不能仅因守约方选择约定解除权而未主张法定解除权，就判决驳回其关于解除合同的诉讼请求

最高院裁判观点：不能仅因守约方选择约定解除权而未主张法定解除权，就判决驳回其关于解除合同的诉讼请求

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【裁判要旨】在一些合同纠纷案件中，当事人由于自身诉讼能力的限制，或者对违约行为等认识不准确，可能会对合同解除的法律依据做出错误选择。如果对方当事人存在违约行为，符合法定解除的条件，不能仅因为当事人选择约定解除权而没有主张法定解除权，就判决驳回当事人的诉讼请求，这将不利于纠纷的解决和诉讼效率。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法知民终1587号

上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄三秒软件科技有限公司。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：温州市原一科技有限公司。

上诉人石家庄三秒软件科技有限公司（以下简称三秒公司）因与被上诉人温州市原一科技有限公司（以下简称原一公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院2020年7月27日作出的（2019）浙02民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

三秒公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回原一公司原审全部诉讼请求，支持三秒公司原审全部反诉请求；本案的全部诉讼费用及其他费用由原一公司承担。

主要事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决认定三秒公司未按约履行合同义务、构成根本违约，属于认定事实错误。三秒公司已完成了《技术服务（委托）合同》（以下简称涉案合同）约定的一期模块系统设计工作并经确认。第一，原审判决关于涉案合同履行时间节点应顺延12天的认定错误。涉案合同签订时间为2018年7月16日，合同约定的业务调研阶段工期为2018年7月2日至7月14日，业务调研开始时间早于合同签订时间14天。因此，涉案合同中约定的各阶段工期节点应自合同签订之日向后顺延14天。第二，原审判决认定三秒公司未按合同约定完成系统设计且未经确认，属于事实认定错误。三秒公司原审提交的证据7至11以及补充证据2、6、7、8等可以证明三秒公司于2018年10月12日完成了系统设计，并由三秒公司工作人员赵里海、金贝赴原一公司进行现场交付及确认。因原一公司于2018年10月23日提出对项目进行大量变更，导致其未对三秒公司的工作进行书面确认。第三，原审判决认定三秒公司关于先履行抗辩权的主张不成立，属于事实认定错误。涉案合同第四条第3款第（2）项的规定，“一期项目需求和UI图设计甲方确认后，5个工作日内支付合同总价的20%，计248000元。”三秒公司依照合同约定完成了一期模块系统设计并交付，原一公司对三秒公司的工作确认之后，并未及时支付第二期技术服务费。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十七条关于先履行抗辩权之规定，原一公司支付价款义务在前，其拒不支付第二期服务费，三秒公司有权行使先履行抗辩权，拒绝履行后续合同义务。（二）原审判决关于“涉案合同经原一公司单方通知已于2018年4月8日解除”的认定错误，原一公司的单方约定解除权行使条件未成就。第一，涉案合同第八条第2款约定，“……若延误时间超过60天，甲方将有权终止合同……”三秒公司并不存在迟延超过60天交付工作成果之行为。首先，依顺延后的工期节点，三秒公司应于2018年9月13日完成一期模块系统设计工作，非原审法院认定的9月11日。三秒公司于2018年10月12日完成并交付成果，不存在迟延超过60天交付的行为。其次，涉案合同第十五条中明确规定，“双方签字盖章且乙方收到预付款后合同生效。”原一公司于2018年8月13日支付第一笔合同款，以此时间点向后顺延工期，三秒公司更不存在延期超过60天交付工作成果之行为。再次，涉案合同第二条第2款关于工期的约定中注明，“以上计划为参考值，实际工作计划以入场调研完成后出具的详细工作计划为准。”实际履行中，双方也认可合同中约定的工期仅在双方项目需求未确认之前作为履约参考，最终以系统设计需求确认后双方协商确认的工期作为履约标准。第二，三秒公司在2018年4月8日收到原一公司关于解除涉案合同通知的律师函之后，于2018年4月22日向原一公司回复了律师函，对涉案合同的解除不予认可。原一公司在发送解除通知后未满法定三个月异议期便向法院提起诉讼，三秒公司随即在法定反诉期内以反诉形式针对涉案合同的解除提出异议。第三，即便认定三秒公司并未交付一期模块系统设计，自2018年9月13日系统设计工期节点至2019年4月2日原一公司作出单方解除合同意思表示之时，扣除2018年10月23日至2019年3月14日双方针对项目变更进行磋商期间，三秒公司延期交付共计57天，原一公司的单方解除权行使条件并未成就。（三）原审判决认定三秒公司要求继续履行合同的理由难以成立，属于事实认定错误。第一，原一公司的单方解除权并未成就，原一公司应当向三秒公司承担继续履行的责任。第二，退一步讲，即便认定原一公司的单方解除权已成就，但三秒公司针履行合同无故意或重大过失，违约程度属显著轻微，不影响原一公司合同目的实现，应参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第47条之规定，限制原一公司合同解除权的行使。

二、原审判决适用法律错误。原一公司依据合同约定行使单方解除权，是否成立应适用合同法第九十三条之规定，原审法院适用合同法第九十四条，即关于法定解除权规定，最终认定涉案合同已经解除，属于适用法律错误。

三、原审法院超出原一公司诉讼请求范围，认定三秒公司构成根本违约，不仅认定事实错误、法律适用错误，也违反了不告不理之法定程序。

四、即便在认定涉案合同解除的情况下，原审判决认定三秒公司返还合同款200000元显失公平。三秒公司基于合同约定并恪守诚信原则，完成了业务调研、蓝图设计、系统设计的全部工作，以及二期项目业务调研的部分工作。涉案合同至今未能履行完毕的真正原因，系原一公司欲对项目需求进行变更，将软件适用对象由包含几个部门的单个公司、变更为包含多公司的集团公司，又在合同总价款不变的情况下，要求三秒公司同时完成太古项目。双方始终未能就项目变更协商一致，导致项目长期搁置。原审法院判令返还200000元合同款，显然没有考量原一公司的项目变更行为是造成案涉项目不能继续履行的根本原因，也忽视了三秒公司基于合同约定及契约精神所完成的工作及付出的努力。

原一公司辩称：原审法院认定事实正确，适用法律正确，三秒公司的上诉理由不成立，请求法院驳回三秒公司的上诉请求。（一）原一公司拥有法定解除权和约定解除权，且条件已经成就，涉案合同经原一公司单方通知已于2018年4月8日解除。1.三秒公司未交付案涉项目一期模块系统设计工作，且明确表示拒绝继续履行，构成根本违约，原一公司享有法定解除权。虽然原一公司2018年10月23日提出项目变更需求，但原一公司在2018年12月27日已经提出按原合同执行，三秒公司未给出启动时间，而在2019年1月初提出更改付款方式。与三秒公司工作人员杨晓光2019年2月13日微信聊天记录证明，三秒公司已经在内部表示拒绝履行涉案合同。2019年3月14日的双方电话录音中，三秒公司工作人员陈兰立进一步表示拒绝履行涉案合同。2.三秒公司延期履行已经超过60日，涉案合同约定的解除条件成就。首先，涉案合同虽然是2018年7月16日签订，但是双方在6月份就已经开始对接，调研工作早已开始。仅是签订书面合同、办理相关手续时间后延，因此不存在三秒公司主张的工期节点顺延之说。其次，涉案合同约定第二条约定“系统设计工作，2018年8月30日完成”，故应从2018年8月31日起算迟延履行期间。虽然原一公司2018年10月23日提出项目变更需求，但在2018年12月27日已经提出按原合同执行，三秒公司拒绝履行，因此协商变更事宜时间应从2018年10月23日起算至2018年12月27日，而非三秒公司主张的2018年10月23日至2019年3月14日。3.三秒公司原审反诉的时间为2019年11月29日，距其收到原一公司解除通知已超过3个月，其已经丧失胜诉权。4.三秒公司关于先履行抗辩权的主张不成立。首先，三秒公司未完成第一期工作内容，未达到第二期付款条件，故不拥有先履行抗辩权。其次，三秒公司未明确主张过先履行抗辩权，现有证据不能证明三秒公司曾要求原一公司支付第二期技术服务费，三秒公司也从未提出过，其因原一公司不支付第二期技术服务费而拒绝履行合同。（二）三秒公司要求继续履行合同的理由不成立。如前所述，原一公司享有法定解除权和约定解除权。三秒公司明确表示拒绝履行，是故意违约，不是违约程度显著轻微的情形，不属于《全国法院民商事审判工作会议纪要》47条规定的情形。（三）原审法院仅判决三秒公司返还合同款200000元，未支持原一公司违约金等主张，已经有利于三秒公司了。原一公司因案涉项目特意招聘相关专业人员配合三秒公司的开发工作并投入相关资源，因三秒公司违约，致使原一公司的前期投入全部付之东流，产生的损失远远超过原一公司主张的违约金，因此原审法院应当支持原一公司原审的全部诉讼请求。原一公司是为了避免浪费司法资源，避免诉累，而放弃了上诉。

原一公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年6月20日立案受理。原一公司向原审法院提出诉讼请求：1.确认原一公司与三秒公司于2018年7月16日签订的涉案合同于2019年4月8日解除。2.判令三秒公司返还原一公司已支付的合同费用248000元，并赔偿利息损失（按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算，自2019年4月9日起支付至实际履行完毕之日止）。3.三秒公司向原一公司支付违约金235600元（以合同总价款1240000元为基数，按每日千分之一计算，自2018年9月30日起支付至2019年4月8日）。三秒公司向原审法院提出反诉请求：1.判令原一公司继续履行合同，向三秒公司支付第二期技术服务费248000元，及延期支付期间的利息损失（自2018年10月起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计算为10788元）。2.本案全部诉讼费用及其他费用由原一公司承担。

原审法院认定事实：

一、合同签订情况

2018年7月16日，原一公司与三秒公司签订合同编号为SM-20180713A012涉案合同，由原一公司（甲方）委托三秒公司（乙方）量身定制ERP项目及专项技术服务。合同第一条约定，甲方委托乙方进行技术服务的内容如下：1.技术服务目标：按照甲方的业务需要，对原一公司，量身定制ERP项目进行技术服务，并确保按时保质、保量的完成工作任务。2.技术服务内容，包括：依据甲方实际业务，进行采购模块、销售模块、生产模块（试制管理、生产计划管理、生产管理、生产看板、车间可视化一体机、委外管理、生产设备的采集和控制）、条码管理（库存条码、生产条码、资产条码）、库存模块、委外模块、人力模块（组织管理、员工管理、招聘管理、薪酬管理、绩效管理、社保管理、培训管理、考勤设备数据收集及控制）、财务模块（应付应收、总账管理、资产管理、出纳管理、成本管理、存货核算、阿米巴核算），对接第三方平台数据接口，主业务链条的业务梳理、系统实现、实施上线。以上模块只针对软件应用功能开发。3.技术服务范围，不超出附件《ERP系统功能模块》所列示的范围，具体功能项以双方正式签署的《开发设计说明书》为准。4.乙方按照甲方业务进行定制化设计和开发；项目源码、设计相关文档、产品版权全部归甲方所有；乙方需按照项目节点交付。第二条约定，三秒公司按照计划表格内容完成技术服务工作。一期项目系统设计，工作内容为UE/UI/需求说明书/开发说明书，工作地点乙方，在甲方确认，工期为2018年7月30日至2018年8月30日。表格底下小字标注：以上计划为参考值，实际工作计划以入场调研完成后出具的详细工作计划为准……。3.技术服务期限：各阶段需甲方确认的资料，乙方会通过邮件正式通知甲方，5个工作内甲方无反馈，视为确认通过。4.（5）项目需求调研、项目UI确认、项目调试、项目实施期间相关人员及产品经理需到甲方现场。第四条约定，甲方向乙方支付技术服务报酬及付款方式为：1.技术服务报酬总额1240000元……。3.付款时间：分五期支付，具体支付合同款项和时间如下：（1）自本合同签订之日起，5个工作日内支付合同总价的20%，计248000元；（2）一期项目需求和UI图设计甲方确实后，5个工作日内支付合同总价的20%，计248000元。第八条约定，双方确定，按以下约定承担各自的违约责任：1.乙方应确保其技术建议以及所提供的软件的完整性和可用性，保证软件能够投入正常运行。若出现由于乙方所提供的软件不满足要求或其所提供的技术支持和服务不全面而导致系统功能无法实现或不能完全实现，由乙方负责全部责任并承担由此对甲方造成的损失。2.因乙方原因造成的交付延期，若延误时间超过30天，按照乙方违约处理。甲方将对乙方处以该合同总价款的1‰/天作为违约金，该罚款甲方将直接从应结款项中扣除；若延误时间超过60天，甲方将有权终止合同，如合同终止，甲方已支付款乙方退还甲方；3.甲方应确保按合同第4条中约定的付款方式支付合同款，若出现由于甲方无故拖延或拒不支付合同款项，由甲方负全部责任并承担由此对乙方造成的损失。若无故延误时间超过30天，乙方将有权终止合同，如合同终止，甲方已支付款项将做为乙方的劳动报酬不予退还……。第九条约定，双方确定，在本合同有效期内，甲方指定李慧斌为甲方项目联系人，乙方指定史荣芳为乙方项目联系人……。

以上事实由原一公司、三秒公司于2018年7月16日签订的涉案合同等证据在卷佐证。

二、合同履行情况

2018年8月6日，三秒公司项目经理赵里海通过微信向原一公司技术负责人徐丽莎发送了调研问卷。

2018年8月13日，原一公司向三秒公司支付第一期技术服务费248000元。

2018年8月、10月份，三秒公司赵里海、金贝、杨晓光等人到原一公司参加原一科技ERP项目有关事宜。

2018年10月23日，原一公司提出项目内容需求变更，但双方就变更后的费用计算未能达成一致意见。

2019年3月14日，原一公司项目负责人李慧斌与三秒公司商务负责人陈兰立电话沟通涉案合同履行事宜，原一公司提出按照之前合同签订的方式执行，但三秒公司表示不同意。

2019年3月20日，原一公司项目负责人李慧斌与三秒公司法定代表人李建伟电话沟通涉案合同履行事宜，李慧斌告知李建伟，三秒公司商务负责人陈兰立表示如果按之前的那个合同方式去执行，不想做了。李建伟表示，具体的业务与陈兰立谈，其现在不管理具体的业务。

2019年4月2日，原一公司通过EMS邮政快递向三秒公司邮寄律师函，通知三秒解除涉案合同，并要求三秒公司于收到该函之日起7日内一次性向原一公司返还三秒公司收取的技术服务报酬248000元，并支付相应的违约金。三秒公司于同月8日签收该快递。

以上事实由《银行扣款通知书》，《律师函》、快递单及物流跟踪信息，原一科技云平台项目技术组、三秒公司赵里海与原一公司徐丽莎、三秒公司金贝、三秒公司陈兰立与原一公司徐丽莎、三秒公司杨晓光与原一公司徐丽莎等人的微信聊天记录，原一公司李慧斌与三秒公司陈兰立、原一公司李慧斌与三秒公司李建伟的通话录音记录，去哪儿网购票记录及航空公司电子客票行程单等证据在卷佐证。

原审法院认为：原一公司与三秒公司签订的合同系双方真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应依约履行。根据查明的事实和双方诉辩意见，本案争议焦点在于：一、原一公司、三秒公司是否按约履行了涉案合同项下的义务；二、涉案合同是否经原一公司单方通知解除；三、涉案合同是否应当继续履行。

一、原一公司、三秒公司是否按约履行了涉案合同项下的义务

原一公司认为，2018年8月13日，原一公司按约向三秒公司支付第一期技术服务费248000元，但三秒公司未按照合同约定向原一公司交付工作成果。三秒公司则认为，其已经按照合同约定完成了业务调研、蓝图设计、系统设计，原一公司未按约支付第二期技术服务费，其行使先履行抗辩权。对此，原审法院作如下分析：

（一）涉案合同履行的时间节点是否应当顺延12天。三秒公司认为，涉案合同签订的时间为2018年7月16日，而合同约定的业务调研时间为2018年7月2日至14日，业务调研的时间早于合同签订的时间，故三秒公司关于涉案项目各阶段的工期应相应顺延。对此，原审法院认为，业务调研的时间早于合同签订的时间，虽然存在签订正式合同之前三秒公司已经着手业务调研的可能性，但从双方微信聊天记录来看，三秒公司是在2018年8月初向原一公司发送调查问卷，原一公司对此也未提出异议，故三秒公司关于涉案合同履行时间节点顺延12天理由成立，原审法院予以支持。

（二）三秒公司是否按合同约定完成了系统设计。三秒公司认为，其于2018年10月12日完成了系统设计阶段工作并经确认。对此，原审法院认为，双方在涉案合同中明确约定，系统设计须经原一公司确认，但三秒公司未能提供充分的证据证明系统设计经过原一公司确认。另外，根据涉案合同第二条第3项的约定，各阶段需原一公司确认的资料，三秒公司会通过邮件正式通知原一公司，5个工作日内原一公司无反馈，视为确认通过。对此，三秒公司也未能提供证据证明其按照约定履行上述合同义务。因此，三秒公司关于其已经完成了系统设计阶段工作并经确认的主张，理由难以成立，原审法院不予支持。

（三）三秒公司关于先履行抗辩的主张是否成立。根据双方合同约定，第二期技术服务费用的支付是以一期项目需求和UI图设计经原一公司确认为前提。如前所述，UI图设计未经原一公司确认，第二期技术服务费用付款的条件并未成就，三秒公司先履行抗辩主张，理由难以成立，原审法院不予支持。

综上，原审法院认为，三秒公司未能提供证据证明其按约履行了合同约定的义务，且在原一公司要求按照原合同履行时予以拒绝，构成根本违约。

二、涉案合同是否经原一公司单方通知解除

在双方变更项目需要费用无法达成一致意见的情况下，原一公司要求三秒公司按照原合同履行，三秒公司予以拒绝显属违约。根据双方合同约定系统设计的完成时间为2018年7月30日至8月30日，即使按照三秒公司主张顺延12天，也应在2018年9月11日前完成。自2018年9月11日计算至2019年4月8日（三秒公司收到原一公司解除通知书的时间），扣除双方就变更项目需要期间磋商的时间2018年10月23日至2019年3月14日（三秒公司商务负责人陈兰立明确拒绝履行原合同），也已经超过60天。因此，原一公司根据合同关于“若延误时间超过60天，甲方将有权终止合同”的约定行使合同解除权，符合双方合同约定。在本案中，双方当事人没有约定合同解除的异议期间，三秒公司在解除合同通知到达之日起三个月以后才向原审法院提起反诉要求继续履行合同，不符合法律规定，原审法院不予支持。因此，涉案合同自原一公司解除通知书送达之日起，即2019年4月8日即解除。

合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。鉴于三秒公司在业务调研、蓝图设计、系统设计阶段已经投入了大量的人力物力，且原一公司提出变更项目需求对三秒公司迟延履行合同有一定的影响，从公平角度考虑，原一公司应对三秒公司作出适当补偿，故原审法院酌情认定三秒公司返还原一公司已支付的第一期技术服务费200000元。如前所述，原一公司在合同履行过程中提出变更项目需求，对三秒公司按约履行合同产生一定的影响，故对于原一公司要求三秒公司赔偿利息损失及违约金的主张，原审法院不予支持。

三、涉案合同是否应当继续履行

如上文所述，三秒公司已经构成违约，原一公司依据合同双方约定已经于2018年4月8日通知解除了涉案合同，合同解除后，尚未履行的，终止履行。因此，三秒公司要求原一公司继续履行合同、向其支付第二期技术服务费248000元并支付延期支付期间的利息损失，理由难以成立，原审法院不予支持。

据此,原审法院判决如下：一、确认原一公司与三秒公司于2018年7月16日签订的涉案合同于2019年4月8日解除；二、三秒公司于判决发生法律效力之日起十日内返还原一公司已支付的项目款200000元；三、驳回原一公司的其他诉讼请求；四、驳回三秒公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费8554元，由原一公司负担1655.61元，由三秒公司负担6898.39元；反诉案件受理费5020元，减半收取2510元，由三秒公司负担。

本院二审期间，三秒公司提交下列新证据：1.2018年11月28日开具的增值税专用发票，用于证明三秒公司已完成并交付一期工作成果并得到原一公司的确认。2.EMS邮单及查询结果，用以证明三秒公司对原一公司的解除行为有异议并向回复了律师函，涉案合同并未解除。

原一公司的质证意见为：对证据1、证据2的真实性、合法性认可，证明目的不认可。证据1系针对涉案合同第三条第3款第（1）项约定的合同价款，即原一公司于2018年8月13日支付的248000元，与第三条第3款第（2）项约定的一期系统设计甲方确认后需支付的合同价款248000元无关，不能证明一期系统设计已交付且经原一公司确认。关于证据2，法律规定对解除权提出异议的方式是起诉，而非回复律师函，故该证据不能证明三秒公司在法定期限内对原一公司解除合同的行为提出异议。

本院的认证意见为：对于证据1，原一公司对真实性、合法性无异议，本院予以确认。但该证据针对的是原一公司于2018年8月13日支付的款项，与一期系统设计交付与确认无关，故该证据不具有证明力，本院不予采信。对于证据2，原一公司对真实性、合法性无异议，本院予以确认。该证据可以证明原一公司收到了三秒公司的律师函，至于该律师函是否对合同解除产生影响，本院在争议焦点部分进行回应。

本院另查明：

“原一科技云平台项目技术组”微信群（以下简称技术群）包括杨晓光、金贝、徐丽莎、吴儒杰、张斌、赵里海等人。“原一科技ERP项目组”微信群（以下简称项目群）包括徐丽莎、赵里海、金贝、陈兰立等人。

2018年9月12日，赵里海向技术群发送网址“http://ikv8l.axshare.com”，并称“这是部分原型，不是最终版，画完之后，我们还会再次修订。”2018年10月8日，赵里海向徐丽莎发送微信消息“原型已经更新了，看一下吧。”徐丽莎回复“在看”，双方就原型图沟通后，赵里海向赵丽莎发送文件“原型图导出页面.rar”，并称“如果打不开，看这个。”

2018年10月16日9点10分，徐丽莎在技术群发送消息“@所有人，四楼，仓储讨论。”13点58分，徐丽莎发送消息“@张斌@金贝等金贝调整后，会告诉采购、销售作业；然后你们在做成表格；让业务直接调整。@吴儒杰。”金贝回复“......可按照新增界面的字段把所有字段列到EXCEL中更采购、销售确认顺序需确认的单据有采购申请采购合同采购订单采购入库销售报价销售合同销售订单。”吴儒杰回复“访问不了。”赵里海回复“https://1kv8ll.ashare.com,这个地址。”张斌发送一张图片，并回复“这个没显示全”“找到了，底下还有个滚动条。”赵里海回复“好的。”14点59分，徐丽莎发送消息“@所有人四楼开会。”10月17日至10月20日间，双方持续在微信群中就“采购表单字段”等事项进行沟通沟通，徐丽莎亦通过微信群通知群内成员“开会”“讨论”。10月22日，金贝向微信群中发送“https://lcwpbt.axsahre.com”，双方当日继续在微信群中就“字段顺序”等事项进行沟通。

2018年12月27日，赵丽莎在项目群发送消息“@正大光明@赵里海陈总、赵经理上午好！1、温州原一项目重新启动，你们内部沟通；2、你们讨论后确定项目重新启动的计划，项目重新启动的具体时间，请告诉我们。”

2019年2月13日，赵丽莎向杨晓光发送微信“上班了吗？”杨晓光回复“我从陈的口中理解的意思是他们不想继续需要做咱们这单了”

二审中，三秒公司称自2018年10月底至原一公司原审起诉期间，三秒公司曾于2018年11月前往原一公司就涉案合同进行沟通，涉案合同履行无其他进展。

原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审阶段的主要争议焦点有三：（一）原一公司是否有权解除涉案合同；（二）合同解除的法律效果；（三）原审判决是否超出诉讼请求范围，违反法定程序。

一、原一公司是否有权解除涉案合同

原一公司主张，三秒公司迟延交付一期系统设计超过60日，且在双方就合同变更无法达成一致，原一公司要求按原合同履行后，明确表示拒绝履行，故原一公司有权解除合同。三秒公司则称，合同约定的履行期限应顺延，三秒公司不存在迟延履行超过60天的行为；三秒公司并非拒绝按原合同履行，而是行使先履行抗辩权。

本院认为，合同法第九十四条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。合同法第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。在涉及计算机软件的委托开发合同的履行中，委托方对软件需求提出变更，影响软件开发周期和开发费用的，双方可以经过协商变更合同内容。无法就合同变更达成一致的，应视为合同未变更，任何一方均有权要求按原合同履行。

本案中，原一公司在双方现场沟通时，于2018年10月23日提出需求变更，三秒公司因此提出增加合同价款，经磋商，直至2019年3月双方仍未能达成一致。由于双方就合同变更未能达成一致，原一公司有权要求按原合同履行。但2019年3月14日，三秒公司商务负责人陈兰立在原一公司提出按原合同履行时，明确表示拒绝履行原合同，此后三秒公司的法定代表人于2019年3月20日也在电话中表示“具体的业务与陈兰立谈”，认可了陈兰立的意思表示。结合三秒公司二审陈述，自2018年10月至原一公司原审起诉，涉案合同一期系统开发无实质进展。因此，三秒公司的上述行为构成明确表示不履行主要债务，并且实际亦未履行，原一公司有权依据合同法第九十四条解除合同。原一公司向三秒公司发出解除通知，涉案合同自解除通知书送达之日起，即2019年4月8日即解除。

至于三秒公司提出其通过律师函对原一公司的解除行为提出异议等主张，本院认为，享有解除权的合同一方当事人可以通过通知或者诉讼的方式解除合同，是否能发生解除合同的法律效力主要取决于作出解除意思表示的一方当事人是否享有解除权，以及对方当事人是否收到合同解除的意思表示，而不在于解除权人作出解除表示的方式，也不受对方当事人提出异议的影响。因此，三秒公司关于对解除异议的相关主张均不能成立。

关于三秒公司提出其并非拒绝履行合同，而是行使先履行抗辩权的主张，本院认为，三秒公司作为开发方应就其完成、交付了系统设计承担举证责任。根据双方的微信群聊天记录及三秒公司的当庭陈述，三秒公司于2018年9月12日、10月8日在微信群中交付的原型图仅为部分成果。三秒公司主张最终交付是2018年10月12日在原一公司现场进行，且得到原一公司口头确认，但对此未提供直接证据，而是通过机票、微信聊天记录等间接证据推定一期系统设计的交付及确认。双方在2018年10月16日至20日之间的微信群聊天记录中并无三秒公司交付、原一公司确认系统设计的相关内容。相反，徐丽莎多次通过微信群组织双方“开会”“讨论”，且双方持续通过微信群对案涉软件部分功能进行沟通。现有证据仅能证明双方就系统设计等进行讨论，不能证明三秒公司在现场沟通期间交付了系统设计并得到原一公司确认。由于原一公司对三秒公司交付系统设计的事实不予认可，在三秒公司未能对此提供证据的情况下，本院认定在案证据不能证明三秒公司交付了一期系统设计，由此三秒公司也无权主张原一公司支付二期技术服务费，三秒公司以原一公司未支付二期技术服务费为由主张先履行抗辩权不能成立。

二、合同解除后的法律效果

三秒公司上诉称，原审判决三秒公司返还合同款200000元显失公平。涉案合同至今未能履行完毕的真正原因，系原一公司欲对项目需求进行变更。

本院认为，合同法九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

本案中，在双方未能对合同变更达成一致的情况下，三秒公司拒绝原一公司要求按原合同履行的要求，构成违约，是导致合同解除的原因，原一公司有权主张三秒公司赔偿损失。原一公司作为委托方，因合同解除遭受的主要损失为已支付的技术服务费。原审法院判决三秒公司返还原一公司已支付的部分第一期技术服务费，原一公司未持异议，本院予以维持。

由于涉案合同因三秒公司的违约行为已经解除，三秒公司上诉请求支持其原审反诉主张不能成立，本院不再赘述。

三、原审判决是否超出诉讼请求范围

三秒公司上诉称，原一公司依据合同法第九十三条之规定，请求确认其约定解除权成立，涉案合同解除。原审法院适用合同法第九十四条的规定，超出其请求范围。

本院认为，在涉及计算机软件的委托开发合同纠纷中，当事人由于自身诉讼能力的限制，或者对违约行为等认识不准确，可能会对合同解除的法律依据做出错误选择。如果对方当事人存在违约行为，符合法定解除的条件，不能仅因为当事人选择约定解除权，没有主张法定解除权就驳回当事人的诉讼请求，这将不利于纠纷解决和诉讼效率。

本案中，原一公司在原审的诉讼请求包括确认合同解除，其主张解除依据的事实是明确的，包括三秒公司迟延履行超过60日、拒绝履行原合同。原审法院围绕原一公司的诉讼请求和提出的违约行为进行审理，依照合同法第九十三条第二款、第九十四条，判决确认涉案合同解除，没有超出原一公司的诉讼请求，三秒公司该上诉理由不成立。

综上所述，三秒公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审法院认定事实正确，适用法律无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由石家庄三秒软件科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　 徐卓斌

审 判 员　 雷艳珍

审 判 员　 邓　卓

二〇二〇年十二月十五日

法 官 助 理　 张文麒

书 记 员　 郭云飞

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