律师审查涉外贸易合同业务操作指引

《律师审查涉外贸易合同业务操作指引》

目 录

一、定义

二、审查的一般原则

三、常见专业术语（英文为例）

四、合同审查注意事项

五、审查意见制作及提交

为指导本省律师从事涉外贸易（实体货物类，不包括技术及服务）合同审查业务，保证工作质量，规避执业风险，特制订本指引供律师从事涉外法律服务过程中参考。

一、定义

（一）涉外贸易合同定义

涉外贸易合同是指为中国企业与国外或中国港澳台地区买卖货物的合同，有口头和书面两种形式，律师应建议委托人签订正式书面合同。涉外贸易合同没有固定的文本格式，国际商会发布的《国际商会国际销售示范合同》具有较强的示范性。

（二）合同内容

1.买方和卖方：包括各方的完整名称、注册地址、营业执照号码、法人代表或有权代表的姓名、电话、传真、电子邮箱等信息；

2.货物：货物品名、质量、规格、数量、包装和产地等信息；

3.价格：币种、单价和总价等；

4.价格术语：术语种类和该术语所适用的规则名称；

5.交货安排：交货日期和地点；

6.货物检验安排；

7.付款条件；

8.单证要求；

9.所有权移转；

10.合同解释和争议适用法律和管辖条款；

11.其他约定，如外包禁止。

（三）涉外法律关系认定

1.如果合同不具有涉外因素，当事人不得约定选择境外法院管辖，或将该合同或者财产权益纠纷提请外国仲裁机构仲裁或者在外国进行临时仲裁；当事人亦不得选择处理合同争议所适用的法律。

2.认定涉外的法律标准

（1）当事人一方或者双方是外国人、港澳台籍人、无国籍人、外国企业或者组织的；当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；

（2）标的物在中华人民共和国领域外的；

（3）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；

（4）可以认定为涉外民事案件的其他情形。

3.实务中对自然人国籍或其经常居所地的认定争议较少。对外国企业或组织的国籍认定，中国采准据法主义，以依据哪国法律、在哪国登记为准确定其国籍。依据中国法成立、在中国境内登记的企业或者组织，即使其股东包含外国公司或自然人，该外资企业被认为是中国法人，该主体不具有涉外性。

4.标的物是合同权利义务指向的对象。实务中对标的物是否存在、如有标的物则是否位于中国领域外争议不大。但如合同履行地在保税区，合同标的物未清关，合同具有涉外因素；境内企业之间的争议，与双方在境外投资的股权相关，部分标的物在境外，该争议具有涉外因素；标的物为软件程序，其运行平台在境外，不能视为标的物在境外。

5.关联合同“涉外”，基于合同的相对性原则，其涉外因素通常不会影响诉争本合同涉外属性的认定。连环转让债权，一个转让合同具有涉外因素不影响其余转让合同涉外属性的认定；主合同附件所附之担保及保修合同具有涉外因素，不影响主合同涉外属性的认定。

6.可以认定为涉外民事案件的其他情形包括在我国自贸试验区内所设外商投资企业之间签署的合同，中国企业的海外分公司签署的合同。

二、审查的一般原则

（一）律师在审查前应当确认待审查合同的文本语种，以其意思为准的为原本，其他语种为译本。律师需确认委托人对合同原本和/或译本进行审查的要求，如需对译本进行审查，需确认译本来源以判断风险。

（二）律师在审查合同时应当注意合同所涉国别的法律、法规、判例（司法解释）、地方性（州、郡）法规等的相关规定。

（三）律师必须充分注意，合同的内容及实际履行等如与前述规范存在冲突，虽然未必导致合同无效但有可能导致合同当事人承担不利的后果。

（四）律师在合同审查过程中应勤勉尽责，努力发现并提示委托人合同中所存在的各类风险及不利条款，特别是有可能加重委托人责任、可能导致合同无效或部分无效、因约定不明有可能产生重大争议的条款。

（五）律师审查合同的工作范围包括但并不仅限于合同条款本身，除既有条款外，还应充分注意根据合同性质或交易目的应予约定而未予约定的内容，或足以影响双方重大权益的其他条款约定不明、冲突等情况。

（六）除标的、价格、质量标准、数量、履行期限等商务条款应提醒委托人其中影响民事责任后果的约定外，还需注意汇率波动、政局稳定、监管倾向、流行性传染病防控等足以影响合同签订及履行的风险。

（七）合同审查前需要了解相关交易，除非系向委托人提供专项合同审查服务或委托人另有要求，一般情况下律师仅对合同来稿进行审查，不负责审查交易本身的真实性或进行专项调查，但可以提醒当事人注意相关问题。

三、常见专业术语（英文为例）

（一）基本用语

1.首部：买方 buyer、卖方 seller、项目名称 Project name、地址 address、电话 phone、传真 fax、联系人 contact person、本合同由买卖双方签订，根据本合同条款，买方同意购买，卖方同意出售以下产品。This contract is made by and between the buyers and sellers, whereby the buyers agree to buy and the sellers agree to sell the under-mentioned. Commodities according to the terms and conditions stipulated below.

2.中部：详细货物清单 Detail supply list、合同价格 Contract value、序号 item、型号 model、尺寸 size, dimension、数量 amount, unit、单价 unit price、总价 total price、备注 remark、货物 goods、运费 freight, transportation、合同总额（含安装费与税金） Contract amount incl. VAT、付款条件 payment conditions, payment terms、交货地点 deliveryplace、发货期 deliverytime、安装条款 installation clause、验收条款 inspection clause、保证条款guarantee clause、不可抗拒条款 force majeure clause、违约条款 breach clause、其他条款 miscellaneous clause、买卖双方信息 buyer and seller information.

（二）合同格式

涉外合同按繁简不同，尽管可以采取不同书面形式，如正式合同 Contract、协议书 Agreement、确认书 Confirmation、备忘录 Memorandum、订单 Order等等，但是一般都包含如下几个部分：

1.合同名称 Title

2.前文 Preamble

(1)订约日期和地点 Date and place of signing

(2)合同当事人及其国籍、主营业所或住所 Signing parties and their nationalities, principal place of business or residence addresses

(3)当事人合法依据 Each party's authority，比如，该公司是“按当地法律正式组织而存在的” a corporation duly organized and existing under the laws of XXX

(4)订约缘由/说明条款 Recitals or Whereas clause

3.本文 Body

(1)定义条款 Definition clause

(2)基本条款 Basic conditions

(3)一般条款 General terms and conditions

(4)合同有效期 Duration

(5)合同的终止 Termination

(6)不可抗力 Force Majeure

(7)合同的让与 Assignment

(8)仲裁 Arbitration

(9)适用的法律 Governing law

(10)诉讼管辖 Jurisdiction

(11)通知手续 Notice

(12)合同修改 Amendment

(13)其它 Others

4.结尾条款 Witness clause

(1)结尾语，包括份数、使用的文字和效力等（Concluding sentence）

(2)签名（Signature）

(3)盖印（Seal）

(4)以上的格式和内容并非一成不变，当事人可以根据各自交易情况做出调整或增删。

（三）合同类别及效力名称

1.Bilateral Contract 双务合同，是指基于一个行为和承诺而成立的合同；Unilateral Contract 单务合同，是指基于一个行为而成立的合同。

2.Void Contract 无效合同，Voidable Contract 可撤销合同，Unenforceable Contract 不可履行合同。

3.Offer and Promise 要约与承诺, Consideration 对价，Nonconforming Goods 不符合约定的货物或者瑕疵给付, Unconscionability 显失公平。

（四）国际公约及惯例术语

1.INCOTERMS 2020国际贸易术语是贸易惯例，只有通过国内立法或约定等方式，才能产生法律约束力，故合同中应列明术语适用依据。INCOTERMS 2020仅调整货物交付、手续办理、风险转移、费用风险等事项，无法穷尽合同的全部事项。为避免INCOTERMS 2020规定与合同条款发生冲突，应事先在合同中明确何种依据优先适用，建议以合同条款为优先。

2. CISG《联合国国际货物销售合同公约》，由联合国国际贸易法委员会主持制定，并于1988年1月1日正式生效。

3.Commercial Invoice商业发票是卖方向买方开具的销售清单，内容一般包括出具人名称、收票人名称、发票号码、合同号码、开票日期、装运地点、唛头、货物名称、规格、价格、数量、总价等。

4.Bill of Landing，缩写B/L，海运提单是承运人或者多式运输人出具的，用以证明海上货物运输合同货物已经由承运人接收或装船，以及承运人保证向指定收货人交付货物的凭证。

5.Documents against payment，缩写D/P，付款交单是指卖方交付单据以买方付款为条件，即买方付款后才能向代收银行领取单据。

6.Documents against Acceptance，缩写D/A，承兑交单是指买方向银行保证在多少天内会付款，银行依据该承诺给买方单据。

四、合同审查注意事项

（一）合同目的审查

合同目的一般约定在合同正文之前，明确合同目的最重要的作用在于一方当事人违约时，相对方可以依据合同目的请求赔偿预期利益，便于预期利益的主张和举证。合同目的应当具体明确。

（二）合同内容的审查

1.合同主体：签约双方的姓名、名称、住址一定要准确、清楚。企业或单位应与营业执照上的名称一致。同时审查签约对方的主体资格，通过相关信息公示系统了解签约对方的民事权利及行为能力、经济信用状况等，为避免履行风险提供有力保障。如未能通过公示渠道获取主体信息，应当要求委托人/合同相对方提供。

2.合同签署：涉外合同常见的签署方式为传真或以电子邮件互相发送盖印章的扫描件等。这种情况下，主张合同成立的一方，对合同成立负有举证责任。律师应建议有条件的当事人，利用电子签名成立合同；没有条件的当事人，应该妥善保管双方的往来邮件，并在邮件主文中对于接收人、需要经办或确认的事项作出文字描述，而非将附件发送对方了事。

3.边际审查：律师应当注意待审合同系单独文件或是多份关联文件中的某个部分，要求委托人确认是否可能对/受其他关联文件的影响。

4.对价及履行

(1)合同履行的环节为：订立合同--准备货物--货物装运--结汇--收汇及核销。很多涉外贸易合同纠纷，都是双方约定不明所致。履行过程中，双方若对合同作出变更，应以书面形式确定，主张合同条款已变更的一方负有举证责任。

(2)货物审查：双方一定要明确约定货物的名称、品牌、规格、型号、数量、质量等详细内容。同时，要求卖方对货物的所有权及处分权作出保证或承诺，防止货物上存在权利瑕疵，如是否涉嫌侵犯他人的知识产权。货物的质量标准应在合同中明确列出，或至少约定以买方的验收合格的样品为标准，而非简单依据行业标准；以买方主观要求为标准的约定可以在发生质量纠纷时买方能够拥有主动权。

(3)货物交付：卖方须按照合同和公约的规定，交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。CISG所指的交货包含了“交付货物+移交单据”两个环节，当卖方未交付运输单据等物权凭证前，卖方的交货义务并没有完成。买卖双方可明确规定交货日，也可限于某段期间内交货或规定在收到信用证或收到预付货款后若干天内装运，后两者便于卖方自由酌定交货日期。

(4)交货地点：卖方按照约定将货物交给买方或承运人的地点，通常包括装运港、装运地和目的港或目的地。交货地点与贸易术语互相关联，比如，在FCA术语项下，交货地点为买方指定承运人（所在处）。选择交货地点时，应考虑到该交货地点是否系我国政府不允许进行贸易往来的地区、目的地是否有重名、目的港是否可直达、是否必须经转运等情形，并对货物从出口地到进口地的运输方式等信息进行一定了解。

(5)支付方式

汇付：电汇、信汇、票汇 。

托收：光票托收、跟单托收、信用证。

5.合同解除

(1)合同解除是双方当事人或者一方当事人依照合同约定或法律规定，解除合同效力的行为。合同解除导致未履行部分的合同不再履行，而就已经履行的部分，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施并请求损害赔偿或支付违约金。

(2)类型

约定解除：当出现合同约定的解除情形时，一方当事人可以主张解除合同。

合意解除：合同生效后，双方当事人可以协商一致解除合同。

法定解除：法定的解除权条件成就时，享有解除权的一方可以主张解除合同。

6.争议解决

(1)当事人可以协议选择合同履行适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。仲裁条款应包括：仲裁机构、仲裁地、仲裁规则、适用的法律、仲裁语言、仲裁庭的组成等一些基本内容。对于比较复杂的涉外贸易合同，可以专门签订仲裁协议，进一步约定开庭程序、证据规则等内容。

(2)境外的仲裁费用较高，所以在选定仲裁机构时，应事先了解收费方式等细节，否则仲裁费用可能远远超过预期。从有利于卖方的角度而言，选定中国国内的仲裁机构为妥。

(3)除非仲裁地国家的法律另有相反规定，仲裁裁决一经作出，即发生法律效力。当事人可以向财产所在地法院申请执行。若向仲裁地国之外的外国法院申请执行，可适用《纽约公约》。

7.管辖争议法律适用

（一）当事人没有选择仲裁机构适用法律的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。

（二）当事人没有选择涉外仲裁适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，律师可帮助当事人向中国法院申请适用中国法律认定该仲裁协议的效力。适用我国法律时，《仲裁法》要求有效的仲裁协议应当具备三个基本要素，即有仲裁的意思表示、有仲裁事项以及有选定的仲裁机构。三者缺一，均属无效仲裁条款，则有可能争取我国法院对相关争议的管辖权。

（三）有选择管辖适用法律的，贸易双方各自必须确保其所选择适用的法律与适用于合同一方或多方的默示法律（包括国际公约）没有冲突。譬如，如果双方明示选择适用美国法，而合同默示适用CISG，则该公约的适用会被合同条款明确排除以避免两者项下对于买卖双方的权利义务及风险划分的不同规定而造成的冲突。此外，详细了解管辖法律中有关贸易双方权利义务的默示规定，对更好地履行义务和行使权利及避免相应的违约风险也很重要。

8.实体争议法律适用：当事人可以协议选择合同争议解决适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

五、审查意见制作及提交

合同经过形式与内容审查后，律师需与合同经办人、起草人甚至对方进行沟通，就合同谈判、协商及合同目的等内容进行交流，如若存在含糊表示的条款，需要对方作出明确的解释和说明。

1.律师可借鉴与所审合同相关的合同示范文本或行业推荐的示范合同文本，对照条款和内容的差别，进行分析与订正。

2.律师需对照准据法的规定来判断送审的合同内容是否合法、合理、可行，以及是否需要修改及修改的依据。审查有名合同，要看《民法典》合同编对该合同的专门规定；审查无名合同，更需审慎行事。

3.经多轮沟通，依据相关法律分析后，律师可将更改的合同及意见书提交客户。

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