“其他形式跨境担保”合同效力评判

 “其他形式跨境担保”合同效力评判

作者：如皋市人民法院 孙庆峰，本文仅供交流学习，若涉版权问题，敬请告知处理。

【基本案情】A、B公司均为中国境内公司，2016年7月13日， B公司为境外美国公司欠付A公司的货款提供保证担保，双方签订了担保协议。同年10月10日，A公司又就同一款项与王某某签订担保协议，约定王某某对该笔债务提供保证担保。上述两份担保协议签订后，债务人及两担保人未完全履行债务，A公司诉至法院，要求两担保人履行保证担保义务。B公司、王某某未到庭参加诉讼，法院依法缺席审理。法院经审理认为，A公司与B公司、王某某之间签订的担保协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。B公司与王某某对同一债务作出保证，且均在保证期间内，A公司在未能得到足够偿付时，有权要求两担保人承担连带清偿责任，遂判决支持A公司的诉讼请求。原审作出判决后，双方当事人均未提起上诉。现王某某申请再审，认为原审法院适用法律错误，本案应适用最高人民法院《担保法司法解释》第六条之规定，认定担保协议无效。再审法院经审查认为，A公司与B公司、王某某之间分别签订的担保协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案债权人与担保人均为境内机构或者个人，根据《跨境担保外汇管理规定》第二十五条之规定，本案不属于必须批准、登记的内保外贷和外保内贷的担保合同，王某某以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第（二）项的规定，主张担保合同无效，于法无据。原审认定A公司有权要求B公司、王某某对案涉债务承担连带清偿责任，并无不当，遂裁定驳回王某某的再审申请。

【评析意见】《外汇管理规定》第三条按照担保当事各方的注册地，将跨境担保分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。1.内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。2.外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。3.其他形式跨境担保是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。《担保法司法解释》第六条第二项规定，未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的，担保合同无效。《担保法司法解释》第六条第二项规定的情形属于其他形式跨境担保，根据《外汇管理规定》无需经过事前审批。最高人民法院司法解释与部门规章两者相冲突。司法实践中，司法解释的效力层级一般高于部门规章，二者的冲突通常以司法解释为准。然而，我国外汇管理制度的新变化，导致部分跨境担保的事前审批缺乏可操作性，本案认定担保合同无效对信赖《外汇管理规定》签订合同的债权人有失公平。此时，应理顺担保法司法解释与外汇管理制度间的关系，结合二者的制定背景和目的，作出合乎立法目的和法律体系的认定。

（一）我国跨境担保规定沿革

为积极构建“走出去”外汇政策支持体系，逐步有序推动跨境资本和金融交易开放营造良好的政策环境，自1981年《外汇管理暂行条例》开始实施到2014年国家外汇管理局出台《外汇管理规定》，我国先后经历了数次关于跨境担保的重大调整。现将1996年与2014年的跨境担保规定，比较如下：

1996年

2014年

担保主体

限定于法定经营外汇担保业务的金融机构以及有外汇收入来源的非金融性质的企业法人。

允许境内个人作为担保人，参照境内非银行机构办理内保外贷业务。

 

担保额度

限制金融机构提供的外汇担保总额和其对外债务总额累计不超过自有外汇资金的20倍，非金融机构提供的外汇担保总额不超过其自有外汇资金。

直接取消内保外贷业务额度限制，外保内贷担保履约形成的对外负债，其未尝金额不得超过上年度未经审计的净资产数额，其他形式的跨境担保可自行签订跨境担保合同，无额度限制。

事前备案/审批模式

对中资银行对外出具的融资性保证、非银行金融机构和非金融企业法人出具的对外保证逐笔审批，对中资银行对外出具的非融资性对外保证按照资产负债比例进行管理。

事前审批几乎全面取消，担保人签订内保外贷合同后 ，按规定办理内保外贷登记，境内债务人从事外保内贷业务，由发放贷款或提供授信额度的境内金融机构向外汇局集中报送外保内贷业务相关数据即可。

履约处置模式

担保人履行对外担保义务，应当经所在地外汇局批准。

全面取消履约核准制度，仅对履约后形成对外债权债务的，进行相关登记。

合同效力

担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。

外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同生效的要件。

由上表可见，1996年至2014年间，历次政策调整主要呈现以下特点：1.担保主体逐步放宽；2.担保额度逐步放开到取消限制；3.变事前逐笔审批为事后备案登记；4.变履约核准为事后登记；5.合同效力与行政审批挂钩后脱钩。以上变化体现了我国外汇管理逐步从严格监管到简政放权，将行政管理与合同效力认定相脱离的理念。外汇管理规定的变化与我国对外经济发展的状况密切相关。改革开放初期，境内企业缺乏境外投资管理和经营经验，“走出去”开拓国际市场处于较低水平，主要以承包工程、劳务合作和设计咨询为主，技术含量较低。自2001年加入世界贸易组织后，境内企业通过逐步参与和进入国际市场，积累了境外投资和管理经验，境内企业在技术和资本领域不断发展，我国对外贸易逐步走向资本和技术的输出。为进一步推进境内企业“走出去”，外汇局逐步放宽企业进行境外直接投资的限制，积极支持企业“走出去”参与国际竞争。在对外经济制度发生变化的情况下，司法工作者应及时调整跨境合同认定思路，以适应我国对外经济发展的新形势。

（二）《担保法司法解释》第六条的制定目的及现状

“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，所有的法律思想都力图使有关对稳定性的需要和变化的需要这种互相冲突的要求协调起来。”协调的主要办法即是对“立法原意”的深化，司法解释即是在忠实于立法本意前提下，对如何具体适用法律的问题作出的解释，在法律的变与不变之间进行着调和。

为保证国家干预私法的谦抑性，1999 年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一） 》第四条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”即违反部门规章一般不会导致合同无效。《担保法司法解释》制定于2000年，当时对外经济贸易发展极不平衡，外汇部门制定了一系列部门规章以维护对外经济秩序安全。囿于部门规章不能直接作为认定合同无效的依据，《担保法司法解释》第六条列举了五类担保合同无效的情形，全面吸收了1996年制定的《境内机构对外担保管理办法》和《境内机构对外担保管理办法实施细则》的内容。司法解释将部门规章关于合同无效的规定内容上升到人民法院可以适用的裁判规则，依据在于将部门规章所保护的对外经济秩序认定为社会公共利益的一部分，以《合同法》第五十二条之损害社会公共利益的法律行为无效为依据，认定担保合同无效。将部门规章的内容纳入司法解释，无疑为当时的社会经济秩序提供了有力的司法保障，但随着社会管理体制的变革，部门规章不断更新，司法解释也将面临尴尬境地。

2017年，《民法总则》以“公序良俗” 一词代替“社会公共利益”，规定违反公序良俗的行为无效。作为一项民法的重要原则，公序良俗有维护国家利益、社会公益及一般道德观念之功能。在遇到一切损害国家利益、社会公益及道德秩序的行为，又缺乏禁止性法律规定时，司法机关可据此判决该行为无效。[①]2019年11月8日，最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称九民会议纪要）中规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。九民会议纪要打破了司法实践中不得以规章作为认定合同无效依据的思维定势。事实上，早在此前，最高人民法院已有以违反部门规章为由认定合同无效的案例，如《最高人民法院公报案例》2009 年第 9 期中，“北京德法利科技发展有限责任公司与安徽省福利裁判发行中心营销协议纠纷案”判决书指出，在法律、行政法规没有规定，而行政规章涉及社会公共利益保护的情况下，可以参照适用行政规章的规定 ；2018 年 3 月，最高人民法院在福州天策公司与福建伟杰公司股权代持纠纷案终审判决中，以股权代持协议违反《保险公司股权管理办法》第八条之规定，并且损害社会公共利益为由，判决股权代持协议无效。当然也有视部门规章为法律、行政法规的案例，如《最高人民法院公报案例》2010 年第 4 期中，“巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司股权转让纠纷案”判决书指出，依照行政法规制定的国资管理“细则”，符合法律、行政法规的精神和公共利益，因此应与法律、行政法规同等对待。以上情况表明，部门规章引入司法裁判有其现实意义。

（三）本案不适用《担保法司法解释》第六条第二项规定

最高人民法院的司法解释具有准立法性，[②]一旦制定，即对司法裁判具有普遍约束力。与立法一样，司法解释同样存在滞后性，当其与社会经济发展不相适应时，不能拘泥于旧有成文立法或先例，而应发挥司法的能动性，运用文义解释、体系解释、目的解释、比较法解释、社会学解释等法律解释方法，确立合适的裁判依据，积极回应社会需求，防止产生不合理的社会后果，本案即是如此。

首先，从部门规章与司法解释的功能上看，《外汇管理规定》是我国外汇管理局发布的部门规章，是外汇部门执法的重要依据，对涉外合同的当事人亦有规范指引作用。《担保法司法解释》第六条并非一种具有普遍拘束力的行为规范，而是有事实效力的裁判规则。因此，当事人双方按照现行《外汇管理规定》订立合同后，一方又以《担保法司法解释》第六条第二项规定主张合同无效，有违诚信，对信赖《外汇管理规定》签订担保合同的当事人不公平。

其次，从司法解释规定的目的看，《担保法司法解释》第六条的本旨在于维护对外社会经济秩序，其颁布具有特定的历史背景，符合当时的对外经济发展要求。《担保法司法解释》出台后，外汇局于次年制定了汇发[2001]6号，关于转发执行《担保法司法解释》的通知。 然而，2014年的《外汇管理规定》废止了包括《境内机构对外担保管理办法实施细则》、汇发[2001]6号文在内的十二部法规，意味着《担保法司法解释》第六条的适用前提已不复存在。在外汇部门放开监管，我国对外经济秩序发生变化的情况下，仍遵循旧时规定，要求其他形式跨境担保合同经审批生效，违背司法解释维护对外经济秩序的初衷。

第三，从民法体系上看，合同自由原则逐步显现。 1993 年修订的《经济合同法》第七条规定，违反法律、行政法规的合同无效。1999 年颁布实施的《合同法》进一步作出细化，明确违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。2009年最高人民法院发布的《合同法司法解释（二）》进一步将强制性规定限定为效力性强制性规定。2017 年颁布实施的《民法总则》进一步限缩了无效合同的范围。现行《民法总则》、《合同法》，或是尚在制定的《民法典》均不轻易否定合同的效力。对于依据法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的，未经审批的合同为未生效合同，亦非当然无效。依法成立的合同，只要不存在《民法总则》第一百五十三条、《合同法》第五十二条规定的情形，原则上应认可合同效力。

因此，2014年《外汇管理规定》实施后发生的其他形式的跨境担保，不宜适用《担保法司法解释》第六条第二项的规定认定合同无效。本案双方当事人于2016年签订担保合同，债权人A公司、担保人B公司均为境内机构，王某某为中国公民，系内保外贷、外保内贷以外的其他形式跨境担保，履约发生在国内，不会导致对外债权债务发生变化，依据《外汇管理规定》无需办理登记审批手续，未经审批亦不影响担保合同效力。

（四）本案的法律适用

《外汇管理条例》第十九条规定，提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。经国务院批准为适用外国政府或者国际金融组织贷款进行转贷提供对外担保的，不适用前款规定。《合同法》第五十二条第一款第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《外汇管理条例》是现行有效的行政法规，违反该条规定是否导致合同无效？《民法总则》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《外汇管理条例》第十九条并未直接规定未经审批的担保合同无效，该条应视为管理性强制性规定，结合《民法总则》第一百五十三条，违反强制性规定亦不必然导致合同无效。而外汇部门最新执行的《外汇管理规定》进一步明确其他形式的跨境担保无需经过审批，可以认定本案并不存在违反强制性规定导致合同无效的情形，应对担保合同的效力予以确认。

[①]梁慧星:《民法总论》（第5版），法律出版社2017年版，第51页

[②]梁慧星《裁判的方法》（第三版）第100页

特别声明：本网站上刊载的任何信息，仅供您浏览和参考之用，请您对相关信息自行辨别及判断，本网站不承担任何责任；本网站部分内容转自互联网，如您知悉或认为本站刊载的内容存在任何版权问题，请及时联系本站网络服务提供者或进行网上留言，本站将在第一时间核实并采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者联系电话：15652571727。