金融犯罪刑事立法的变革与发展

 金融犯罪刑事立法的变革与发展

作者：如皋市人民法院 魏晓燕，本文仅供交流学习，若涉版权问题，敬请告知处理。

【内容摘要】： 市场化的金融活动要求完备的金融法律体系予以制度上的保障，我国目前的金融刑法体系是以刑法典为主，单行刑法和附属刑法辅助的立法模式。以刑法典为主的立法模式在专门性、可操作性、打击面上存在缺陷，单行刑法和附属刑法功能未能充分发挥，我国的金融刑法立法模式亟需改革，应当采用刑法典与附属刑法并重，单行刑法为辅的立法模式，在刑法典中规定金融犯罪中的自然犯罪，在附属刑法中规定金融犯罪中的法定犯罪，由单行刑法对有立法紧迫性的重大犯罪类型予以补充规定，同时加强重视金融刑法的梳理工作，使之形成统一协调的金融刑事立法体系。

【关键词】：金融犯罪 立法模式 单行刑法 附属刑法

引 言

在经历了改革开放三十年的发展历程后，我国逐步建立了市场化的经济体制，金融行业处于高速发展期。但是与之同时，我国尚未成熟的金融行业滋生了大量的金融犯罪，金融法律体系的滞后阻碍了金融市场发展。所谓金融犯罪，即是指自然人或者单位违反金融法律规范，侵犯或者主要侵犯金融活动秩序的犯罪。针对我国日益猖獗的金融犯罪，建构合理完善协调的金融刑法立法模式，对于打击金融犯罪、保障金融活动来说至关重要。

一、金融市场发展中的金融犯罪现状

金融犯罪由于其极强的经济性特征，随着金融全球化的浪潮在我国呈现出新的特点。

（一）发案率增高，金融犯罪总体形势不容乐观

根据上海市高院的统计数据，该院2009年度共受理金融犯罪896件1086人，与2008

年度相比，增长59.43％和51.89％。[①]，2010年度依然呈现了高增的局势，全市受理的金融犯罪案件较200年增长30％[②]。为了整治高发的进入犯罪案件，公安部通过采取专项打击活动的方式对这几类金融犯罪进行了严厉打击：“天网—2011” 打击银行卡犯罪专项行动、 “09行动” 打击假币犯罪，同时采取“清网行动”、“破案会战”的形式加强了对经济犯罪尤其是金融犯罪的打击。[③]

（二）犯罪手段多变，案件查处难度大为增加

金融犯罪本身既有极强的灵活性和专业性，尤其是在金融领域的不断拓展创造了多样

化的投资方式，也是金融犯罪的手段随之千变万化，给案件的侦查带来了极大的困难。具体表现在：1、非法集资类犯罪由简单的高额回报为诱饵向利用商业交易等手段变化；2、金融证劵领域的犯罪活动由非法买卖非上市公司股权转化为从事证劵、外汇、期货领域的委托理财等方面变化；3、互联网成为犯罪的主要工具。另外，在近几年，打着境外金融机构的幌子非法从事金融业务的案件也不在少数，由于披上了国外的“外衣”，其涉及的金额较国内案件要更为巨大，如上海的“吕继宏案”[④]，根据上海市检察院的调研报告，该院2008年至2009年底，共办理此类案件9起，涉案金额达82亿元。这同时也反映了金融犯罪国际化趋势倾向。

（三）涉案金额达、被害人众多，严重影响社会稳定

金融犯罪高发态势下非法集资和信用卡诈骗尤为突出，而这两类犯罪对我国金融秩序稳定带来了严重的冲击，尤其是非法集资类型的犯罪，更由于涉案人广、涉案资金多严重影响了社会的稳定。2010年最高人民法院发布了四起集资诈骗犯罪典型案例，这四起典型案例的发布反应了目前集资诈骗罪的一种趋势：涉案金额巨大，涉案人群广泛，社会影响巨大。其中以唐亚南案最为突出，该案涉及49786人（次），涉案范围为全国7省116县区，涉案金额高达9.73亿余元，至案发时止，尚有3.33亿余元无法归还，并导致一名被害人自杀，其它三起案件涉案金额都达到了上千万甚至上亿元人民币。[⑤] 另外，在其它案件中，涉案金额也在不断的扩大，如洗钱罪等，根据央行统计数据显示，2009年共向侦查机关报案654起，涉及金额折合人民币3711.7亿元。[⑥]

正是由于金融犯罪的巨大危害性，所以必须利用刑罚对其予以严厉惩治。从刑罚结构上看，我国的金融犯罪呈现重刑化的状态，尤其体现在金融诈骗类犯罪，尽管经济犯罪死刑废除日益获得人们的认可，在刑法典的修正中也充分反应了这一思想，但是刑法修正案八仍然保留了集资诈骗罪的死刑适用，其他金融诈骗最高刑也达到了十年以上或者无期徒刑，这也从侧面反应了我国金融犯罪的严峻形势。

二、立法模式的多样化研究

所谓立法模式，是指国家在法律上规定金融犯罪的方式。[⑦]法律规定犯罪的方式分为刑法和特别刑法，其中特别刑法包括单行刑法和附属刑法。法律的构建来自于人们对秩序的需要，不同的经济社会环境蕴育不同的法律文化，致使建立起不同的法律制度。在金融全球化趋势日益加强的背景下，金融活动的普遍性特征更加突出，通过借鉴金融现代化国家的立法完善当下中国的金融刑法就显得尤为必要了。

（一）多样化的金融刑法立法模式

1、不同法系之间的金融刑法立法模式

不同的法系在金融犯罪的立法模式上也有着不一样的选择。

大陆法系：大陆法系国家拥有法典化的立法传统，故刑法典为立法模式中不可缺少的部分。德国，采用刑法典和附属刑法的立法模式，经济刑法规范中最重要的部分分散的规定在刑法典的各章节，未有系统的归类，其中金融安全的立法见于分则章节“伪造货币和有价证劵”、“包庇和窝赃”、“诈骗和背信”，另外在金融法律中也对相关金融犯罪进行了规定和刑罚。日本刑法采用刑法典、单行刑法、附属刑法平行规定的模式，在刑法典“对公共信用的犯罪”中规定了伪造货币犯罪和伪造有价证劵犯罪，在单行刑法《反洗钱法》中对隐瞒贩毒非法收益罪等行为作了刑罚规定，证劵犯罪和期货犯罪则规定在与证劵交易有关的金融法律中，并同时作出了刑罚规定。法国刑法也在刑法典和非刑事法律中作出了相关犯罪，并作了一定的处罚[⑧]。

英美法系：判例法国家由于缺乏刑法典的立法传统，多采用单行刑法的立法模式，故金融犯罪的多以单行刑法予以规定，同时附属刑法的适用也比较常见，所以主要采用单行刑法和附属刑法并重的立法模式。如英国在《伪造硬币罪》和《窃盗罪》中分别对伪造货币和金融诈骗的行为进行了规定，在《公平交易法》、《限制性交易实践法》、《股票交易所上市管理法》等金融法律中规定了相关金融犯罪及其刑罚。与英国不同的是美国制定了刑法典，其采用的是刑法典与附属刑法并重的立法模式，如在《模范刑法典》中规定伪造罪、破产金融机构吸收存款罪等，在《证劵法》、《证劵交易法》、《期货交易法》等金融法律中也作了罪刑上的规定。

我国台湾地区采用刑法典、单行刑法和附属刑法并行的立法模式，台湾地区刑法分则第12章和第13章规定了伪造货币罪和伪造有价证劵罪，保留单行刑法《妨害国币惩治条例》，《银行法》、《保险法》、《证劵交易法》等金融法律则对金融犯罪进行了规定并设置了相应的刑罚。[⑨]

2、我国金融刑法立法模式的发展历程与现有立法模式

我国的金融刑法经历了从刑法典与单行刑法并重到刑法典为主，单行刑法和附属刑法为辅的立法模式转变。79刑法在97刑法颁布之前，由我国曾颁布多部单行刑法。97刑法出台之后将包括金融单刑法在内的所有单行刑法一并吸收，至今只有一部金融单行刑法（1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）。单行刑法数量的减少与法典化思想的发展有关，在当时修订刑法的指导思想中便提到“要制定一部统一的、比较完备的刑法典；将刑法实施17年来由全国人大常委会作出的有关刑法的修改补充规定和决定研究修改编入刑法；将一些民事、经济、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有关条文追究刑事责任的规定改为具体条款。”[⑩]97刑法在专门的章节中对金融犯罪进行了规制：第三章破坏社会主义市场经济秩序罪章的第四节和第五节分别规定了30个破坏金融管理秩序罪和8个金融诈骗罪。九十年代初期我国开始制定金融法律，包括《保险法》、《证劵法》、《反洗钱法》、《票据法》、《中国人民银行法》、《商业银行法》、《信托法》等，在各金融法律中都附有“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的刑事责任条款。至此形成以刑法典为主，单行刑法和附属刑法为辅的金融刑法立法模式。

值得注意的是，自1997年刑法典施行以来，立法机关已经通过了八个刑法修正案，其中多有涉及金融犯罪，刑法修正案取代单行刑法和附属刑法成为目前我国刑法典修改和补充的主要方式

（二）关于我国现行金融立法模式的思考

与其他国家和我国台湾地区相比较而言，我国的刑法典为主，单行刑法和附属刑法为辅的金融刑法立法模式更为强调刑法典的中心地位，力求通过刑法典的完整性规定实现金融刑法体系上的协调。但是这种立法模式忽略了单行刑法和附属刑法的作用，尤其是以附属刑法中规定刑事责任条款的方式，更是导致了法网的不严密。

金融刑法法典化立法模式的立法指导思想旨在设计一部集中式的、构造清晰和内容全面的法典来实现对犯罪的打击。从立法机关的角度看来，金融刑法采用法典化的立法模式有以下几个优点：1、稳定性，因为刑法典具有稳定性，有利于贯彻实现罪刑法定原则；2、威慑性，刑法规范统一于刑法典，极大的增强了刑法的威慑性，有利于预防犯罪；3、适用便利，对于司法机关而言，由于刑法规范的统一、集中，便于其查找适用的刑法条文。由于刑法典具有众多的优点，而且自古就有刑法典为主的立法传统，再加上“部门法“观念强烈，认为不同的法律调整不同的社会关系，不能在经济法等非刑事法律中规定刑法的内容[11]，所以单行刑法和附属刑法自然而然被立法者所抛在了一边。[12]

笔者认为，刑法的目的是为了保护法益，惩治犯罪，为了构建完整的刑罚圈就有必要利用一切有益的立法模式对金融犯罪进行规制。金融刑法法典化的局限性也体现在以下几点：1、金融犯罪涉及领域复杂，作案方式多样，刑法典不能满足对所有金融犯罪的预防和惩治；2、刑法作为最后保障法，在其适用之前必须建立完善的非刑罚预防机制，而实现刑罚与非刑罚之间的衔接，必须依靠其它立法模式，尤其是金融犯罪中的法定犯，在不同的立法模式中规定不同的处罚措施，容易造成非刑罚处罚机制与刑罚处罚的割裂，难以达到预防犯罪，惩治罪犯的良好效果；3、空白罪状的增加影响了刑法的适用，在刑法典中金融刑法规范的表述通常为“违法国家规定”、“违反…法规”等，这对刑法的适用带来了很大的困难，，尤其是前者，“国家规定”范围是什么，是否包括行政规章地方性法律法规，在刑法典中均没有说明，导致犯罪容易人为的扩大和缩小，违背罪刑法定原则；4、刑法典无法囊括所有的金融犯罪行为，正如学者所言“经济刑法之领域相当广阔，种类相当繁杂，事实上不可能全部毫无遗漏地规定于刑法法典中”[13]。

金融刑法法典化立法模式的不足要求立法机关寻找补充的立法模式，而单行刑法与附属刑法则充当了这个重要的角色，并且应当强调的是单行刑法与刑法典的并重性。

所谓附属刑法是指规定在行政法、经济法和民法等非刑事法律中的罪行规范。[14]与单行刑法不同，前者是非刑事法律规范，只是附属于刑法典，后者是独立的刑事法律规范，具有形式上的独立。如前文所述，在采用附属刑法立法模式的国家大多在其相关的金融法律中规定了罪状和刑罚，而我国则采用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的刑事责任条款，并没有规定罪状和刑罚，缺乏实际操作性，所以说，我国并非真正的附属刑法立法模式，这样的附属刑法立法模式主要存在以下几个缺陷：1、适用上的困难，在金融法律中笼统的作出“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，往往导致金融法律中的刑事罚则难以与刑法典中具体条文衔接，甚至出现找不到刑法条文适用的情形，这使得金融法律中的规定失去了存在的意义。“如果一个名义上的刑法渊源规定的是‘不存在的法律规则’，那么它在实质上就不能成为一个刑法渊源”。[15]2、金融法律与刑法典难以衔接对应，出现处罚漏洞。刑事责任条款的笼统式规定存在各个金融法律中，但是刑法典并非对所有应当受到刑罚处罚的金融违法行为进行回应，这不仅是由于立法者可预见性立法的局限性也是刑法典保守性质的体现。

单行刑法指的是国家立法机关以决定、补充规定、条例等名称规定特定犯罪及其刑事责任的立法模式。单行刑法在形式上独立于刑法典，但在内容上又是专门规定特定犯罪与刑事责任的，其具有专门性、实效性和灵活性的特点，从专门性来说，单行刑法是对某一严重的犯罪类型的规制，所以相较于刑法典能够更为全面的囊括这一类的各种犯罪类型；从实效性而言，单行刑法能充分结合刑罚措施与非刑罚措施对金融犯罪进行处罚和预防，达到预防犯罪惩罚犯罪的目的；灵活性则主要体现在立法，相较于刑法典的修改，单行刑法立法修改程序较为简便，能及时对社会金融活动中的新情况及时作出回应。有学者对单行刑法的规定范围作出了归纳：第一，这类犯罪比较严重，不适合规定在附属刑法中。第二，这类犯罪比较复杂，有若干具体犯罪类型，在刑法典中作冗长的规定会有损刑法典的简短价值。第三，这类犯罪不一定以违反行政法、经济法为前提，但是又不能仅给予刑罚处罚，还需要规定保安措施、预防策略以及其他特殊对策，因而在刑法典与附属刑法中规定都不合适。[16]这种归纳是基本合理的，能实现单行刑法专门性与刑法典简短性的互补。

从前文可知，世界各国在金融刑法的立法模式上并没有形成所谓的主流模式，这不仅源于每个国家的立法传统的差异，也受本国金融市场成熟程度、国民金融知识普及程度、政府监管方式等多方面的影响。每一种立法模式都有其所存在的价值，只有根据本国的实际情况才能选择出正确的立法模式。“从本源意义上说，刑法的立法模式不是某个或某些先知先觉的人预先理性设计的，而是来自于历史传统和现实情况，甚至是国内需要与国外影响的众多因素综合决定的。”[17]

三 我国金融立法模式的选择与改革趋势

现有的立法模式已经无法对日益成熟的金融活动进行制度上的全面保障，必须改变当前的立法模式，构建完备的金融刑法体系。虽然有学者提到当现有立法无法满足金融市场的需求时，完全可以通过修正案的方式对刑法进行修正，并且认为由刑法对金融犯罪的罪状和法定刑即可实现刑法的保护。[18]但是频繁的通过刑法修正案的方式对刑法典中的金融犯罪部分进行修改和补充有违刑法典的稳定性，其合理性是受到质疑的，也难怪学者提出即便在刑法修正案制定权主体资格的定位问题上 “不仅存在着严重的结构性缺陷，而且存在着重大的功能性障碍，会带来刑法变革的随意性和膨胀性，因而既违背了刑法法治的精神，又破坏了刑事法治原则[19]”。

结合前文所述，笔者认为，我国的立法方向应该向着采取刑法典与附属刑法并重，单行刑法为辅的立法模式进行改革。由刑法典和附属刑法作为金融刑法的主要立法模式。在刑法典中对具有自然犯性质的货币犯罪、金融诈骗贩子以及伪造、变造有价证劵和家人票证犯罪等传统金融犯罪进行规制，而对于具有法定犯性质的证劵、期货、外汇以及金融机构管理等现代金融犯罪采用附属刑法的模式，并且在金融法律中采用罪刑规范，规定具体的罪状以及明确法定刑。单行刑法则对前两者充当辅助者的角色。具体而言，金融刑法体系的改革应当从以下几个方面着手：

1、维持刑法典的立法模式，增强附属刑法的立法地位。

在我国的立法传统中，刑法典一直占据着主要的地位，并且如前所述，刑法典具有稳定性、威慑性、适用便利性的优点，故刑法典仍然是不可或缺的立法模式。为了与刑法典的稳定性保持一致，货币犯罪、票证犯罪、金融诈骗犯罪等属于自然犯范畴的金融犯罪由于通常具有传统犯罪的特征，不轻易随着社会的发展而改变，犯罪类型单一而相对固定，所以应当将这类金融犯罪规制于刑法典中。金融犯罪中的证劵、期货、外汇以及金融机构管理等现代金融犯罪会随着金融市场的发展而不断变化，其罪刑要依靠金融市场监管的变化而变化，故是法定犯，具有变动性，这与刑法典的稳定性相冲突，所以对于此类犯罪不适于放置在刑法典中予以规制，而应该采用附属刑法的立法模式。采用附属刑法的立法模式时应当规定罪状和刑罚，从实质上实现附属刑法的刑罚功能。

值得注意的是，当在金融法律中规定刑罚时金融刑法与金融法律就存在一种重叠的关系，即是金融法律规范的性质，又有刑事法律规范的性质，正是因为这一特点，在界定金融领域中的罪与非罪的界限、在对金融违法行为适用刑罚或者非刑罚措施上有着得天独厚的优势。

也许，有学者提出，加强金融附属刑法立法将有悖于刑法的统一性原则，其实不然，虽然附属刑法虽然在在形式上独立于刑法典，但是在内容和刑法目的与指导思想上是与刑法典相一致，金融附属刑法的“附属性质“要求其必须与刑法典保持一致性，刑法的总论部分仍然是对附属刑法有效的。有的学者可能还会提到，在金融法律中作出罪刑规定可能会影响刑法的权威性，“将经济犯罪行为规定与刑法典之中，使经济刑法具有刑法之外形，自然较易产生一般预防作用而且具有吓阻经济犯罪之功能，惟将经济刑法规定于刑法以外之其他法规中，就刑事立法政策与社会心理学的观点而言，具有不可避免的缺失”。[20]笔者不完全赞同这种观点，尽管在刑法典中对金融犯罪予以规制具有形式上的统一性，在一般预防上有着更为直观的效果，但是金融活动具有较强的专业性，参与金融活动的人群具有特定性，刑法典中规定的违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪、对违法票据承兑付款保证罪更是只针对金融机构内部的工作人员。对于从事金融活动的人员而言，在金融法律中规定罪刑相较于刑法典更具有直观的刑罚观，并且由于金融法律在刑事责任规定上从属于刑法典，所以不存在金融附属刑法与刑法典之间适用的冲突。

2、单行刑法的灵活运用。刑法典和附属刑法的结合是否意味着单行刑法就缺乏存在的必要了？答案是否定的，单行刑法最重要的特点就是灵活性，前文提到金融犯罪是否有采用单行刑法的必要需要结合金融立法的现状，金融法律对金融犯罪以刑事责任条款的规定形式缺乏实际可操作性，致使刑事法网漏洞百出，如果在金融附属刑法中进行罪刑规定则可以避免这类犯罪的漏洞，但是金融附属刑法与刑法典的有效衔接是建立在金融法律比较完备的前提下的，如果进入法律不完备，那么金融附属刑法与刑法典形成的惩治机制的效果将极大的削弱。中国作为后发型发展中国家，在金融体制的完善、金融市场的发育、运作等各方面与发达国家成熟的金融市场仍然存在一定的差距，各种法律条例、行业规则有待完善补充，此是完全的将法定犯的罪刑规定在金融附属刑法中缺乏现实基础。针对刑法典与附属刑法之间产生的处罚漏洞可以通过单行刑法进行弥补。

3、完善金融法律体系，重视法律梳理工作。刑法立法是其它法律的保障法，是社会的最后法，刑法的谦抑性要求刑法只有在其它法律不足以实现对违法行为的前提下才运用刑罚惩治犯罪。刑法典、单行刑法和附属刑法虽然秉承统一的刑法精神，但是由于缺乏形式上的统一性，在罪刑的设置极有可能存在冲突，这便需要立法者即是梳理立法。梳理金融刑法立法的目的在于即是消除、修改互相重叠和矛盾的部分。

结 语

我国当前的立法模式无法实现金融刑事法网的严密性，必须从现有的刑法典为主模式转变至刑法典与附属刑法并重，单行刑法为辅的立法模式。将附属刑法在金融刑法体系中提高到与刑法典同样的地位尽管存在立法上的困难，但是这正是我国金融市场日渐成熟的象征，伴随着金融现代化的到来，我国金融刑法体系应当作出及时的回应，从制度上为我国金融业的发展保驾护航。

[①] 参见贺平凡等：《依法惩治金融犯罪，维护金融市场安全》，《人民法院报》2010年6月17日第008版。

[②] 参见徐亢美：《上海金融犯罪较上年增长30％》，《文汇报》2011年3月11日第005版。

[③] 参见公安部网站经济犯罪侦查信息公开资料：http://www.mps.gov.cn/n16/n1252/n1642/index.html，2012年3月23日访问。

[④] 参见前引[④]，贺平凡等文。

[⑤] 参见《中华人民共和国最高人民法院公报（2010年卷）》，人民法院出版社，第185页。

[⑥] 参见苗燕：《去年央行反洗钱报案涉及金额3711亿元》，《上海证劵报》2010年4月28日第F02版。

[⑦] 刘宪权：《金融刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第68页。

[⑧] 相对于德日而言，法国采用附属刑法的方式略有不同，附属刑法较多的采用罚金刑或者指向性规定，如“不影响根据其他法律处以其他刑罚”、“以…罪处理”的规定。参见李娜：《论金融安全的刑法保护》，武汉大学出版社2009年版，第117-124页，

[⑨] 参见赵秉志主编：《海峡两岸刑法各论比较研究（上卷）》，中国人民大学出版社，第14页。

[⑩] 王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次回忆上《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)的说明〉》。

[11] 参见张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006年第4期。

[12] 尽管我国保留了单行刑法和附属刑法中的刑事责任条款，但这并不能否认两者在实质上已经缺乏实用性。

[13] 林山田：《经济犯罪与经济刑法》，三民书局1981年版，第95页。

[14] 参见柳忠卫：《刑法立法模式的刑事政策考察》，载《中国法学》，2010年第3期。

[15] 刘远：《金融欺诈犯罪立法原理与完善》，法律出版社2010年版，第289页。

[16] 参见张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》，2006年第4期。

[17] 张智辉，刘远主编：《金融犯罪与金融刑法新论》，山东大学出版社2006年版，第45页。

[18] 参见刘宪权：《金融刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第77页。

[19] 姜涛：《谁之修正—对我国刑法修正案制定权的反思与重构》，载《中国刑事法杂志》，2011年第5期。

[20] 林山田：《经济犯罪与经济刑法》，三民书局1981年版，第99页。

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