自洗钱入罪后的争议问题

 作者：张明楷，清华大学法学院教授，博士生导师

节选自：《自洗钱入罪后的争议问题》，载《比较法研究》2022年第5期。

摘要

自洗钱入罪后产生了两个重要争论问题：一是如何确定我国刑法第312条赃物犯罪的成立范围，二是如何认定和处理自洗钱的罪数。《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修改，并不意味着间接修改了赃物犯罪的构成要件（尤其是行为主体）；由于赃物犯罪属于妨害司法罪，行为人为逃避刑罚处罚所实施的妨害司法的行为不具有期待可能性，故上游犯罪的本犯对洗钱罪7类上游犯罪之外的其他犯罪所得及其收益实施“自掩饰、自隐瞒”行为的，既不成立洗钱罪，也不成立赃物犯罪。自洗钱构成犯罪，并不意味着对自洗钱犯罪与上游犯罪必须实行数罪并罚；在我国刑法规定的法定刑较重的立法例之下，对自洗钱与其上游犯罪的数罪处理应当符合罪刑相适应原则与罪数原理；自洗钱与上游犯罪属于想象竞合、牵连犯时，虽然应认定为数罪，但不应实行数罪并罚。

导读

《刑法修正案（十一）》第14条修改了第191条（洗钱罪）部分罪状的文字表述，旨在使自洗钱行为也成立洗钱罪。与此同时，《刑法修正案（十一）》并没有修改赃物犯罪（第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）的构成要件，由此引发了本文介绍的两大争议问题：一是洗钱罪制定后如何确定赃物犯罪的成立范围，二是如何认定和处理自洗钱的罪数。

首先，张明楷教授从解释论与立法论两个方面论述赃物犯罪不会因为洗钱罪的修改而被间接修改，自掩饰、自隐瞒仍不能成立赃物犯罪。从解释论来看，第一，明知、协助不仅是自洗钱的障碍，也是（自）掩饰、（自）隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的障碍，立法并未改变赃物犯罪的表述。第二，洗钱罪与赃物犯罪的保护法益不同，其掩饰隐瞒的含义也不完全相同。第三，窝藏自己的犯罪所得、犯罪所得收益均构成赃物犯罪的观点明显不合理，会扩大处罚范围。第四，《刑法修正案（十一）》通过前，从字面含义看，自洗钱也有存在的可能性。在立法机关只修改了第191条但不修改第312条的背景下，认为由于第191条的修改，第312条也被自行修改的观点，可能难以被人接受。从立法论来看，第一，缺乏期待可能性的行为受到处罚，会动摇规范责任论，严重威胁责任主义原则。第二，在“亲亲相隐”不仅是我国历史文化传统，而且被各国普遍接受的当下，将本犯为维持赃物或者逃避刑罚处罚实施的“自掩饰、自隐瞒”行为规定为赃物犯罪，不符合常情常理，且必然导致刑罚程度的增加，不符合刑罚目的。张明楷教授同时否认了“本犯采取洗钱罪规定的方式对其他上游犯罪实施（自）掩饰（自）隐瞒成立赃物犯罪”的观点。两个犯罪本质并不相同，洗钱罪的保护法益还包括7类上游犯罪的保护法益，行为外表是否符合洗钱罪的规定，对赃物犯罪的认定不应起决定性作用，只有在一个行为符合某个犯罪的全部构成要件时才能认为该行为具备某个犯罪的法益侵害性。

然后，张明楷教授阐述了如何认定和处理自洗钱的罪数问题。在区分不可罚的事后行为与共罚的事后行为前提下得出如下结论：如果本犯事后实施的掩饰、隐瞒行为，没有侵犯金融管理秩序的，则不成立洗钱罪，或者侵犯了新的法益但是不具有期待可能性的，属于不可罚的事后行为，仅成立上游犯罪；如果7类上游犯罪的本犯的事后行为侵犯了法益，或者加深了原有损害的程度，且不缺乏期待可能性，但对上游犯罪的定罪量刑能够包括地评价洗钱行为的，应当将洗钱行为认定为共罚的事后行为，仅以上游犯罪论处；如果7类上游犯罪的本犯的事后行为符合洗钱罪的构成要件，侵犯了新的法益，且具有期待可能性，则成立数罪。是否成立数罪与是否并罚是两个问题，即自洗钱成立犯罪，也只是意味着上游犯罪的本犯就上游犯罪与洗钱罪成立数罪，但并不必然要实行数罪并罚。有时上游犯罪本身法定刑就很重，在认定自洗钱成立犯罪的前提下，即使不实行数罪并罚而通过想象竞合、牵连犯的一般规定也可能贯彻罪刑相适应原则。

★节选

赃物犯罪（即我国刑法第 312 条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）是一项古老的犯罪。大体而言，德国、日本等大陆法系国家刑法关于赃物犯罪的规定有三个显著特点：一是上游犯罪仅限于财产犯罪，进而将赃物犯罪规定为财产犯罪；二是本犯即上游犯罪人不成立赃物犯罪；三是近亲属为本犯实施的赃物犯罪免予处罚（因为期待可能性减少或者丧失）。

显而易见的是，如果像德国、日本等大陆法系国家刑法那样，将赃物犯罪规定为财产犯罪，而且其上游犯罪仅限于财产犯罪，就必然导致对走私、受贿、毒品犯罪所得及其收益实施的掩饰、隐瞒行为不能受到刑法的规制。所以，刑法必须在赃物犯罪之外另规定洗钱罪。我国现行刑法规定的赃物犯罪并不是财产犯罪，上游犯罪也不限于财产犯罪。在此意义上说，我国刑法另规定洗钱罪似乎没有充分的必要性。

但在经济全球化和网络国际化的时代，由于国际金融系统以及各种科学技术手段的发展，洗钱的方法和技巧也更加变化多端、复杂和老练，洗钱与其他犯罪相交织，对国际社会的危害日益严重，洗钱已经成为需要国际合作予以解决的全球性问题。由于洗钱问题的国际性，仅靠一个国家和少数国家的努力不可能有效控制洗钱，控制洗钱逐渐从国内层面发展到国际层面。自1988年国际社会通过第一个控制洗钱的国际公约开始，国际反洗钱法以惊人的速度迅速发展，成为国际社会控制毒品犯罪、跨国有组织犯罪、恐怖主义犯罪以及腐败犯罪的至关重要的法律措施。

尽管如此，我国1997年刑法仍然于“妨害司法罪”之外，在“破坏金融管理秩序罪”一节规定了洗钱罪，此后的《刑法修正案（三）》与《刑法修正案（六）》扩大了洗钱罪上游犯罪的范围。更引人注目的是，《刑法修正案（十一）》第14条修改了第191条部分罪状的文字表述，旨在使自洗钱行为也成立洗钱罪。但是，《刑法修正案（十一）》并没有同时修改赃物犯罪的构成要件。于是，产生了以下两个亟待解决的争议问题：

第一，如何确定赃物犯罪的成立范围？亦即，《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的修改，是否意味着间接修改了赃物犯罪的构成要件（尤其是行为主体）？如果本犯所犯之罪不属于洗钱罪的7类上游犯罪，本犯对自己的犯罪所得及其收益实施“自掩饰、自隐瞒”行为，在不构成洗钱罪的情形下，是否构成赃物犯罪？此外，如何理解赃物犯罪与洗钱罪的关系，也直接影响赃物犯罪的成立范围。

第二，如何认定和处理自洗钱的罪数？或者说，如何确定自洗钱犯罪的并罚范围？虽然刑法立法与刑法理论均认为自洗钱构成犯罪，但在我国刑法规定的法定刑较重的立法例之下，如何使对自洗钱与其上游犯罪的数罪处理符合罪刑相适应原则与罪数原理，仍然是值得讨论的重要问题。

全国人大宪法和法律委员会负责人就《刑法修正案（十一）（草案）》向全国人大常委会作修改情况的汇报时指出：《刑法修正案（十一）》“将实施一些严重犯罪后的‘自洗钱’明确为犯罪，同时完善有关洗钱行为方式，增加地下钱庄通过‘支付’结算方式洗钱等。作上述修改以后，我国刑法第一百九十一条、第三百一十二条等规定的洗钱犯罪的上游犯罪包含所有犯罪，‘自洗钱’也可单独定罪，为有关部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障。” 一种观点指出：“据此，对实施法定七种上游犯罪以外的犯罪后，上游犯罪行为人为掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益而对财物进行转换、转移等明显的‘清 洗’行为可单独定罪，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与上游犯罪数罪并罚。”但在本文看来，这样的解读不无疑问，上述汇报内容只是说明刑法第 191条与第312条的上游犯罪包括了所有犯罪，仅肯定了“自洗钱”可以单独定罪，而没有肯定本犯对“其他上游犯罪”的“自掩饰、自隐瞒”行为也成立赃物犯罪。

诚然，修改前的刑法第191条第1款前四项的规定，似乎都只能由本犯以外的第三者实施，而刑法第312条规定的“窝藏”“转移”则可以由本犯实施，两个法条的确有所不同。然而，其一，即使在《刑法修正案（十一）》通过之前，就洗钱罪而言，也完全可能是本犯或者共同正犯中的某一个人“提供资金帐户”，即从字面含义来看，自洗钱也可能被解释为犯罪。事实上，在《刑法修正案（十一）》通过之前，就有者从解释论上主张自洗钱构成洗钱罪。其二，在刑法理论与司法实践普遍认为“自洗钱”不构成洗钱罪，“自掩饰、自隐瞒”不构成赃物犯罪，在立法机关只修改了第191条但不修改第312条的背景下，认为由于第191条的修改，第312条也被自行修改的观点，可能难以被人接受。

“责任主义与罪刑法定主义等相并列，是现代刑法的大原则之一。责任主义应当解释为宪法上的原则。”处于通说地位的规范责任论的特色是，在与法律规范的关系上把握责任。法律规范终究是以对个人的命令、禁止表现出来的；就行为人一方而言，只有在能够遵从这种命令、禁止即能够实施犯罪行为以外的行为时，追究其责任才是适当的。换言之，为了给予责任非难，仅仅具有故意、过失的心理要素并不够，还必须能够期待行为人在具体情况下实施其他适法行为（具有期待可能性）。反过来说，行为人原本可以不实施符合构成要件的不法行为，却实施了这种行为时，才是值得谴责的。所以，责任的重要内容或者非难的真正内容是，“不应当实施不法行为”的规范性评价（非难）。于是，期待可能性是规范责任论的中心理论。如上所述，刑罚是一种重大的剥夺性痛苦，如果让本犯对其为了逃避刑罚处罚而实施的掩饰、隐瞒自己罪行的妨害司法行为承担刑事责任，就几乎不再有缺乏期待可能性的情形，处于规范责任论中心的期待可能性原理就丧失意义，责任主义也就受到严重威胁。

由于自洗钱是否成立犯罪涉及一国的法律原则问题，所以，相关国际公约并未将自洗钱构成犯罪作为强制性要求。例如，《巴勒莫公约》第6条和《反腐败公约》第23条规定：“在缔约国本国法律基本原则要求的情况下，可以规定本条第1款所列犯罪（即洗钱犯罪——引者注）不适用于实施上游犯罪的人。”亦即，缔约国可以不规定自洗钱构成犯罪。有学者认为：“我国作为该国际公约的缔约国，在国内无相关法律基本原则的要求下，应当履行国际公约规定的义务。” 然而，如若认为责任主义是一项宪法原则，将自洗钱规定为犯罪违反了责任主义，则未必能将自洗钱规定为犯罪。显然，在更重的洗钱罪都有必要受制于责任主义的前提下，更轻的赃物犯罪并不存在凌驾于责任主义之上的理由，故不应处罚明显缺乏期待可能性的“自掩饰、自隐瞒”行为。

（本犯对洗钱罪上游犯罪之外的“其他上游犯罪”采取刑法第191条规定的方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源或性质的，认定为赃物犯罪）上述方案其实是试图通过一种“嫁接”的方法，或者说将洗钱罪与赃物犯罪的构成要件予以综合的方法，来认定“自掩饰、自隐瞒”行为构成赃物犯罪。亦即，本犯的行为原本不符合洗钱罪的构成要件（行为对象），但由于本犯采取了洗钱罪的构成要件“行为方式”，而该行为方式同时也符合赃物犯罪的构成要件，虽然本犯不符合赃物犯罪的主体条件，但符合洗钱罪的主体条件，于是，将本犯的“自掩饰、自隐瞒”行为认定为赃物犯罪。概言之，认为本犯对“其他上游犯罪”采用刑法第191条规定的方式“自掩饰、自隐瞒”的行为构成赃物犯罪，是就行为方式与行为主体引用第191条的规定，就行为对象引用第312条的规定；对行为性质的判断引用第191条的规定，对行为构成的罪名则引用第312条的规定。难以认为这种认定方法满足罪刑法定主义原则的要求。

为了避免混淆，本文区分不可罚的事后行为与共罚的事后行为两个概念，并认为对共罚的事后行为不能实行数罪并罚。（1）事后行为没有侵犯法益（也没有加重前行为的损害程度），或者虽然侵犯了法益但缺乏期待可能性等责任要素的，是真正的不可罚的事后行为，不能将事后行为与前行为一并处罚。例如，在日本，侵占遗忘物后又毁坏该遗忘物的，不能认定事后行为成立故意毁坏财物罪。在我国，盗窃犯将赃物出卖给对方时说明真相的，虽然侵犯了新的法益（妨碍了司法），但由于缺乏期待可能性，故属于不可罚的事后行为。（2）共罚的事后行为所指的情形是，事后行为虽然侵犯了法益，或者加重了前行为的损害程度，且行为人具有责任，但由于对前行为的定罪量刑能够包括地评价事后行为的有责的不法，故对事后行为不需要独立评价。例如，甲将盗窃的财物予以毁坏的行为，虽然侵害了他人对财物的所有权或者加重了盗窃行为的损害程度，但可以将事后行为的有责的不法包括地评价在盗窃罪中，不需要另认定为故意毁坏财物罪。但是，如果乙明知是甲盗窃的他人财物，而与甲共同毁坏该财物的，乙依然成立故意毁坏财物罪（对甲的行为仅认定为盗窃罪）。伪造货币后出售所伪造的货币的，也是如此。（3）如果事后行为侵犯了新的法益（超出了前罪的保护法益范围与程度），且不缺乏期待可能性，又不能包括地评价在前罪之中时，则应认定为数罪（不属于共罚的事后行为）。例如，行为人将盗窃的仿真品（价值数额较大）冒充文物出卖给他人骗取财物的，应按盗窃罪与诈骗罪实行并罚。

或许有人认为，赃物犯罪与洗钱犯罪的行为对象似乎都是犯罪所得及其收益，既然赃物犯罪以上游犯罪既遂为前提，那么，洗钱罪也应如此。其实不然。一方面，赃物犯罪作为间接取得财产的犯罪或者妨害司法的犯罪，法定刑较轻，如果行为人与上游犯罪的本犯构成共犯，则没有必要认定为赃物犯罪，所以，赃物犯罪的成立以上游犯罪构成既遂为前提。但洗钱罪不是间接取得财产或妨害司法的犯罪，主要是破坏金融管理秩序的犯罪，所以，即使上游犯罪没有既遂，但如果洗钱行为侵害了金融管理秩序，就可能成立洗钱罪。同样，本犯在实施上游犯罪的过程中，也可能同时实施破坏金融管理秩序的行为，因而触犯数罪。另一方面，刑法关于洗钱罪与赃物犯罪的规定并不完全相同。赃物犯罪的行为对象只是犯罪所得及其收益，行为只涉及对犯罪所得及其收益的掩饰或隐瞒，而洗钱行为所掩饰、隐瞒的是上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质。就许多犯罪而言，在既遂之前就能确定其来源和性质，因而在既遂之前的掩饰、隐瞒行为，就破坏了金融管理秩序。

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