用人单位违反防治职场性骚扰义务造成工作人员损害的侵权责任

用人单位违反防治职场性骚扰义务造成工作人员损害的侵权责任

对于性骚扰，应主要追究骚扰者的侵权责任，但因性骚扰多发生于职场，故对于性骚扰的规制，比较法层面存在以职场保护为中心的模式。用人单位违反预防和制止性职场骚扰的法定义务，致使本单位的工作人员或者第三人实施性骚扰，侵害其他工作人员性自主权造成性利益损害的，可以参照适用《民法典》第一千一百九十八条关于违反安全保障义务损害责任的规定，这虽然不是该条确定的内容，但其基本侵权责任构成要件要求是相同的，承担的侵权责任后果也相适应。

第一，依照《民法典》第一千零一十条第二款和《妇女权益保障法》第二十五条规定，用人单位对工作人员的性权利负有法定义务的目的，是保障工作人员在职场工作期间的性利益安全。这在本质上也是一种安全保障义务。虽然《民法典》第一千一百九十八条规定负有安全保障义务的人是“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的活动的经营者、管理者或者群众性活动的组织者”，但是，这些经营者、管理者或者组织者负有的安全保障义务，与用人单位对工作人员的性利益安全负有的保障义务性质具有高度相似性。因此，用人单位对自己工作人员负有的预防和制止职场性骚扰的安全保障义务与《民法典》第一千一百九十八条规定的对他人的安全保障义务具有同质性，可以参照适用。

第二，《民法典》第一千一百九十八条第一款规定的安全保障义务，通常理解为主要针对在经营场所、公共场所受到损害的“他人”，救济的损害是人身损害或财产损害。用人单位违反预防和制止性骚扰法定义务，造成工作人员的性利益损害，虽然不是他人，也不一定是造成人身损害或者财产损害，但由于条文使用的是“造成他人损害”，并没有强调只是人身损害或者财产损害，因此，侵害精神性人格权的精神利益损害也能包含其中。因而适用同样的规则，就能够保护用人单位工作人员的职场性利益的安全。

第三，用人单位对自己的工作人员没有尽到预防或者制止职场性骚扰的法定义务，致使用人单位以外的第三人对工作人员实施性骚扰造成损害，用人单位承担侵权责任，可以参照适用《民法典》第一千一百九十八条第二款的规定，应当由该第三人承担侵权责任；用人单位没有尽到预防或者防止性骚扰的安全保障义务，对受害的工作人员承担相应的补充赔偿责任；用人单位承担了补充赔偿责任后，可以向实施性骚扰行为的第三人进行追偿。其实，这种情形与《民法典》第一千二百零一条规定的教育机构对学生未尽安全保障义务，由第三人承担相应的补充赔偿责任的规则是一样的。

第四，用人单位对员工实施性骚扰承担的责任是过错责任，用人单位只有在对防止职场性骚扰存在过错的情形下，才承担责任。用人单位的工作人员对自己单位的工作人员实施职场性骚扰造成损害的，用人单位没有尽到预防和制止职场性骚扰的法定义务而有过错，原本可以参照适用《民法典》第一千一百九十八条第一款的规定，对发生在雇佣范围内、从事雇佣活动过程中的雇员的性骚扰行为承担替代责任，而后对行为人进行追偿。不过，按照以权利保护主义为主、职场保护主义为辅的法律适用原则，应当参照适用该条第二款的规定，首先由性骚扰行为人即本单位的员工对受害员工承担侵权责任；行为人赔偿不足的，用人单位承担补充赔偿责任；用人单位承担了补充赔偿责任后，可以向性骚扰行为人进行追偿。这既考虑了用人单位没有尽到预防和制止职场性骚扰的法定义务应当承担的职场主义责任，也体现了权利主义保护性自主权的基本要求，符合《民法典》规定制裁职场性骚扰的基本立场。

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