2007年3月1日起施行）：第二十二条、第三十三条第一款第（二）项、第三十四条第（四）项
《金融企业财务规则》（2007年1月1日起施行）：第十七条、第四十九条
《企业财务通则》（2007年1月1日起施行）：第五十六条
《企业集团财务公司管理办法》（2006年12月28日修订）：第二十八条第（四）项、第三十三条、第三十四条第一款第（三）项、第二款
《创业投资企业管理暂行办法》（2006年3月1日起施行）：第十三条
《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》（2004年5月1日起施行）：第二十九条第三款
《客户交易结算资金管理办法》（2002年1月1日起施行）：第二十三条
《企业法人法定代表人登记管理规定》（1999年6月12日修订）：第三条、第九条
◇ 部门规范性文件
《国务院国有资产监督管理委员会关于加强地方国有企业债务风险管控工作的指导意见》（2021年2月28日 国资发财评规〔2021〕18号）：第三部分
《中国证券监督管理委员会关于加强私募投资基金监管的若干规定》（2020年12月30日 中国证券监督管理委员会公告〔2020〕71号）：第四条、第八条第一款第（一）项、第二款
《公司信用类债券信息披露管理办法》（2020年12月25日 中国人民银行、国家发展和改革委员会、中国证监会公告〔2020〕第22号）：第十八条
《财政部关于充分发挥政府性融资担保作用为小微企业和“三农”主体融资增信的通知》（2020年3月27日 财金〔2020〕19号）：第二条
《证券公司治理准则》（2020年3月20日修正 中国证券监督管理委员会公告〔2012〕41号）：第二十五条第二款
《中国证券监督管理委员会关于证券公司证券自营业务投资范围及有关事项的规定》（2020年3月20日修正 中国证券监督管理委员会公告〔2020〕20号）：第四条
《保险公司章程指引》（2020年2月4日修改 银保监发〔2020〕5号）：第十四、二十一、六十三条
《证券投资者保护基金实施流动性支持管理规定》（2019年12月25日 中国证券监督管理委员会公告〔2019〕29号）：第十八条第（三）项
《国务院国有资产监督管理委员会关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（2019年12月12日 国资发改革规〔2019〕126号）：第二部分第（七）项
《中国银保监会办公厅关于保险资金投资集合资金信托有关事项的通知》（2019年6月19日 银保监办发〔2019〕144号）：第六部分第（三）项
《国务院国资委授权放权清单（2019年版）》（2019年6月3日 国资发改革〔2019〕52号）：第20条
《中国证券监督管理委员会、中国银行保险监督管理委员会关于商业银行担任存托凭证试点存托人有关事项规定》（2018年6月15日 中国证券监督管理委员会公告〔2018〕21号）：第七部分
《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（2018年4月27日 银发〔2018〕106号）：第十三部分
《国有科技型企业股权和分红激励暂行办法》（2016年2月26日 财资〔2016〕4号）：第二十条
《中国保险监督管理委员会关于设立保险私募基金有关事项的通知》（2015年9月10日 保监发〔2015〕89号）：第九条
《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》（2015年6月9日 财金〔2015〕56号）：第二十七条
《保险公司所属非保险子公司管理暂行办法》（2014年9月28日 保监发〔2014〕78号）：第十八条
《金融资产管理公司监管办法》（2014年8月14日 银监发〔2014〕41号）：第八十一条、第一百一十三条
《基金管理公司固有资金运用管理暂行规定》（2013年8月2日 中国证券监督管理委员会公告〔2013〕33号）：第十三条
《中国保险监督管理委员会关于保险资金投资股权和不动产有关问题的通知》（2012年7月16日 保监发〔2012〕59号）：第二部分第4条
《中国银行业监督管理委员会办公厅关于严禁银行业金融机构及其从业人员参与民间融资活动的通知》（2012年5月23日 银监办发〔2012〕160号）：第一部分
《保险资产管理公司管理暂行规定》（2011年4月7日修改 保监发〔2011〕19号）：第三十八条第（一）项
《企业内部控制应用指引第12号——担保业务》（2010年4月15日 财会〔2010〕11号）：第一条至第十五条
《保险集团公司管理办法（试行）》（2010年3月12日 保监发〔2010〕29号）：第二十四条
《董事会试点中央企业董事会规范运作暂行办法》（2009年3月20日 国资发改革〔2009〕45号）：第四十条
《银行与信托公司业务合作指引》（2008年12月4日 银监发〔2008〕83号）：第二十六条
《中国银监会办公厅关于外资银行开展债券担保业务有关事项的意见》（2008年10月16日 银监办发〔2008〕250号）：全文
《中央企业债券发行管理暂行办法》（2008年4月3日 国资发产权〔2008〕70号）：第三条第二款
《中国银行业监督管理委员会关于有效防范企业债担保风险的意见》（2007年10月12日 银监发〔2007〕75号）：第三部分
《金融企业财务规则——实施指南》（2007年3月30日 财金〔2007〕23号）：第五、八部分
《企业集团财务公司风险监管指标考核暂行办法》（2006年12月29日 银监发〔2006〕96号）：第十五条
《企业会计准则第36号——关联方披露》（2006年2月15日 财会〔2006〕3号）：第十条第（二）项
《财政部关于国有保险公司股份制改造后国有资产及财务管理有关事项的通知》（2004年8月16日 财金〔2004〕74号）：第三、十一部分
《国务院国有资产监督管理委员会关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》（2004年6月7日 国资发改革〔2004〕229号）：第一、四部分
《证券公司内部控制指引》（2003年12月15日 证监机构字〔2003〕260号）：第一百零四条
《国家外汇管理局关于外资参股基金管理公司有关外汇管理问题的通知》（2003年3月29日 汇发〔2003〕44号）：第十条
《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》（2002年7月27日 财企〔2002〕313号）：第十二条第一款
《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》（2001年3月26日 财金〔2001〕77号）：第八条
《中央储备粮油财政、财务管理暂行办法》（2000年12月18日 财建〔2000〕939号）：第四组分第（四）项
《境外国有资产管理暂行办法》（1999年9月27日 财管字〔1999〕311号）：第十八条
《国家经济贸易委员会关于建立中小企业信用担保体系试点的指导意见》（1999年6月14日 国经贸中小企业〔1999〕540号）：第七部分第（一）项第1点
《国有投资公司财务管理若干暂行规定》（1999年2月21日 财基字〔1998〕1028号）：第十一条
《铁路行政事业单位兴办企业（公司）若干财会问题的暂行规定》（1998年4月7日 铁财〔1998〕47号）：第十四条
《商品流通企业年度会计报表注册会计师审计暂行办法》（1997年11月10日 财商字〔1997〕575号）：第五条第（二）项
《国家政策性银行财务管理规定》（1997年10月23日 财商字〔1997〕491号）：第十一条
《对外贸易与经济合作部关于加强母公司对子公司国有资产产权管理的规定（试行）》（1997年9月8日 〔1997〕外经贸计财发第501号）：第八条第（八）项
◇ 其他文件
《证券公司私募投资基金子公司管理规范》（2016年12月30日 中证协发〔2016〕253号）：第十五条
《证券公司另类投资子公司管理规范》（2016年12月30日 中证协发〔2016〕253号）：第十六条
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