关于生产、销售伪劣产品罪若干问题的探讨

关于生产、销售伪劣产品罪若干问题的探讨

作者：塔娜，来源：公司法法律实务

【内容提要】: 随着市场经济的不断深化,生产、销售伪劣产品的犯罪行为日益增多，严重扰乱了社会市场经济秩序，威胁到了国民经济的健康发展。虽然，我国刑法对生产、销售伪劣产品的犯罪已作出明确的规定，但在该罪具体罪状方面存在一定的模糊和漏洞，给造、销假者留下了法律空子，也给司法实践造成困难。生产、销售伪劣产品罪本身涉及到了诸多刑法基本理论，如犯罪的形态、法条竞合、数罪并罚等，是一个值得我们深入探讨的问题。因此，笔者力图以刑法理论和司法实践为基点，对生产、销售伪劣产品罪在司法认定中的若干问题做一些粗浅的探讨，以期对司法实践与操作有所裨益。

【关键词】：伪劣产品；单纯生产行为；销售金额；共犯

假冒伪劣产品在国际上被视为是“仅次于贩毒的世界第二大公害”，而随着市场经济不断深化，我国俨然已成了全球最大的假冒伪劣的产地，生产、销售伪劣产品的行为愈演愈烈，各种伪劣产品充斥到人们物质生活和精神生活的各个领域：假奶粉、假烟、假酒、假服装、假家电、假农药、假文凭、假字画……。生产销售伪劣产品犯罪严重破坏了国家的经济秩序，侵犯了广大消费者的合法权益，给国家和被假冒产品的企业造成重大损失，影响了中国企业在世界市场的形象，是阻碍当前我国市场经济发展最突出的问题之一。

然而，由于我国刑事法律在生产、销售伪劣产品罪的具体罪状方面存在一定的模糊和漏洞，给造、销假者留下了法律空子，也给司法实践造成困难。生产、销售伪劣产品罪本身涉及到了诸多刑法基本理论，如犯罪的形态、法条竞合、数罪并罚等，是一个值得我们深入探讨的问题。因此，笔者力图以刑法理论和司法实践为基点，对生产、销售伪劣产品罪在司法认定中的若干问题做一些粗浅的探讨，以期对司法实践与操作有所裨益。

我国刑法第140条规定：“生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中搀杂、搀假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。”两高关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释中规定“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的‘销售金额’是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”下面，笔者将结合刑法第140条及两高相关解释规定，对生产、销售假冒伪劣产品罪若干问题展开探讨。

一、与生产销售伪劣商品罪概念的辨析

我国刑法第140条和146条中使用的是“产品”，而刑法第149条中有“生产、销售本节第141条至148条所列产品”的规定，显然在刑法第三章开章第一节中所称“生产、销售伪劣商品罪”这一类罪命中就包含了从140条至149条所称“产品”的概念。目前学界有两种主流观点，一种观点认为这是为了使具体的罪名与类罪名相区别。另一种观点认为是为了与1993年2月22日全国人大常委会通过，1993年9月1日起施行的《产品质量法》中的用语相协调和衔接。[①]笔者认为，刑法章节既然存在属和种的关系，就应对类罪名和具体罪名有所区分，因而前一种观点更有道理。但是，依照《现代汉语词典》的解释，商品只是用于销售的那部分产品，“商品” 的外延是小于“产品”的。笔者认为刑法在同一章节中使用小外延的属概念去概括大外延的种概念，从逻辑上讲是不甚科学的。大多数学者也认为此处是非常不规范、不严谨的，实际是想用含义不同的词语来表达同一个意思，但是却极易引起误解。综上，笔者建议，为了避免在理论上和实践中引起争议，应将刑法分则第三章第一节的类罪名“生产销售伪劣商品罪”改为“生产销售伪劣产品罪”，从而使节罪名和它所包含的具体条文协调一致。同时，为避免同节罪名重复，应将第140本条罪名确定为“生产、销售伪劣普通产品罪”，从而明显地和刑法第141条至第149条的八种生产、销售特种伪劣产品犯罪区分开来。

二、生产、销售伪劣产品罪与各种生产、销售特定伪劣商品罪的界定

首先，第140条生产、销售伪劣产品罪和第141—148条生产、销售特定伪劣商品罪类罪的区别主要有：1、侵犯的客体不同，前者所侵害的是国家关于生产、销售产品正常的市场秩序和消费者的合法权益，后者不但侵害了一般客体，还侵害了法律特别保护的客体；2、犯罪的构成标准不同，前者以销售金额是否在5万以上为标准，后者的八种犯罪则分别以行为、结果、危险作为考量罪名成立与否的标准。其次，第140条和第141—148条生产销售伪劣商品罪类罪也有密切的联系。根据刑法第149条第2款的规定，“生产、销售第141—148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”不难看出，这里存在法定的法条竞合关系，前者为普通法条，后者为特别法条。那么，在上述情况下应如何适用生产、销售伪劣产品罪就显而易见了：一是尽管犯罪对象为假药、劣药、医用器材等，但行为人的生产、销售行为不符合刑法规定的生产、销售特定伪劣商品犯罪的其他构成要件，这种情况下，如果销售金额达到５万元以上，则应以生产、销售伪劣产品罪定罪；二是生产、销售特定伪劣商品行为既达到了销售金额５万元以上的数额要求，也具备特定伪劣商品犯罪所要求的具体行为、危险或物质性损害结果，这时行为既符合生产、销售伪劣产品罪的构成特征，也符合刑法规定的生产、销售特定伪劣商品犯罪的构成特征。对于这种情况，应适用重法优于轻法的法条竞合适用原则，按处罚较重的犯罪定罪量刑。这意味着如果考虑具体犯罪情节，适用生产、销售伪劣产品罪处罚更重的，则应还适用生产、销售伪劣产品罪。

不过，刑法第149条的规定有一个漏洞，即该规定与第144条的规定存在无法衔接的情况。因为依据第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，对犯罪涉案金额没有要求，即只要犯罪主体实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为就构成犯罪。那么，就不可能存在实施了144条之行为而不构成该条之罪的情况。显然，第149条这一兜底条款，在此时是不存在用武之地的。因此，笔者建议应将144条从149条中剔除。

三、关于生产、销售伪劣产品罪“金额”问题的评析

关于生产、销售伪劣产品罪，对“金额”这一问题，一直为学者们所热议。在司法实践中，许多生产、销售伪劣产品的案件因无法认定“金额”问题而无从定性，甚至因无法查实销售额，难以追究行为人的刑事责任。因此，如何正确把握和确定“金额”，对于打击生产、销售伪劣产品犯罪具有重要的意义。

在1997年修订刑法之前，全国人大常委会于1993年7月通过的《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》对于生产、销售伪劣商品犯罪的数额问题并未采用“销售金额”，而是“违法所得数额”，即非法销售的总额扣除成本部分。但“违法所得数额”在具体案件中不易认定，而且常常引起理解上的分歧。如高法将其解释为“非法获利额”[②]，而高检则将其解释为“销售收入”[③]。司法实践中，查清销售额已属不易，甚至还要求查清成本，认定上的差异还容易导致执法混乱，显然缺乏操作性。修订后的刑法典将其修改为“销售金额”。“销售金额”这一概念反映了行为人生产、销售伪劣产品的规模、行为持续时间、危害范围以及行为人的主观恶性，从而具体地肯定了犯罪的本质是侵犯合法法益，而非犯罪人的获得利益[④]。许多学者认为，“销售金额”是立法的一大进步，在司法实践中更为清晰，认定更为有合理。然而，关于“金额”问题的争议远未结束，新一轮的问题接踵而至，如没有销售行为仅生产伪劣产品的行为如何定罪？于是，2001年4月5日高法高检联合下发了《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中又引入“货值金额”一词。客观上也解决了司法实践中的部分问题，具有一定的可操作性。但是，在司法实践中如何正确把握和确定“金额”这一问题上仍然存在较大分歧，问题仍然没有得到彻底解决。

1、“销售金额”与立法本意不符，且有罪难罚

从刑法第140条的罪状表述来看，生产、销售伪劣产品罪属于选择罪名（选择性罪名是指一个条文规定了两种以上各自具有独立意义又在一个案件中可以联系在一起的行为，只要具备其中一种行为，即可据其定一个罪名，如果行为人同时实施了其中几种紧密联系的行为，也只能按一罪处理的罪名[⑤]），即本罪具体罪名可分拆开：生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪以及生产、销售伪劣产品罪。但是，对于生产伪劣产品和销售伪劣产品，法条却苛以相同的标准——销售金额。那么，没有了销售行为，而只是生产伪劣产品的生产者是根本不构成犯罪，即不可能存在单纯的生产伪劣产品罪。很显然，这与选择罪名的立法理论是相背离。基于此考虑，2001年《两高解释》第2条，对“刑法第140条、第149条规定的‘销售金额’作出规定，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”。对于重新定义了的“销售金额”，目前主要存在二种见解:一是认为“销售金额”是指实际上己经销售出去的产品金额，包括生产者、销售者为了生产、销售伪劣产品而进行的投资(成本)及其增值[⑥];二是认为“销售金额”既指实际上己销售出去的产品金额，又指尚未销售而可能被销售出去的产品金额[⑦]。但是，笔者认为这里指向的收入应该是已经实施出售行为后收入。因为，在《两高解释》第2条中，还提到一个“货值金额”的概念，规定在伪劣产品尚未销售的前提下，可以按“货值金额”定罪处罚。也就是分别指明了销售出和未销售存在着两种不同金额概念。这样来看，“货值金额”的进入并非是在给刑法140条之“销售金额”进行扩大解释，而是加以区分。这样的区分不符合立法精神，有越阻代庖之嫌。单纯构成的生产伪劣产品罪的问题依然没有彻底解决。再次，依据刑法第140条对生产销售伪劣产品罪设定了多个量刑幅度：销售金额5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役；销售金额20万元以上不满50万元的，处2年以上7年以下有期徒刑；销售金额50万元以上不满200万元的，处7年以上有期徒刑；销售金额200万元以上的，处15年有期徒刑或者无期徒刑。实践中，当我们连生产伪劣产品罪之“销售金额”都不能准确确定时，法定刑中适用单处罚金或并处罚金计算依据又得去哪找呢？特别是单处罚金的情况下，很可能会出现有罪难罚的情况。

2、生产者与销售者定罪“金额”标准不一

《两高解释》规定“伪劣产品尚未销售、货币金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍（即15万）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。即生产者生产伪劣产品或者销售者有伪劣商品库存，虽尚未销售，但货值金额达到15万的，仍然构成生产销售伪劣产品罪。生产者、经营者销售金额和库存货值金额之和达到15万的，也可以以本罪论处。该规定作用相当有限，问题远未解决，矛盾也越加凸显。

首先，对于伪劣产品尚未销售的生产者以未遂定罪，并且定罪标准提升为销售金额的3倍，这意味着单纯的销售行为要比单纯的生产行为在刑责上要重的多。事实上，未遂本身已是一种从轻或减轻的量刑情节——《刑法》第23条第2款规定“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”我们把单纯的生产伪劣产品行为定罪的标准不但提升为15万，且仅归属未遂，那么其定罪（既遂）的金额标准是否也将再次提升？这样双重的从减情节，与刑法的基本精神之间也存在出入。所以，笔者认为完全没有必要再对犯罪未遂规定比犯罪既遂更高的定罪数额标准。

其次，单纯的生产伪劣产品行为有15万的未遂标准，那么我们可不可以揣测销售伪劣产品行为也存在未遂的情况呢？事实上，我们根本不是这样操作的，对于销售伪劣产品罪我们已经把销售金额纳入到了其必要构成要件当中，销售金额没有达到5万元的，是根本不构成犯罪的，是一般违法行为，由刑法以外的其他法律予以调整，也就是说，单纯的销售伪劣产品罪不存在以5万为标准的既遂或未遂问题，更没有对单纯销售伪劣产品罪的未遂另行确定标准。

四、关于生产销售伪劣产品罪共犯的认定

刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。生产、销售伪劣产品罪在主观方面表现为故意，在理论上已无争议，那么这就从理论上肯定了存在共同犯罪可能。事实上，在司法实践中共同犯本罪的情况并不少见。这里，笔者所要论及的是《两高解释》第9条中作出了以下规定：“知道或应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品罪的共犯论处”。显然，该条规定将在客观上为制售伪劣产品提供帮助的行为认定为了本罪的共犯。笔者认为，这一解释存在着一定的不妥，理由如下：首先，依照刑法学界的通行观点。与实行犯具有共同犯罪故意，相互之间有犯罪的意思联络，在犯罪中依照分工完成帮助行为的帮助犯才是共犯人。例如，刑法第156条规定“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”第310条规定“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”第382条规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”上述共犯的认定，都要求有共同犯罪故意作为必要条件，且共同犯罪行为是围绕着同一个犯罪目的，相互分工配合的犯罪活动整体，如“事前通谋”。而《解释》中在主观上明确只要知道或者应当知道他人实施本罪而为其提供帮助的，就与他人构成共犯。笔者认为，知道或者应当知道他人实施犯罪提供帮助的行为仅仅是帮助犯的必要条件，而基于共同犯罪故意，相互之间有犯意联络，有共同的犯罪指向，为实行犯提供帮助的行为才是帮助犯的必要充分条件。不具有这种共同犯罪故意而提供帮助的行为者则不应认定为共犯人。例如，某主管部门或具有直接监管职责的人员对生产、销售伪劣产品的行为争一只眼闭一只眼，甚至收受贿赂为其生产、销售伪劣产品提供便利条件的，我们一般是不以生产、销售伪劣产品罪共犯论处的，而是另行定罪处罚。鉴于此，笔者认为，对于明知他人生产、销售伪劣产品而提供帮助者，应当另行定罪处罚。

参考文献：

［1］张明楷.刑法第140条“销售金额”的展开[J].清华法律评论,1999,(2).

［2］赵德刚，论生产、销售伪劣产品罪的若干争议问题，政府法制·半月刊2007.10(上)

［3］狄世深，生产、销售伪劣产品罪新探，贵州警官职业学院学报，2003年第1期。

［4］陈洪兵、程颂红，生产、销售伪劣商品罪相关问题，河南公安高等专科学校学报，2006年10月（第5期）

［5］黄筱琼,生产、销售伪劣产品罪若干问题研究,2004年11月。

［6］林超群，生产、销售伪劣商品犯罪若干问题研究，2002年5月。

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