何荣功 | “过度刑法化”：一种社会治理的“病态”现象
引 言
法治国家权力合法性的全部基础在于保障公民的权利与自由，国家对公民的惩罚必须要有正当化根据。“过度刑法化”是我国当前社会治理中的一种病态现象，反映在立法、司法和思维多个层面。社会治理“过度刑法化”具有高度的社会风险与危害，它将改变国家权力与公民权利的结构，导致国家司法资源的不合理配置，削弱刑法的公众认同，阻碍社会的创新。防止社会治理“过度刑法化”，必须确立刑法参与现代社会治理的机制。当前，我们必须反对刑法对刑事政策的过度回应，强调刑法的司法法属性；要积极提倡刑法参与社会治理的最小化；坚守近代社会所确立的刑法保护公民自由这一根本使命。
文 | 何荣功 来源|北大法律信息网 转自《中外法学》2015年第2期
原文标题 | 社会治理“过度刑法化”的法哲学批判
来源 | 转型中的刑法思潮
社会意味着秩序，人性表征着自由。也许正是源于此，康德才断言，自由乃是“每个人据其人性所拥有的一项唯一的和原始的权利”。[1]如果承认自由是人生来就应享有和不可剥夺的权利，那么，人（包括作为人的政治结合体的国家）就不能恣意对人进行裁判和惩罚，惩罚便成为刑法学中的最根苯课题。所以，刑法学在作为教义学面容呈现的同时，必须关注其作为政治哲学和道德哲学的属性，回答刑法适用如何体现国家政治结构与权力运转，以及国家对公民诉诸强制力的正当性问题。[2]
现代法律在根本上虽然仍是制度化政治过程的产物，[3]不同的政治版本会产生鲜明对比的秩序与法图景，但法与其他社会规范却分属不同的生活秩序，刑法作为次要规范和保障法，调整对象与其他部门法迥然差别。所谓“过度刑法化”，[4]指的是刑法在参与社会治理过程中，没有遵守与其他法律、社会规范的界限，超出其合理功能的情况。[5]
过度刑法化体现的是国家刑罚权在社会治理中的膨胀与权力体系越位，并非我国特有之现象。上个世纪60年代，美国学者哈伯特L.帕克（Herbert L. Packer）就发出警示。他写道，今天，我们面临着严峻的刑事制裁的困境。总体来说，现在的社会治理比起过去更严重依赖刑事制裁这一社会控制手段，而这种手段的哲学基础和实际操作已经受到严厉的批评。[6]80年代后，刑事制裁扩张所导致的刑法过度成为美国刑事司法最为引人注目的现象，在联邦和州两级刑事司法系统，都出现了实体刑法的明显扩张和刑罚惩罚的明显增加。[7]同样情况亦出现在英国，仅在1997至2006年工党执政的十年间，英国刑法就新创约3000个罪名。[8]目前英国罪名总数已超过1万，制定法也达到8000多部。[9]
刑法是社会的产物，人类本性的局限，为刑罚的存在提供了空间与道义基础。但刑法毕竟是以剥夺和限制公民基本权利为主要内容的，无法否认其“恶”的本质，所以，国家毫无疑问应“竭力把刑罚强制限制在最小的范围之内并且不断寻求减少使用它的机会，而不是增加强制的机会并且把它当作挽救一切道德败坏的药方”。[10]正是基于此，现代刑法才普遍被视为社会政策的最后手段。刑法过度化是对现代刑法观念的背弃，势必引起社会治理的巨大风险。在英美，刑法过度所引起的罪名的增设和犯罪数量的增加导致了法院和监狱的过度拥挤，已造成了刑罚的谴责功能的大大退化。
改革开放以来，在旺盛社会需求的驱动下，我国的刑事立法明显呈现单向犯罪化的特点。刑法条文和罪名数量一直处于增长中，特别是近年刑法修正案频繁颁布所呈现出的刑法立法异常活性化，使得当前的社会治理明显染上了“刑法浪漫主义”色彩，进一步强化了具有根深蒂固历史传统的政策导向型工具刑罚观。
刑法作为社会治理体系的重要参与要素，在当前我国构建社会治理体系与能力现代化的过程中应如何理性定位？刑法参与社会治理的过度活性化是否妥当？有何法治风险？这些都是事关刑法“安身立命”的重大理论与实践课题。本文以当前刑法过度化为切入点，深度探讨这一问题。
个人自治、社会福利与现代刑法的应然空间
“过度刑法化”之所以被普遍认为是社会治理中的“病态”现象，根本原因在于其违背了刑法作为社会政策最后手段的性质和保障法的法体系地位；在规范层面，刑法过多过泛。因此，欲回答当前我国刑法是否存在过度的问题，必须首先确立现代民主社会刑罚的正当化根据、犯罪化原则以及刑法的应然生存空间。哲学大师休谟曾言，“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性”，“任何重要问题的解决关键，无不包括在关于人的科学中间。”[11]刑罚处罚范围决定于刑法“元点精神”和法治国根本逻辑，对该问题的解答不可能绕开对人性和法律存在正当性这些法治“本源性问题”的回答。
人性为何？从来都是个日久弥新和令人迷失的话题，由于其并非可以通过科学证伪，自然无法得出事实性结论，所以，根本上是个“建构性问题”。近代以来，先哲们几乎都毫无例外地将求解的目光投向人的“理性”与“自由”。一个普普通通的人所要的是什么？密尔说，在饮食家庭之外，他要自由。[12]卢梭认为，“在一切动物之中，区别人的主要特点的，与其说是人的悟性，不如说是人的自由主动者的资格。……而人特别是因为他能意识到这种自由，因而才显示出他的精神的灵性。”[13]康德强调：“人，一般说来，每个有理性的东西，都自在地作为目的而实存着，他不单纯是这个或那个意志所随意使用的工具。”[14]马克思、恩格斯也指出，人类“文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步”。[15]
承认人是具有理性和自由的存在物，必然意味着国家要尊重个人自治和自我决定，肯定每个人都应是自己生活的作者，反对个人被他人和外界事物决定和操纵。承认人的本性在于理性与自由，还意味着人不能被视为工具或物件，应永远作为目的物对待，人性尊严具有最高价值，必须得到充分尊重。法是客观世界的规范写照，是事物性质产生出来的必然关系，[16]其规定必须尽可能与人的本性相一致。
如果社会中每个人都孤单地生活着，根本不知道其他人，也不关心其他人，过着隔世的生活，“鸡犬之声相闻，而老死不相往来”，那么，无论如何强调个人自由都不存在问题。但人生来就是从属于特定社会，要过社会生活的，[17]法律在人类社会的诞生标志着人类完全机械地适应自然界法令时代的结束，人类的社会秩序开始建立在自由选择的法律之上。[18]而在社会生活领域，如果再单维强调个体自治和自由，将会出现“多元自我决定主体间的竞争”，导致自由间的冲突，社会有可能陷入“一切人反对一切人的战争状态”。而且，在任何社会，个人都不可能控制自己生活的方方面面，为了实现安全、健康、安宁等个人福利，必须重视人与人之间的联系，强调社会福利和作为人的集合体的社会公共目标的实现。因此，社会生活中，个人理性虽然应被最大限度的弘扬，但现实世界由个人自治所变现的自由却不可能是无限度的，必须被适当限制，不同的只是在不同的国家社会形态，对自由限制的程度不同而已。现代民主社会由于以实现人的自治和促进个人福利最大化为宗旨，所以，法律的“元点精神”在于尽最大可能弘扬人的理性，扩大人的自由范围，限制人的天性中不利于个体和群体生存和发展的自由，以便根本上保证公民获得正确发展机会。
以上可见，法律作为人类规避自身原始本能，体现人类理性能力的建构物，根本目的在于促进、实现和平与繁荣的秩序体系，提升公民自由，实现人类集体生活的最佳方式。[19]法律是关于正义的学问，正义不是什么能够做的问题，而是应该做什么的问题。[20]“法律限制个人自治的正义根据在于为了本人和他人更大的自治和福利”，包括刑法在内的一切法律，只有作为维护社会存在、保障个人自治免受他人非法侵害和促进个人、社会整体福利而存在时，才具有正当性，才是正义的。刑法的目的不是废除或限制个人自治（自由），而是保护和扩大个人自治（自由），这也在根本上划定了现代刑法的生存空间和行为犯罪化的原则。具体来说：
第一，既然法律存在的根据是弘扬人性，保护个人自治和自由等权利免受侵害，刑法从根本上只有在为保护个人自由和更大的社会利益时才是正当的，所以，刑法规制的对象应限于对他人权利、国家和社会利益造成伤害的行为。大陆法系和英美法系刑法理论分别称其为“法益侵害原则”和“伤害原则”，我国惯称为“严重社会危害性原则”。
第二，法律是使人的行为服从规则治理的事业，建立和从事该事业的前提在于人有能力了解和遵循规则，并对自己的违法行为负责。如果法律命令公民从事不可能实现的事情，就是对人的自觉能力的漠视，是对法律内在道德的背离和对人性尊严的冒犯。[21]只有行为人在有能力和合适的机会做出相反选择而没有选择时，才能让其承担刑事责任。所以，刑法处罚还须要求行为人具备“可责性”，此即为“责任原则”。
第三，真正的道德，必须是出于人的本性，并且促进人之本性的实现和完善，是为了人和人的生活幸福。刑罚通过损害法益来保护法益，本身是一种恶，并非道德与善行。国家必须努力以最小的恶实现最大的社会福利。所以，国家应将刑法禁止的行为限定在绝对必要性的限度内，刑法适用还要强调“最后手段性”或“最小化原则”。
第四，即便特定行为的犯罪化符合“伤害原则”、“责任原则”和“最小化原则”，刑法所规定的犯罪亦必须是以法益保护为目的而使用的恰当手段，刑罚必须要反映罪行的严重程度，“动用大炮打麻雀”是对法治国比例原则的违反。刑法对惩罚范围的设定必须符合法治国比例原则。
当前社会治理“过度刑法化”的多面表征与风险
（一）我国社会治理“过度刑法化”的表现
如文首指出，自1979年新中国第一部刑法典颁布开始，我国刑法立法基本上呈现的是单向犯罪化的态势，这种情境延续至今，并无丝毫消减之兆。面对一部部法案的通过和一个个罪名的增加，社会主流反映基本上是一以贯之的犹如例行公事般的“誉美之词”。但近年这种“和谐的局面”渐被打破，理论界开始出现质疑之声，犹如平静湖面上突然泛起涟漪，引起了越来越多学者的注意与回应。有学者指出，1979《刑法》颁布至今，刑法以年均一次的频率被修改着，如此频繁的刑法修改，不但在古今中国刑法立法史上绝无仅有，而且在世界刑法立法史上，恐也无出其右。[22]还有学者批评道，综观八部刑法修正案，新增罪名三十余个，它们无不以扩大国家刑罚权力、缩小或限制公民之自由为内容。这体现了我国刑事立法仍然在工具主义的轨道上前行，国权刑法的观念仍然深深根植在立法者的脑海中，民权刑法的观念离我们仍很遥远。我国应该停止以犯罪化为内容的刑事立法。[23]
笔者丝毫不否定79年以来刑法修正对经济社会发展具有积极保障作用，这里只是想尝试着掀开刑法这块“石板”，看看它的另一面。若依据刑法本性和前述现代刑法应然生存空间的论述，当前我国的刑法过度化及其对社会治理造成的负面影响，绝不可小觑。这种过度化，不仅体现在立法、司法上，也深植于社会民众和管理者的思维中。[24]
1.立法表现
（1）刑法之手不适当伸向民事经济领域，导致调整对象的过度化。立法是国家法治活动的开端，其重要性被哈耶克视为“人类所有发明中充满了最严重后果的发明之一，其影响甚至比火和火药的发明还要深远”，[25]自然没有理由不矜持慎重。在区分部门法体系的现代社会，民法与刑法的属性截然有别，调整范围泾渭分明，但最近的刑事立法在两者界限的问题上屡屡迈出危险的步伐，使得在这些特定领域犯罪与民事、经济纠纷的界限变得模糊起来。
比如骗取贷款罪，关于刑法增设本罪的初衷，权威的解释是，考虑到公安机关、人民银行等部门提出，实践中一些单位和个人骗取银行或其他金融机构的贷款，难以认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的，致使这类案件的处理陷入两难境地，要么无罪，要么重刑（贷款诈骗罪）。……客观上造成了此类案件的高发趋势，危害到金融安全。[26]很明显，本罪处罚的主要是行为人基于非法使用目的而骗取银行贷款的情形。[27]但稍加思考，我们便不难发现将上述情形纳入刑法范围，难以认为具有正当性：
首先，近代以来，刑法对单纯财产关系的介入范围大大萎缩，只限于对财产权最严重侵犯的情形，即一般的民事欺诈行为由民法调整，只有行为人主观上具有“非法占有目的”的场合，才纳入刑法范围。骗取贷款罪的设立，突破了刑法对财产关系的传统介入限度。
其次，平等是法律的基本价值，刑法对包括财产关系在内的任何社会关系介入，都必须遵循平等原则。平等强调的是“相同的情形相同对待；不同的情形区别对待”。从刑法规定看，我国《刑法》规定的诈骗罪形态多样，除《刑法》第266条规定的普通诈骗罪外，还有特别类型的如合同诈骗罪、信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪等。与这些犯罪类型相对应，实践中也大量存在行为人主观上出于“非法使用目的”情形，但刑法并没有对应设置诸如“骗取合同罪”、“骗取信用证罪”等罪名。立法特别设置骗取贷款罪，不能不说是一种偏爱。对于偏爱的理由，如前指出，权威的解释是“避免对于那些没有充分证据证明行为人主观上是否有非法占有目的案件的处理陷入两难境地”。乍听起来，似乎有理，但显然是难以成立的，因为在没有充分证据证明行为人是否具有“非法占有贷款目的”的场合，应按照“疑罪从无”的诉讼原则认定，无论如何也不能蜕变为增设本罪的藉口。其实，只要对我国当前经济社会稍有常识的人都会清楚，本罪是人民银行等金融机构强势意见的法律表达，明显存在对银行等金融机构利益过度保护之嫌，严重违背了市场经济的本质和法治平等原则。
再次，随着社会的进步和市场经济的完善，法律对不损害国家和社会公共利益的民事欺诈类行为的法律后果正呈现出越来越“宽容”的态度。《民法通则》第58条第3项规定，以欺诈手段实施的民事行为无效。1999年《合同法》第54条将因欺诈行为签订的合同规定为可变更、撤销合同（附撤销权的有效合同）。本罪的规定难以与整个社会价值观的前进方向契合。
又如拒不支付劳动报酬罪，该罪被《刑法修正案（八）》视为保护民生的亮点工程。[28]立法增设本罪的原因是“劳动者报酬关乎劳动者的生存等基本人权和社会稳定。拖欠劳动者报酬严重侵犯劳动者权益，甚至会引发群体性事件和诸多社会矛盾。”[29]其实，对于增设本罪的正当性，立法过程中就存在巨大争议。梁慧星教授明确反对增设本罪，他认为，轻易采取刑法打击欠薪行为不妥，把老板判几年刑，工厂垮了，劳动者又会失去工作，无益于问题的解决，建议从民事立法的角度，加强保护劳动者的工资债权。[30]遗憾的是，反对意见没有被立法机关采纳。现在看来，本罪在处罚的正当性和立法技术方面，都存在严重疑问：
首先，现实社会中，欠债不还的现象并非个案，拒不支付劳动报酬在债务对象上虽有特殊性，但性质上仍然没有逃逸于债权债务关系本质，并不具有纳入刑法调整的特殊理由。
其次，从既有法律的规定看，现有制度和刑法条文（如《刑法》第313条）完全可以解决本罪意图解决的问题，设立本罪将导致罪名的重叠和罪刑条款的多余。对此，支持设立本罪的学者有可能会提出，《刑法》第313条的规定无法圆满解决拒不支付劳动报酬罪所针对的问题，因为《刑法》第313条针对的是自然人犯罪，而拒不支付劳动报酬罪还处罚单位。笔者并非没有注意到本罪主体范围的规定。对于单位实施的刑法没有明确规定单位犯罪的案件，在司法实践中并非鲜见，如单位盗窃等。此类问题如何处理，理论上素来争议很大。从目前立法和司法解释看，也肯定可以径直处罚单位主管人员和其他直接责任人员。而且，退一步讲，即便论者否认该场合可以直接处罚单位主管人员和其他直接责任人员，这也不足以成为立法设置本罪的理由。
再有，根据刑法规定，本罪在性质上属于不作为犯。现代刑法历来是以处罚作为犯为原则，处罚不作为犯为例外，对不作为犯的处罚范围向来持限制立场。即便对不作为方式实施的故意杀人罪等严重罪行，刑法原则上也以构成要件结果的出现才处罚。现行刑法将本罪设定为行为犯构成要件，难以认为是必要和正当的。
（2）立法技术失当，引起刑法范围的过度化。作为一种与人治相对峙、体现人类理性的制度安排，法治的要义在于“已制定的法律得到普遍的遵守，而得到普遍遵守的法律又是制定良好的法律”。在现代社会，所谓良好的法律，其涵义早已超越了对法律实质内容的关注，也包含法律实施程序和立法技术。日本学者川岛武宜说：“作为实用法学研究对象的法包含着两个要素，即赋予立法与审判以动机并决定其内容的价值判断及作为实现该价值判断的手段所采用的词语技术”。[31]我国学者也指出，法学的内容基本包括两个部分：一是对法律价值的讨论，二是对法律技术的讨论。前一部分是基本的方面，后一部分是从属的方面。[32]立法技术虽然是为法律价值服务的，但技术的运用可以直接决定着法律价值的走向。我国刑法立法技术失当所导致的刑法范围过度化，已影响到了我国刑法的价值抉择，使得刑法弥漫着浓厚的国家主义色彩。具体看，当前刑法立法技术的失当至少体现在以下两方面：
第一，行为构成要件立法技术的泛用。[33]刑法以处罚结果犯为原则，以处罚危险犯、行为犯为例外，这也是近代以来刑法的重要特色之一。该立法技术展示的是国家限制刑法范围的理想。但随着现代社会发展所导致法益侵害风险的增加，刑法不再耐心等待损害结果的出现，越来越多刑法规范着重于行为的非价判断，以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为。危险犯（尤其是抽象危险犯）和行为犯的大量出现，是现代科技文明和经济文明的产物，尤以在环境刑法、经济刑法、交通刑法领域表现最为突出。[34]面对行为犯和抽象危险犯的扩张，刑法理论指出，对于任何犯罪构成要件的设定只有符合以下情形，才可以考虑行为构成要件的立法技术，即处罚实害犯的未遂，在刑法保护上仍显不足；侵害结果难以确定；行为人的责任难以认定；掌握过失实害犯所附属的偶然因素等。[35]在刑法上，有些犯罪采取行为构成要件的立法技术是必要的。如生产、销售伪劣商品类型犯罪，销售行为往往是针对社会不特定公众，如果以结果发生为构成要件，将使得本罪的责任证明成为难题。立法将其设置为行为犯构成要件，保证了本罪的可实践性。又如货币类犯罪，其侵害的是国家法益，并不存在具体对象，也难以发生具体法益侵害结果，无法将其规定为结果犯，刑法将行为设置为构成要件，是源于该类犯罪的特性。
但现行《刑法》将有些犯罪设置为行为犯的构成要件，却难以认为是妥当的。如高利转贷罪，根据《刑法》第175条规定，行为人主观上以转贷牟利为目的，客观上套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人，违法所得数额较大的，即构成本罪。但是，单位和个人从银行或其他金融机构贷款后，没有按照贷款合同约定用途将资金投入使用，而是转贷给他人，性质上属于违反贷款合同的民事行为，刑法介入正当性何在？立法者将高利转贷行为纳入刑法范围，主要是认为此类行为破坏了国家的金融秩序，高利转贷行为给银行等金融机构所放的资金造成了风险。但实践中高利转贷是否会造成银行等金融机构所贷款项的风险，是极不确定的。贷款者将其所贷资金高利转贷后如期偿还银行等金融机构的事例，并非稀罕。对于此类案件，虽然转贷所得数额较大，在没有造成银行等金融机构任何资金损失情况下，将其认定为民事纠纷尚且牵强，怎么会认为值得动用刑法惩罚呢？而且，退一步讲，即便国家要动用刑法惩罚高利转贷，保护金融机构资金安全，也应将本罪的范围严格限定在转贷给金融机构造成巨大损失的情形，构成要件应当采取结果犯的立法技术。
与高利转贷罪采取典型行为犯构成要件的立法技术不同，刑法对不少犯罪构成要件的设置采取的是结果犯和情节犯相结合的技术。如骗取贷款罪、骗取票据承兑、金融票证罪等。[36]根据《刑法》规定，不仅在行为造成严重后果或重大损失情形下构成犯罪，在行为违法数额巨大或其他严重情节的场合，也构成犯罪。由于情节犯包括了行为犯的情形，这就为司法解释将这些犯罪扩张解释为行为犯，扩大刑法范围，埋下了隐患与空隙。
第二，兜底条款的滥用。“兜底条款”因具有陈述概括，弹性大，可以保证法律涵盖范围的最大化，以堵截法律漏洞的功能，所以，历来受到立法者青睐而成为重要的立法技术。但任何立法技术的运用必须考虑部门法的特性，刑法的特殊性决定了罪刑法定说到底是一项有利于犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的原则，是规范和限制国家刑罚权、保障犯罪嫌疑人、被告人人权的原则。[37]兜底条款本质上属于不明确的罚则，因为它实质上违反罪刑法定，严格地讲，是不应被允许的。[38]从法的价值考量，刑法以法的安定性为追求实现正义的最高限度，立法也要尽可能使用明确、具体的条款。这一方面表明立法者试图为公民提供更加明确的行为指南，以保障公民的自由与安全；另一方面表明，立法者试图严格限制刑事领域的司法规范，防止刑罚权的扩张和滥用。[39]当前我国的客观情况是，刑法立法没有慎重考量兜底条款对罪刑法定原则和刑法人权保障机能的侵蚀，设置数量庞大的刑法兜底性条款，这已成为推动刑法范围扩张的重要助力，也为刑法实践中的过度化提供了法规范上的依据。
（3）国家不适当地将刑法作为“社会管理法”看待，导致了调整对象的过度化。法律是通过一种能够使人类行为受制于规则治理的过程。任何部门法都以各自的形式承担着社会管理的职能，在这个意义上，刑法亦具有社会管理法的性质。但刑法参与社会治理是以矫正正义的方式实现的，刑法本质属于司法法，以法的安定性为最高价值，这就决定了刑法不同于一般意义上的社会管理法，也不属于公共利益服务法。过分强调刑法积极介入社会治理，将使其面临“变性”的风险。该问题在近年刑法修正中表现得日益突出，一旦社会上出现某种乱象，国家总是情不自禁地动用刑法进行治理。当现行刑法缺乏对应条款时，国家总会通过立法，以新增罪名方式解决。以发票类犯罪为例，1997年《刑法》对发票违法行为还持比较克制的态度，处罚范围主要限于增值税专用发票、可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票以及针对普通发票的非法制造、非法出售行为。面对实践中发票的乱象，《刑法修正案（八）》突破了相对克制的立场，新增虚开发票罪和持有伪造的发票罪。谁都无法否认，假发票在当下我国已蔓延成为严重的社会问题，需要规范和严厉打击。但发票制度本身就是一种特权制度，是市场经济改革的对象，而且，该问题的形成原因复杂，国家以非刑法措施也并非不可能解决。[40]在尚未充分动用经济行政措施着力解决该问题之前，简单地将此类行为大幅度犯罪化，难以认为符合“刑法的最后手段性”，实际上是将刑法作为社会管理法来对待。从法理上看，虚开发票、持有伪造发票的行为性质上属于“介入选择性行为”（Intervening Choice），最终法益侵害结果的发生还需要后续行为的介入，行为的特点决定了国家对这类行为的犯罪化，需要慎重考虑“虚开”、“非法持有”行为本身的危险性程度和行为对象的属性。但显而易见的事实是：在行为的性质和危险性程度方面，虚开、非法持有普通“假发票”无论如何也不能与非法持有“枪支”、“弹药”以及伪造、变造、非法持有“货币”这类特定对象相提并论。动用刑法规制，在处罚正当性上难以认为是充足的。
另外，刑法新近增设的组织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，出售、非法提供公民个人信息罪，组织、领导传销活动罪，大型群众性活动重大安全事故罪，也都明显闪烁着国家将刑法作为社会管理法看待的影子。“此类行为通过公安行政部门的治理，是完全可以得到有效控制的，然而，行政机关一方面因法律依据不足，另一方面因这种管理不具有收益性质而不愿进行管理，于是……干脆来个犯罪化，……没有充分动用行政管理手段就将此种行为纳入刑法，则违背了刑法不得作为‘最先保障法’的原则，并且也因此使本罪成为‘立法者的法’而不是民众的法。”[41]
2.司法表现
第一，司法解释扩张刑法范围，将刑法防线进一步提前。如骗取贷款罪，根据《刑法》规定，行为给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，都构成本罪。如前指出，立法并没有将其规定为结果犯，这就为本罪的实践扩张留下可乘之机。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第27条规定，行为涉嫌下列情形之一，应予立案追诉：“（一）以欺骗手段取得贷款数额在一百万元以上的；……（三）虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的。”很明显，司法解释已将本罪的处罚范围扩张至行为犯。试想，即便骗贷数额达到一百万以上，或者多次实施“骗贷”行为，若所贷银行款项及利息都如期偿还，在没有给银行造成直接经济损失的情况下，恐怕在民事责任方面都难以认为存在问题，怎么会认为需要刑法追诉呢？
第二，法定犯的判定过分依附行政认定，刑法适用出现了“行政化倾向”。根据《刑法》规定，法定犯的成立，行为需以违反特定经济、行政法律法规为前提。对于是否存在该前提行为，司法实践中普遍的做法是：首先寻求特定主管部门的行政认定意见，如相关行政主管部门给予肯定结论或对行为作出行政处罚，涉案行为数量较大或具有其他严重情节的，司法机关往往以犯罪论处。如对于高利贷行为能否认定为犯罪，司法机关往往先征求银行等金融主管部门的意见，或者先看看金融主管机关是否已对行为作出了行政违法的处理与认定。在现实社会，法定犯认定由于需要具有特定领域的专业知识支持，人民法院有时难以胜任。所以，相关行政主管部门给予必要的答复意见，对案件的慎重处理是完全必要的，而且也有助于维持国家法制统一。但必须注意的是：虽然刑法与行政法同处“公法之家”，但两者的法属性、价值取向、归责原则存在重大差异，法定犯的判定如果过分依附行政认定将会导致刑法对行政法的依附，形成“刑法行政化取向”，刑法将面临沦为保护纯粹行政利益的危险。而且，实践中亦不排除行政主管部门的答复意见或责任认定，可能具有保护特殊部门利益的色彩，过分强调以行政部门的答复意见和行政认定为判定犯罪的依据，很可能导致国家动用刑法保护垄断或特定部门利益的严重后果。该问题在我国司法实践中并非个案，值得重视！
第三，司法机关不适当扩张兜底条款范围，导致刑法范围扩张。兜底条款的性质决定了司法实务应当对其采取限制解释立场。比如，关于以危险方法危害公共安全罪中“危险方法”的范围，应严格限制在与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，绝不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。[42]但实际情况是：不少司法机关对本罪的掌握过于随意，特别是当案件出现严重后果或恶劣社会影响时，司法机关往往不顾本罪“危险方法”的性质和本罪的特点，将一些本不属于本罪的情形认定为本罪，使得以危险方法危害公共安全罪呈现“口袋罪”的特征。[43]较本罪有过之而无不及的是非法经营罪，自设立以来，司法不断扩大“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”的外延，行为类型除涵盖外汇、证券、期货、保险、出版、电信、传销、医药、饲料等多个领域外，实务中有的将“违法建设中的经营行为”、[44]“销售假冒伟哥的行为”[45]也纳入本罪。本罪现已堕落成为笼罩经济社会方方面面的“口袋罪”，[46]处罚范围与市场经济提倡的经济自由存在明显矛盾。
第四，司法机关将社会转型时期的“灰色行为”纳入刑法范围，难以符合犯罪的本质。当前比较受社会关注的是有些司法机关将民间金融行为（如高利贷、集资等行为）视为“灰色经济”，纳入刑法范围，大量以非法经营罪、变相吸收公众存款罪论处。包括民间高利贷、集资在内的民间金融行为在我国当前经济生活中的效用是正负兼具的，实践证明其对于解决国家正规金融制度不足，为小微企业提供畅通融资渠道，整体提升金融服务水平，促进区域经济发展等方面都起到了积极作用。经济学家陈志武指出：“如果能开放民间金融并发展各类小额金融品种，不仅能让各地像浙江那样调动好自有的资源，而且能够为更广泛的老百姓家庭提供更好的致富机会。”[47]实践将该类行为入罪的做法，只是窥其效用之一端，并不符合社会经济实际情况，已激起了社会对刑法适用的抵触情绪，该问题在“孙大午案”、“吴英案”中都有明显体现。
第五，司法机关滥用刑事手段插手经济纠纷，导致刑法的过度化。司法机关插手经济纠纷，是个老问题。近年，随着司法体制改革和中央三令五申地强调，该问题在实践中得到一定程度改观，但仍难以让人满意，尤其是在经济社会发展相对落后地区，该问题仍有一定的普遍性。个中原因，有的是因为办案机关出于经济利益的驱动，有的是办案人员业务水平所致，有的是因为腐败引起，有的与司法机关对国家刑事政策错误理解相关。比如，有的地方司法机关漫无边际把握刑法中“伪劣产品”的范围，甚至把质量不符合合同约定的办公用品解释为“不合格产品”，认定为生产、销售伪劣产品罪，远远偏离了本罪的立法本意。有的地方司法机关不慎重把握合同纠纷与合同诈骗的界限，导致合同诈骗罪的司法滥用，严重误伤了正常的民事经济活动。
【注释】
本文为武汉大学“70后学术团队暨我国现代化进程中的刑事法治问题研究团队”的成果之一。
[1]（美）E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，页279。
[2]George P. Fletcher， Rethinking Criminal Law， Oxford University Press，2000， p.xix.
[3]参见（英）马丁·洛克林：《剑与天平—法律与政治关系的省察》，高秦伟译，北京大学出版社2011年版，译者序，页4。
[4]“过度刑法化”，亦称“刑法过度化”、“过度犯罪化”.本文根据表达习惯的需要，交互使用。另外，本文作者在其他场合也常使用“刑法泛化”或“泛刑法化”，参见何荣功：《自由秩序与自由刑法理论》，北京大学出版社2013年版。
[5]Andrew Ashworth，“Conceptions of Over criminalization”，5 Ohio State Journal of Criminal Law，407（2008）。
[6]参见（美）哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，页360。
[7] Douglas Husak， Overcriminalization : The Limits of the Criminal Law ， Oxford University Press，2009，pp.3 —32.
[8] Andrew Ashworth and Lucia Zedner，“Defending the Criminal Law: Reflections on the Changing Character of Crime， Procedure， and Sanctions”，2 Criminal Law and Philosophy， 22（2008）。
[9] Jonathan Herring， Criminal Law : Text， Cases and Materials （5th Edition ） ， Oxford University Press，2012，pp.11 —12.
[10]（英）威廉·葛德文：《政治正义论》（下卷），何慕李译，商务印书馆1980年版，页141。
[11]（英）休谟：《人性论》（上册），关文运译，商务印书馆1980年版，页2、3-4。
[12]参见（英）麦金德：《民主的理想与现实》，武原译，商务印书馆1965年版，页162。
[13]（法）卢梭：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1997年版，页83。
[14]（德）康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社1986年版，页80。
[15]《马克思恩格斯选集》（第3卷），人民出版社1972年版，页71。
[16]参见（法）孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆2002年版，页1。
[17]同上注，页3。
[18]参见周少华：“法律中的语言游戏与权力分配”，《法制与社会发展》2006年第5期。
[19]洛克林，见前注[3]，页8。
[20]洛克林，见前注[3]，页14。
[21]参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，页65。
[22]参见邢馨宇、邱兴隆：“刑法的修改：轨迹、应然与实然—兼及对刑法修正案（八）的评价”，《法学研究》2011年第2期。
[23]刘艳红：“我国应停止犯罪化的刑事立法”，《法学》2011年第11期。
[24]“过度刑法化”在思维上的表现，简单地说，就是当社会中出现某种问题时，国家和社会民众总会情不自禁地想到动用刑法解决。我国刑法立法和司法上的过度刑法化现象，也是“过度刑法思维”的表现与外化。该问题本文不专门展开。
[25]（英）弗里德利希·冯。哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，页113。
[26]参见黄太云：“《刑法修正案（六）》的理解与适用（下）”，《人民检察》2008年第8期（上）。
[27]同上注。
[28]参见黄太云：“《刑法修正案（八）》解读（二）”，《人民检察》2011年第7期。
[29]同上注。
[30]参见梁慧星：“‘恶意欠薪’入罪有坚实的民意基础”，载《新京报》2010年3月14日。
[31]（日）川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社2004年版，页242。
[32]参见吕世伦：《西方法律思想源流论》，中国人民公安大学出版社1993年版，页232。
[33]在我国刑法理论上，一般认为行为犯和抽象危险犯是不同的。由于两者采取的都是行为构成要件，所以，本文不再区分两者，而是一并论述。
[34]参见林东茂：《危险犯与经济刑法》，台湾五南图书出版公司1996年版，页15。
[35]同上注，页16-21。
[36]同样的问题还存在于虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪中。随着最新《公司法》和全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》的颁布，上述三个犯罪中存在的该问题随即解决。
[37]参见梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，页5。
[38]参见（日）山口厚：《刑法总论》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2011年版，页17。
[39]参见周少华：《刑法之适应性：刑事法治的实践逻辑》，法律出版社2012年版，页32。
[40]参见陈景清：“假发票大规模侵袭中央部门成谋取违法利益手段”，载《中华工商时报》2012年1月14日。
[41]刘艳红：“当下中国刑事立法应当如何谦抑？—以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析”，《环球法律评论》2012年第2期。
[42]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，页610。
[43]参见张明：“论以危险方法危害公共安全罪—扩大适用的成因与限制适用的规则”，《国家检察官学院学报》2012年第4期。
[44]参见刘光圣：“违法建设治理中的刑法适用”，《人民检察》2012年第4期。
[45]参见金泽刚：“销售假冒伟哥的行为如何定罪量刑—兼论非法经营案件的法律适用问题”，《法学》2006年第9期。
[46]参见高翼飞：“从扩张走向变异：非法经营足罪如何摆脱‘口袋罪’的宿命”，《政治与法律》2012年第3期。
[47]陈志武：《金融的逻辑》，国际文化出版公司2009年版，页100。
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