目标公司未经减资程序支付不履行回购义务违约金，是否属于变相抽逃出资？

目标公司未经减资程序支付不履行回购义务违约金，是否属于变相抽逃出资？

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裁判摘要

投资人请求目标公司及其股东履行股权回购义务，因目标公司未履行公司法规定的“减少注册资本”等程序而不能履行股权回购义务，构成法律上的一时履行不能，此时产生法定宽限期，目标公司在符合资本维持情形的条件成就之前，暂无须履行债务，但在股东已经确认应当承担全部股权回购义务后，该一时（自始）履行不能转化为嗣后履行不能，股权回购之债仅存在于投资人与股东的给付之上。

目标公司未及时履行减资程序违反了合同的附随义务，导致其未能在约定时间内足额支付赎回价款，其应承担因未及时履行合同义务而产生的迟延履行违约责任。公司法规定“股东不得抽逃出资”，其主要目的是贯彻资本维持原则，保护公司债权人的利益。目标公司在不回购股权情况下，其基于未履行股权回购义务支付违约金，并不导致公司注册资本的减少，亦不必然导致债权人利益受损。

案件事实

2013年12月，南京钢研合伙企业作为甲方与北京中投公司作为乙方签订《投资协议》，约定：甲方向乙方出资3000万元，其中注册资本投资125万元，剩余2875万元投资作为公司资本公积金，投资完成后，甲方持有乙方2.027%股权。

同日，南京钢研合伙企业作为甲方，北京中投公司作为乙方，姜强、王安、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹作为丙方，共同签订《补充协议》，约定：如果本次投资完成之日后36个月内，乙方未完成合格IPO，且乙方2014年、2015年、2016年实现的年度净利润未能达到承诺业绩标准，甲方有权选择：由乙方向甲方进行现金补偿，或由乙方赎回甲方股份，赎回价款为甲方投资款金额加每年15%的回报。乙方未足额支付应支付的赎回价款的，除承担本协议约定的违约责任外，每日应另按日万分之五就赎回价款逾期部分向投资方支付违约金。在甲方发出赎回通知后30日内，乙方尚未取得回购股份的股东会决议，或者在甲方发出赎回通知后90日内，甲方尚未全额收回投资款项及每年15%的回报，甲方有权向丙方任一方发出与赎回通知相同内容的书面通知，要求丙方回购甲方持有的乙方全部或部分股权，并在甲方发出书面通知后30日内向甲方支付全额投资款项及每年15%的回报。协议各方如有根本性违约行为，在收到守约方的书面通知10个工作日内仍未消除的，则应按有关投资方实际投资额的1%承担责任。

2014年1月17日，南京钢研合伙企业成为北京中投公司股东，持有182.4324万股股份。2014年1月20日，南京钢研合伙企业分两次向北京中投公司汇款3000万元。

南京钢研合伙企业向一审法院起诉请求：1.北京中投公司、姜强、苗步林、石秋焕、闫小英、张冬驹、王安、张欣欣回购南京钢研合伙企业持有的北京中投公司182.4324万股股份，股权回购价款为投资款本金3000万元加上每年15%的回报；2.北京中投公司向南京钢研合伙企业支付违约金30万元以及逾期履行违约金；3.姜强、王安、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹向南京钢研合伙企业支付违约金30万元……

裁判理由

北京市高级人民法院认为……3.北京中投公司是否应当承担股权回购义务及违约责任。

关于争议焦点3，在确认合同有效的前提下，南京钢研合伙企业要求北京中投公司履行股权回购义务，亦需进一步确认股权回购条件是否满足以及要求北京中投公司回购股权是否违反公司法关于“股东不得抽逃出资”或者股份回购的强制性规定。

现北京中投公司未在约定的时间内完成合格IPO，且北京中投公司在2014年、2015年、2016年实现的净利润未达到约定的业绩标准，案涉《补充协议》约定的南京钢研合伙企业行使股权回购的情形之一已经满足，故南京钢研合伙企业有权按照协议约定要求北京中投公司履行股权回购义务。

关于北京中投公司是否应当履行股权回购义务，本院认为，北京中投公司未履行公司法规定的“减少注册资本”等程序，因其不能违反资本维持原则而不能向南京钢研合伙企业履行股权回购债务，构成法律上的一时履行不能。《补充协议》系南京钢研合伙企业作为甲方，与乙方北京中投公司、丙方姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安签订的三方协议，约定了多项合同标的，南京钢研合伙企业有权要求北京中投公司或者姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安各方或任一方部分或全部履行回购义务。上述约定的实质是，如任一方全部进行了股权回购，南京钢研合伙企业主张的债务即告消灭。该协议中约定的回购义务主体不同，即需南京钢研合伙企业明确其要求给付股权回购款从而获得股权的主体及回购的股权范围。南京钢研合伙企业要求北京中投公司及姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安均对案涉协议投资款对应的全部股权履行回购义务，如前所述，北京中投公司对《补充协议》约定的回购条款构成给付不能，但南京钢研合伙企业要求姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安给付仍有可能，在确认姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安承担全部股权回购义务，姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安因给付金钱取得全部股权的情况下，北京中投公司无法再从南京钢研合伙企业处取得股权，故南京钢研合伙企业亦无法再按照《补充协议》要求北京中投公司进行股权回购，案涉股权回购之债的关系自姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安履行股权回购的义务生效之时，仅存在于南京钢研合伙企业与姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小英、张冬驹、王安股权回购的给付之上。一审法院对于南京钢研合伙企业诉请北京中投公司回购南京钢研合伙企业持有股份的主张暂不予支持有误，本院予以纠正。本院认为，北京中投公司对履行股权回购债务一时（自始）履行不能仅产生一个法定宽限期，北京中投公司在符合资本维持情形的条件成就之前，暂无须履行债务，但第三人即股东已经确认应当承担全部股权回购义务后，该一时（自始）履行不能转化为嗣后履行不能，故本院对南京钢研合伙企业要求北京中投公司回购南京钢研合伙企业持有股份的主张不予支持。

关于北京中投公司是否应当向南京钢研合伙企业支付逾期履行违约金。北京中投公司二审中提交公司章程证明南京钢研合伙企业作为股东对于北京中投公司股权回购应履行的相关减资程序是明知的，在目标公司股东大会未作出减资决议的情况下，目标公司无法办理任何后续的减资手续，并非目标公司的原因。对此本院认为，各方在签订《投资协议》和《补充协议》时及合同履行过程中，应当对己方能否履行相应的义务有合理预期并如实履行，北京中投公司未能及时履行减资程序违反了合同的附随义务，导致其未能在约定时间内足额支付南京钢研合伙企业赎回价款，其应承担因未及时履行合同义务而产生的迟延履行违约责任。关于北京中投公司主张的目标公司支付逾期回购违约金相当于投资方变相抽逃出资的上诉意见，本院认为，《公司法》之所以规定“股东不得抽逃出资”，其主要目的是贯彻资本维持原则，保护公司债权人的利益。目标公司在不回购股权的情况下，其基于未履行股权回购义务支付违约金，并不导致公司注册资本的减少，亦不必然导致债权人利益受损。鉴于资本维持原则的规范目的以及北京中投公司对于其一时（自始）给付不能具有可归责性，北京中投公司应当按照《补充协议》的约定向南京钢研合伙企业支付预期履行违约金。

关于预期履行违约金的计算标准，北京中投公司主张一审法院在支持15%固定投资回报的基础上，又判决目标公司承担日万分之三的违约金，明显过高且构成双重获利。本院认为，认定违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。北京中投公司未按照案涉《补充协议》的约定期限履行给付股权回购款及每年15%的投资回报的义务，造成了南京钢研合伙企业的资金损失，北京中投公司主张实际损失过高，但未提供证据予以证明。且违约金兼具补偿性和惩罚性，如前所述，北京中投公司未能履行股权回购条款系其自身原因导致，故一审法院以违约造成的损失为基础，结合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合考量，以南京钢研合伙企业诉讼请求的4897.4万元为基数，按照日万分之三酌减逾期付款违约金，并无不当，应予维持。关于违约金的起止时间，根据已经查明的事实，南京钢研合伙企业于2018年9月17日向北京中投公司送达了《赎回通知》，北京中投公司应当按照《补充协议》关于北京中投公司应在送达赎回通知后的60个工作日内无条件支付赎回价款，一审法院据此确认北京中投公司应当自2018年12月15日起支付逾期付款违约金正确。鉴于本院确认向南京钢研合伙企业履行股权回购义务的主体为姜强、苗步林、石秋焕、张欣欣、闫小应、张冬驹、王安，故南京钢研合伙企业无法再要求北京中投公司向其履行股权回购义务，北京中投公司不应再承担本判决生效之日后的逾期付款违约责任。

案例索引

张冬驹等与南京钢研创业投资合伙企业（有限合伙）股权转让纠纷二审案；案号：（2021）京民终495号；合议庭成员：陈丰、杨绍煜、龚晓娓；裁判日期：2021年11月29日。

法条链接

一、《中华人民共和国公司法》

第三十五条 公司成立后，股东不得抽逃出资。

第一百四十二条 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；

（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；

（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。

公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。

公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销；属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。

上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。

公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

第一百六十六条 公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。

公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

公司持有的本公司股份不得分配利润。

二、《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号

5.投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

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