防卫行为何时属于“明显超过必要限度”

 检察官丨防卫行为何时属于“明显超过必要限度”

编者按：正当防卫制度被激活后，司法机关对于“明显超过必要限度”要件的认定严格度虽有所放缓，但传统的法益衡量立场仍处于主流地位。从立法意旨“法不能向不法让步”出发，正当防卫制度基本上排斥法益衡量立场。在此基础上，如何认定“明显超过必要限度”要件存在难题，需要进行具有可操作性的模式建构。文章立基于“必需说”立场，选择倾向于防卫人的角度对行为是否具备有效性、最小损害性、非属权利滥用等展开讨论，论证流畅，值得一读。

作者简介

林塑斌，福建省南平市邵武市人民检察院第一检察部五级检察官助理。

【摘要】防卫手段必要性的判断，因“基本相适应说”“折中说”认定采纳或吸收紧急避险法益衡量标准来认定防卫限度，混淆两种制度的本质，故不可取。应采纳“必需说”，必要性核心不宜简单对侵害行为（结果）与防卫行为（结果）进行比较，而是综合案发时情境，以倾向防卫人的立场对于多种可达防卫效果的行为进行筛选，认定是否选择最小损害。在“必需说”立场下探讨最高检第46号指导案例仍有论证及讨论的空间。

【关键词】防卫过当必要限度最小损害无意识效果扩张结果论

《刑法》第二十条第二款规定了防卫过当两个构成要件：一、明显超过必要限度；二、造成重大损害。只有同时满足这两个要件，才是防卫过当。实践中对于“造成重大损害”，在适用中较容易把握。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）明确：“造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的,不属于重大损害。”检例第46号“朱凤山故意伤害”案对此也予以明确。但对于“明显超过必要限度”的认定则长期困扰实践。《指导意见》虽然对“明显超过必要限度”的认定作出规定：“防卫是否‘明显超过必要限度’，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节,考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时,不仅要考虑已经造成的损害,还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性，不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量,对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的,应当认定防卫明显超过必要限度。”但在具体个案的认定上仍然存在较大的难度。原因主要是：一、该要件需要结合个案具体诸多细节、情节予以综合认定；二、理论中尚未提出一个明确的认定标准，也存在学理的混乱给实务造成困扰，进而导致个案的认定仅仅依靠司法人员的法情感与朴素的正义观，造成司法实务中认定标准把握上存在较大差异。正是基于对于此类问题处理规范化与统一化的考虑，高检院在第十二批第46号指导性案例中，就如何准确认定该要件给出了自己的立场。但是，该指导性案例所采用的主旨以及所得出的结论是否合适，却仍然需要接受学理上的检验，故本文尝试对该案进行评析，以期能够在“明显超过必要限度”的认定上给实务梳理出理论依据。

一、最高人民检察院第46号指导案例

朱凤山故意伤害（防卫过当）案（检例第46号）明确了诸多在实务认定正当防卫的规则，解决了长期困扰实务的难题。如对于非法侵入住宅可以认定不法侵害正在进行，事先准备刀具不应否定防卫性质的认定等诸多规则堪称正确。因本文重点结合本案就如何认定“明显超过必要限度”之要件进行讨论，故对于该指导案例其他规则不加以重点论述。

（一）基本案情

朱凤山之女朱某与齐某系夫妻，朱某于2016年1月提起离婚诉讼并与齐某分居，朱某带女儿与朱凤山夫妇同住。齐某不同意离婚，为此经常到朱凤山家吵闹。4月4日，齐某在吵闹过程中，将朱凤山家门窗玻璃和朱某的汽车玻璃砸坏。朱凤山为防止齐某再进入院子，将院子一侧的小门锁上并焊上铁窗。5月8日22时许，齐某酒后驾车到朱凤山家，欲从小门进入院子，未得逞后在大门外叫骂。朱某不在家中，仅朱凤山夫妇带外孙女在家。朱凤山将情况告知齐某，齐某不肯作罢。朱凤山又分别给邻居和齐某的哥哥打电话，请他们将齐某劝离。在邻居的劝说下，齐某驾车离开。23时许，齐某驾车返回，站在汽车引擎盖上摇晃、攀爬院子大门，欲强行进入，朱凤山持铁叉阻拦后报警。齐某爬上院墙，在墙上用瓦片掷砸朱凤山。朱凤山躲到一边，并从屋内拿出宰羊刀防备。随后齐某跳入院内徒手与朱凤山撕扯，朱凤山刺中齐某胸部一刀。朱凤山见齐某受伤把大门打开，民警随后到达。齐某因主动脉、右心房及肺脏被刺破致急性大失血死亡。朱凤山在案发过程中报警，案发后在现场等待民警抓捕，属于自动投案。

一审判决认定，根据朱凤山与齐某的关系及具体案情，齐某的违法行为尚未达到朱凤山必须通过持刀刺扎进行防卫制止的程度，朱凤山的行为不具有防卫性质，不属于防卫过当,朱凤山以防卫过当为由提出上诉。

（二）检察机关意见

检察机关二审审查认为，朱凤山行为系防卫过当。主要意见和理由如下：

齐某非法侵入住宅的行为属于正在进行的不法侵害且朱凤山的行为具有防卫的正当性。但朱凤山的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。齐某上门闹事、滋扰的目的是不愿离婚，希望能与朱某和好继续共同生活，这与离婚后可能实施报复的行为有很大区别。齐某虽实施了投掷瓦片、撕扯的行为，但整体仍在闹事的范围内，对朱凤山人身权利的侵犯尚属轻微，没有危及朱凤山及其家人的健康或生命的明显危险。朱凤山已经报警，也有继续周旋、安抚、等待的余地，但却选择使用刀具，在撕扯过程中直接捅刺齐某的要害部位，最终造成了齐某伤重死亡的重大损害。综合来看，就防卫与侵害的性质、手段、强度和结果等因素的对比来看，既不必要也相差悬殊，且对于近亲属之间发生的不法侵害，对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制。故应当认定本案为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。河北省高级人民法院二审判决认定，朱凤山持刀致死被害人，属防卫过当，应当依法减轻处罚。

二、厘清认定防卫限度理论的必要性

（一）正当防卫与紧急避险的法理依据及标准的差异

在论述防卫限度理论之前，有必要对正当防卫与紧急避险认定规则及法理基础进行区别。当前理论学说及司法实践中对于防卫行为是否过当认定出现偏差重要原因系混用了防卫限度与紧急避险认定标准。《指导意见》开宗明义，正当防卫，是法律赋予公民的权利，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。正当防卫思想根基在于两点：一、个人保护原则，即个人可以捍卫其合法权益；二、维护法秩序原则。本质上是“以正对不正”的权利行使行为，防卫人保护自己法益的同时也积极地捍卫整体的法秩序，因此在刑法规范上，不但排除正当防卫的违法性，并且承认其权利的性质。这点和基于利益权衡的本质而承认的紧急避险，有着显著的差异。正当防卫原则上不以利益权衡、保护法益优越性及手段目的的相当性为适用前提，防卫行为所保护的法益不需要明显优于防卫行为所侵害的法益，防卫手段与防卫目的两者也不需要具备相当性的关系。防卫限度在原则上只受到必要性原则的制约，而不必对防卫行为损害以及保护的法益双方进行权衡。如正当防卫并不排除为保护财产法益而侵害高阶身体甚至生命法益的可能性，只在几种如“微财杀人”等例外情况等受到限制。在正当防卫的空间里，天平倾向无辜者，立法上降低侵害人人身价值。相比基于法益及利益的权衡原则为法理基础的紧急避险有着质的不同，紧急避险在于保护优越利益，必然会涉及到侵害法益与保护法益的比较，偏向结果对比，同时对于手段也受到相当性原则要求，即侵害行为与保护法益行为之间的对比，这与正当防卫仅受必要性原则限制存在显著差异（必要性并非与侵害行为之间的比较，是多种防卫行为之间的比较）。也是基于此，紧急避险需要受到“不得已而为之”等补充协性原则的限制，而正当防卫则没有此要求。从立法上也能得到体现，立法者在制定97《刑法》，对正当防卫条款进行了大幅修改，进一步放宽了防卫限度的标准（《刑法》第20条第2款）。将此前79刑法对于防卫过当的标准“超过必要限度造成不应有的损害”进一步放宽，对于超过必要限度需要“明显”，对于造成的不应有损害，需要达到“重大损害”程度，并增设第20条第三款特殊防卫的情形。立法严格防卫过当的认定标准，另一侧面就是放宽正当防卫的认定门槛。而反观避险过当的标准则没有改动，只要超过必要限度造成不应有的损害就是避险过当，过当门槛较低与民事上关于避险的标准一致，也体现立法者在权衡利益的紧急避险上持严格认定态度。但司法实践似乎并没有对立法者的意图“心领神会”，实践中长期存在着唯结果论的倾向。即一旦发现防卫行为的性质、强度和造成的损害结果重于不法侵害行为的性质、强度和可能造成的损害结果时，便倾向于认定防卫过当。正是将紧急避险的衡量标准错置于认定正当防卫标准的结果。

（二）当前关于防卫限度的学说理论

厘清二者的法理基础及判定标准的不同，我们来检视认定防卫限度在理论上存在的三种学说：“基本相适应说”“必需说”“折中说”（也称适当说）。1.基本相适应说认为防卫行为与不法侵害行为应当基本相适应，即防卫行为的性质、手段、强度和后果，要与不法侵害行为的性质、手段和后果基本相适应，才能成立正当防卫；2.必要说认为制止不法侵害行为所必要的限度，就是正当防卫的必要限度，防卫者所采取的行为和所造成的损害，只要是制止不法侵害所必要的，在确保防卫效果的前提下，选择最轻微的手段就是必要的，无论结果如何都成立正当防卫。只有手段非必要，才成立正当防卫。3.折中说认为必要限度应从两方面考察，一方面看防卫行为是否为制止不法侵害所必需，另一方面要看防卫与侵害行为是否基本相适应。既着眼于正当防卫的目的，将制止不法侵害所必需作为必要限度的最基本内容，同时也强调防卫行为与不法侵害行为的基本相适应，将其作为必要限度的重要补充，同时借鉴了基本相适应说与必需说，因而成为我国刑事法理论认定正当防卫与防卫过当的通说。

作为当前被司法实践采纳的折中说，吸收了必要说的行为必要性认定标准，同时兼顾基本相适应说对于结果衡量的思想，看似合理，同时兼顾行为与结果，实则不然。通过上文分析，不难发现基本相适应说将防卫行为与不法侵害行为以及保护法益与侵害法益进行比较的内涵，是紧急避险的要求，折中说吸收后系混淆了正当防卫与紧急避险的认定标准。其次，在实践中基本异化为“给对方造成的损害，要衡量保护的法益”的唯结果论标准。重伤、死亡等重大损害结果犹如幽灵一般时刻干扰司法者将防卫行为往过当的结论中去引导。“人都死了还不过当！”欲从根本上克服“唯结果论”的倾向，需将考察重心转移到行为上，将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”分立为防卫过当判断的两个阶层，并赋予行为过当以优先于结果过当的地位。在必要限度判断上将紧急避险的标注彻底剔除，否则将会导致依然唯结果论的思维惯性。《指导意见》指出“不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。”是正确的区分衡量标准并非正当防卫的决定性认定标准。需要注意的是，《指导意见》中提及需考虑双方的力量对比，防卫情境、危险紧迫等，均是认定防卫行为必要性的要素，是防卫方多种防卫行为均可能存在之间选择最轻微一种的依据，非单纯的结果比较，工具比较。长期存在的唯武器论错误思想被纠偏，也说明这一点。因此，基本相适应说与折中说当中不合理的将紧急避险的标准混同用以认定正当防卫，必要性理论是认定正当防卫的标准。

（三）必要性理论的内涵与认定逻辑

1.必要性理论的内涵

必要性理论的前提，必须进行防卫行为与重大损害结果的二层次认定，在逻辑顺序上有严格先后要求。先进行“明显超过必要限度”的判断，只有认定超过必要限度才进行重大损害结果的认定。其次，如果手段没有超过必要限度，则不存在下一步认定重大损害结果的必要，不成立防卫过当，如果在正当防卫过程中，则认定正当防卫。

必要性概念，并非仅是一种对侵害时既有的客观情节的判断，而是一种具有规范性意义的概念。即防卫行为首先必须适合排除侵害，即防卫有效性为前提。其次，如果有数种防卫手段存在时，而各种防卫手段对于排除侵害都同样有效时，应尽量选择损害较小的防卫方式，或是较为温和的防卫方式。这里明确是防卫多种手段之间的比较，不与对自身损害的直接风险相联系的比较。如果采取传统的对比方式，在伤亡结果明显不均等的情况下，容易忽略刑法的理性认知，被结果予以感性认定。

2.必要性认定逻辑的展开

（1）必要性以保证防卫效果为前提

某种防卫行为是否必要，关键不在于防卫行为和侵害行为在强度上是否保持均衡，而在于行为人所采取的防卫手段是否是当时条件下为有效制止不法侵害所必不可少者。例如在需要以杀死人的方式保护自己的合法权益的场合下，因为侵害人死亡，侵害当然也随之终结，在有效性的判断阶段是被满足的，但并非直接得出满足必要性结论，还需要进行最轻微手段的再检验。只有同时满足有效性及最轻微手段，才是认为防卫行为是必要的。

（2）以倾向防卫人标准认定中最小损害防卫行为

因防卫行为给侵害人造成重大损害的情形下，因侵害人重伤、死亡，此时基本能确保防卫的有效性。接着需要对行为人的防卫行为是否是最小损害手段进行认定，这一认定在司法实践中是一个绝对的难题，也是判定行为人是正当防卫还是防卫过当的核心。如果手段被认定为唯一的或者是可选择情况下最轻微的，即使出现重大损害结果也依然不是防卫过当，成立正当防卫。在实践中需要找出防卫人除了杀死对方以外，是否还有其他同样可以达到制止不法侵害效果的行为，若根据个案情况无法找出，则杀人就是正当防卫，若可以找出，则因不满足最小损害原则，再进行是否过当的认定。对于为何要要求最小损害手段，法理基础较为简单，权利的行为均有边界，在于虽然对方的侵害具有非法性，但防卫者也不应给对方造成多余的损害。站在何种立场判断防卫人是否选择的是最轻微防卫手段以及造成被害人重伤甚至死亡的行为是否是确保防卫效果的唯一方式成为问题的焦点。在认定上至少有两种视角进行界定。一是站在法与不法的中点，也即局外第三人立场，在实务中是指站在办案人的角度（也可说是普遍的理性人立场）。二是站在防卫人视角，或者说更偏向防卫人立场，法与不法天平从绝对的中间偏向法这一方。严格来说第一种立场有着旁观者清的优势，不偏不倚公正决断，但无论是办案人还是一般人普遍理性，均有陷入“死者为大”观念的风险，加之如息访等案外因素的考虑，唯结果论就会不自觉地干扰对防卫限度的判断。通常会基于侵害人死亡这一前提，陷入除了杀人之外还有其他防卫手段，至少可以不杀死的判断逻辑，易造成事后诸葛亮的情境。因此，采取此立场有陷入过分苛求防卫人的风险。

第二种立场是站在防卫人角度结合当时侵害客观情状辅助理性第三人标准。将办案人模拟为防卫人，身临其境去判断在当时防卫人是否还有或者能够做出其他选择。这是符合立法本意，从《刑法》第20条及《指导意见》中，均体现不应苛求防卫人的立场，法条表述需“明显超过……”也表明立法者这一态度。在紧急情况下要求防卫人精确计算双方手段的相当性几乎不可能，也不现实。防卫人在并不确定防卫行为是否有效的情况下，不需要去冒险因防卫不足所带来的风险，因自己防卫“畏手畏脚”而带来损害。因此，在认定最小损害手段时，需立足或者说倾向于防卫人立场，综合当时的客观情境，辅助理性第三人标准，作出认定。

3.无意志扩张效果并不影响防卫行为的必要性

在防卫过程中，行为人无法精确计算自己的防卫行为能够刚好压制反抗，往往在合适的打击下，也会出现扩大后果。此时因为手段是合适的，对于扩张的损害结果也不应当反推认定手段过限，这同样是必要性判断基于行为认定逻辑展开的补充原则。例如，面对不法攻击，防卫人挥拳击打对方脸部，就可以给对方留下深刻的印象，阻止对方继续进行不法攻击。这一拳有可能带来的通常的典型的伤害后果，如几颗牙被打掉了，或者一颗牙也没被打掉，或者一颗牙轻微伤，亦或许是打掉几颗牙造成重伤。只要挥拳这一下是合理的适当的，至于具体造成侵害人几颗牙齿的掉落，防卫人是没有意志的，也是无法精确精算的。如果认为挥拳是正当的，打中一颗牙是正当的，打中两颗牙就是不正当的，正当防卫制度又被“唯结果论”架空了。损害后果本身是防卫行为自带的一种扩张性风险，应由侵害人承担。这也是正当防卫应有内涵，否则你必须是个科学家、医学专家，或者冷静的像个机器人一样，通过精确的计算来作出防卫的选择，这显然是不合适的。该理论同样得到域外司法的认可，在德国持枪案中，防卫人开枪警告不想开枪射杀人，开枪警告的一个自带风险就是，开枪后子弹离开枪口，加上被害人移动是会过失打死被害人。德国法院认为只要开枪警告这个动作是合理的，后面扩张后果是正当的。

4.防卫权受到“禁止权利滥用原则”限制的几种类型

但凡权利必有其界限，禁止滥用，这一原则在正当防卫中也不例外。当前，应受到权利滥用原则禁止的几种形态：1.无罪责或者重大减轻罪责的攻击；2.挑拨防卫，侵害状态是防卫者挑唆引起的；3.轻微攻击；4.通过威胁的勒索性攻击；5.双方之间存在亲密共同体关系，即在保证关系范围内的攻击。基于本案涉及家庭关系纠纷，如指导意义中提及的那样，因此，重点讨论第5种限制防卫行为的情形。其余情形不作详述。

亲密共同体，即存在保证关系，对防卫限度作出限制，是在不作为理论中“保证人”基础上形成的。在保证关系中，双方在刑法上互负团结和避免损害的义务，所以基于保证人之间的防卫应当区别于非保证人之间的防卫，在限度上加以一定层度的限制。典型的如夫妻（包括事实婚姻）、父母与子女之间。例如在完好的婚姻中，丈夫对妻子进行殴打，妻子仍然保留着正当防卫权，但是她不可以直接采取杀害或者重大伤害的方式，即使只有此种方式才能防止侵害（满足必要性），也必须先进行不太危险的手段，即使面临轻微损害，能躲则躲。但现代刑法学普遍认为，保证关系在两种情况下不应当限制防卫人的防卫权：一、在丈夫的攻击明显具有给妻子造成严重损害；二、妇女受到持续的哪怕是轻微的虐待，身心遭受严重损害。需要注意，保证关系与同一圈子的概念不同，例如邻居、同学等。

四、朱凤山故意伤害案（防卫过当）的评析

在交代完上述理论的前提下，对朱凤山故意伤害案进行分析。

本案中一审法院否定朱凤山的行为具有防卫性质，检察机关准确认定被害人齐某非法侵入住宅、投掷石块随后撕扯侵犯朱凤山人身权利的行为，属于正在进行的不法侵害，并且肯定朱凤山事先准备刀具且反击行为具有防卫的正当性。检察机关的意见是值得肯定的，并且在该案的处理上回应了此前对于非法侵入住宅行为是否可以防卫以及事先准备刀具是否应当肯定防卫目的的诸多实务难题。在肯定朱凤山的行为具有防卫性质的前提下，且造成被害人死亡的客观结果。本案的核心回到认定行为人的行为是否明显超过必要限度上，进而认定朱凤山是否构成正当防卫。

（一）指导案例认定行为限度的理论立场

在朱凤山故意伤害（防卫过当）案中，指导案例指出：“齐某虽实施了投掷瓦片、撕扯的行为，但整体仍在闹事的范围内，对朱凤山人身权利的侵犯尚属轻微，没有危及朱凤山及其家人的健康或生命的明显危险。”“明显超过必要限度是指，根据所保护的权利性质、不法侵害的强度和紧迫程度等综合衡量，防卫措施缺乏必要性，防卫强度与侵害程度对比也相差悬殊。”指导案例将侵害结果与攻击结果进行对比，认定本案防卫结果与侵害结果相差悬殊，故认为本案防卫行为明显超过必要限度的标准。指导案例建立了这样的一个判断规则：原则上只要是制止不法侵害所必要的手段，均属于正当防卫（必需说），但在防卫强度和侵害程度对比相差悬殊时，不成立正当防卫。即使当时朱凤山杀害被害人是唯一制止不法侵害的手段，在折中说看来也无法认定是正当防卫。可见，指导案例并没有采纳必要说，而是采纳了折中说。如上文所述，折中说中的结果衡量仍然是混入紧急避险认定的标准（不再赘述）。并且在指导案例的理由中，表述“朱凤山已经报警，也有继续周旋、安抚、等待的余地。”从该理由中可以看出指导案例对于最小损害手段的认定，系站在中间人立场得出结论，对于该立场认定是否合理仍值得探讨。

本案中，被害人的暴力是不断升级的过程，这一点也在事实中得到认可。从“齐某的行为从吵闹到侵入住宅、侵犯人身，呈现升级趋势”，朱凤山周旋已久、找人规劝、寻求报警的情况下，求助力量并未马上达到现场，此时是否如指导案例中所述的仍有继续周旋、安抚、等待的余地，值得怀疑。这一行为在朱凤山均已实施并且无果的情况下，谁也无法预料被害人翻墙入院后暴力升级进而带来对防卫人更大伤害的风险。并且还需考虑案发时间是半夜，双方年龄差距、身体状况对比。在认定最小损害程度上应站在防卫人立场，不应站在办案人的角度。如站在防卫人的立场，在已经实施上述求助情并且努力周旋无果情况下，不应再要求行为人继续周旋，指导案例并未根据案件的具体事实跟客观环境，包括防卫人当时的心态，倾向防卫人并综合理性人的立场作出尚有周旋余地的具体方式跟论证，实属遗憾，仅仅说有周旋余地对于个案的说服力仍有讨论的空间。

（二）基于必要说立场下该案的认定思路

1.本案防卫行为是否存在无意思扩张效果的可能

在被害人死亡结果发生情形下，在必要说的理论框架下，具有防卫效果这一要件已经满足，核心在于认定朱凤山持刀造成被害人死亡结果的行为是否系最小损害手段。需要注意的是，此时需要单独认定行为的适当性，在判断逻辑上暂不考虑死亡结果。指导案例确立了一个重要原则，即肯定防卫人事先准备刀具是正当的，并不妨碍防卫目的的成立，这一点很重要。在肯定防卫人准备刀具防卫正当性的立场下，对于使用刀具也应在正当性的范围内。基于此前提本案的防卫行为最小损害限度的认定回归到如何使用刀具才是正当的。第一种可能，防卫人手持刀具进行挥刺、乱划，以确保被害人不得靠近，或者通过挥刺、乱划对被害人进行警告以便达到驱使被害人退出住宅的目的。第二种可能性系直接捅刺被害人胸口。

对于第一种可能，还需判断本案死亡结果是否存在无意思扩张效果的可能。如果是乱划、挥刺等处于被动防卫的行为，手段是合理的，即使在双方撕扯过程中引发死亡结果（需考虑撕扯过程中被害人因素共同导致），也应当认定是无意识的扩张效果，不影响行为的正当性。在案例的事实表述中使用“随后齐某跳入院内徒手与朱凤山撕扯，朱凤山刺中齐某胸部一刀”的表述，无法看出是否存在上述扩张效果的情形。那么第二种可能需要探讨，那就是朱凤山持刀直接捅刺被害人胸部的行为是否仍具有正当性。毫无疑问，这种情形是认定正当防卫争议最大的。此时是否有成立正当防卫的空间，笔者根据上述理论提出一种思路，首先，在防卫效果上满足要件，无论是误伤还是直接捅刺，被害人均死亡，不法侵害已经结束。关键在于直接捅刺的行为是否是当时唯一的手段。这一点的判断，需要检察机关证明在当时的情况下，防卫人仍有其他方式。在肯定准备刀具使用刀具合法的情形下，需要说明在确保防卫效果的前提下，防卫人有使用刀具伤害非致命部位的选择余地，并且在案的证据直接证实系防卫人直接捅刺，此时才有认定防卫过当的空间。如果存在疑问，从诉讼程序法角度也应做有利于防卫人的推定。但指导案例使用“继续周旋、安抚、等待的余地”来认定防卫人有其他选择余地，是基于办案人角度，并且安抚、等待均无效的情况下，仍要求防卫人进行，似有不当。这里的周旋，是否包括使用刀具进行警告，并且在双方撕扯过程中，被害人并非静止的情况下防卫人是否能够精确伤害非致命部位等进行详述，着实遗憾。

2.本案主体身份是否属于限制防卫限度的情形

本案对于防卫行为限度的限制还有一个理由：“对于近亲属之间发生的不法侵害，对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制。”如上文所述与本案相关的限制防卫限度情形的，即本案双方是否属于亲密共同体，在该案中并非没有异议。亲密共同体通常是夫妻、父母子女之间，反观本案，从主体身份关系上看，双方并非上述关系且非共同生活亲密关系者，这一点从案例认定被害人进入防卫人住宅系非法侵入也可以看出，其次，上述限制并非剥夺正当防卫权利，在手段上有现行躲避的义务，并非否定在只有杀死人才能阻止侵害的情况下进行防卫。本案的核心还是在于行为人如何使用刀具才是正当的。

综上，在判断本案防卫人行为系过当，至少需要证实以下几点：第一、需证实防卫人当时除了使用刀具，还有其他比使用刀具更轻微的手段；第二、在肯定使用刀具正当的前提下，需要结合在案的证据分析防卫人使用刀具的方式，虽然认定被害人徒手，还需结合双方年龄、体格以及案发时间系深夜等因素，能否要求防卫人在双方撕扯过程中寻找非致命部位进行防卫。再者，还需排除被害人的死亡是否存在无意识扩张效果的可能。只有排除这些可能性，证实防卫人在有选择并且能够控制刺中非致命部位，但仍直接捅刺被害人胸口等致命部位的这一种情形下，才是防卫过当。否则，无论从必要说理论立场出发，还是囿于程序法上证据无法证实是直接捅刺致命部位，或者在是否有刺伤非致命部位可能性存疑的情形下，均应做有利于防卫人的认定，存在较大成立正当防卫的空间。

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