醉驾案件办理的疑难问题与解决方案
——兼评三机关《醉驾司法解释》
施立栋 余凌云
【作者简介】施立栋，清华大学法学院宪法学与行政法学专业博士生。余凌云，清华大学法学院教授、博士生导师。
摘要：《醉驾司法解释》的出台，有助于缓解“醉驾入刑”后出现的“规则之失”的困局。但是，由于总体基调偏于保守，再加上受到规则创制空间的限制，该司法解释并不能彻底解决当前在办理醉酒驾车案件实践中所遇到的种种难题。为此，应当通过修改法律或者继续出台司法解释，从丰富妨碍酒精检测行为的应对措施、完善醉驾行为的认定标准、明确《刑法》第13条的适用方式以及界定缓刑的适用情形等方面，进一步推动办理醉驾案件规则体系的完善。
关键词：醉驾 司法解释 妨碍酒精检测 《刑法》第13条 缓刑
2011年2月25日，全国人大常委会通过了《刑法修正案(八)》，将醉酒驾车行为作为危险驾驶罪的情形之一，纳入到刑法典中进行规制。但是，立法机关对醉驾型危险驾驶罪的规定颇为简约，仅有寥寥数语：“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”从公、检、法三机关办案实践中所反馈的信息是，不仅在审判阶段，对于醉驾事实的认定、犯罪构成要件的解释、量刑标准的确定等问题需要进一步加以明确，而且在刑事侦查与移送审查阶段，对于刑事强制措施的适用、办案的期限等问题也缺乏细化规定。此外，在更为“上游”的交警路检阶段，对于如何对驾驶人实施酒精检测、如何适用行政强制措施等问题，也欠缺可操作的规则。一言以蔽之，在“醉驾入刑”后，实践部门在办案过程中面临着严重的“规则之失”的困局。
为应对上述难题，一些地方的公、检、法机关通过颁布规范性文件，对醉驾案件的办理规则作出了细化规定。但是，这种分散化出台规范文本的做法，造成了醉驾案件的办理在不同部门、不同地区之间的差异，有损于法律适用尺度的统一。有鉴于此，最高人民法院、最高人民检察院和公安部在2013年12月18日联合发布了《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2013〕15号），以下简称《醉驾司法解释》)。该司法解释的颁布，在一定程度上缓解了当前办案实践中上位法规范供应不足的困局，但由于总体基调偏向于保守，再加上受到司法解释创制空间的约束，其仍无法彻底化解实践中出现的种种疑难问题。为此，仍需要进一步加强理论研究，来推动治理醉驾行为法律规则的完善。
01
《醉驾司法解释》的进步与不足
经过多方的反复博弈，《醉驾司法解释》达成共识的条文有七条，内容涉及醉酒驾车案件的证据收集、强制措施适用、定罪量刑等问题。
(一)三点进步
与之前地方层面出台的办理醉驾案件的规范性文件相比，《醉驾司法解释》条文虽不算多，却从侦查、起诉和审判的全过程出发，对办理醉驾案件的法律适用问题作出了较为全面的规定。它的颁布，在统一公、检、法三机关在醉酒驾车案件中的法律适用尺度，更好地为实践部门提供办案指导方面具有重要意义。具体而言，《醉驾司法解释》的进步意义可归纳为如下三点：
一是细化了醉驾犯罪行为的量刑幅度。这表现为两个方面：一方面，《醉驾司法解释》第2条从醉酒驾驶人的主观恶性、行为的危险性和造成的危害后果等方面人手，具体列举了八种应当进行从重处罚的情形；另一方面，该解释第4条明文规定了在对醉驾行为判处罚金刑时所应当考量的因素。通过对醉驾行为的量刑幅度作出细化规定，有利于进一步规范和统一法院在醉驾型危险驾驶罪上的量刑尺度。
二是明确了醉驾案件中可适用的刑事强制措施种类。《醉驾司法解释》第7条第2款规定，对实施醉酒驾车行为的犯罪嫌疑人、被告人，可以根据案件情况适用拘留、取保候审、监视居住的刑事强制措施。同时明确规定，只有对于违反取保候审、监视居住规定且情节严重的犯罪嫌疑人和被告人，才可以适用逮捕的刑事强制措施。这有利于纠正实践中扩大适用逮捕措施的错误做法，规范醉驾案件中刑事强制措施的运用。
三是对特殊情形下醉驾行为的认定作出了规定。实践中，醉酒驾驶人通过当场饮酒或者呼气后逃跑的方式逃避法律责任追究的现象较为普遍，这给如何在这些情形中认定醉驾的犯罪事实提出了难题。对此，《醉驾司法解释》第6条作出了有针对性的规定：犯罪嫌疑人为逃避法律追究，在呼气酒精含量检验或者抽取血样前又饮酒，经检验其血液酒精含量达到醉酒标准的，应当认定为醉酒；犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。上述规定的出台，将有助于阻遏醉酒驾驶人寻求规避法律追究的不良动机。
(二)三处不足
尽管存在着上述三方面的进步意义，但《醉驾司法解释》总体趋于保守，不足之处也有三点：
第一，该司法解释无法有效应对妨碍酒精检测的行为。针对当前的执法实践中驾驶人妨碍酒精检测十分突出的现实，《醉驾司法解释》规定了两项应对措施：一是将逃避、拒绝或者阻碍行为作为醉驾犯罪的从重处罚情形之一(第2条第6项)；二是规定醉酒驾车又构成妨害公务罪的，可以进行数罪并罚(第3条)。虽然这两项规定提升了对妨碍酒精检测行为的惩治力度，但他们还不足以彻底消除此类妨碍行为。原因在于，上述两项措施发挥作用的前提，是能够对驾驶人的醉驾事实进行认定，然而在实践中，更为常见的是，驾驶人往往通过冲卡、下车后逃脱等方式逃避酒精检测，或者以拒不打开车窗与车门的方式拒不接受检查，致使公安机关无从获取认定其醉驾事实的证据。对于此类妨碍酒精检测的行为，《醉驾司法解释》并没有提出有效的应对措施。更准确地说，是由于受困于现有的法律框架之中，司法解释也实在找不出更好的解决方案。
第二，该司法解释对醉驾事实认定标准的规定过于单一。《醉驾司法解释》第1条规定，只有在血液酒精含量达到80mg／l00mL时才能认定为醉驾行为。据此，血液酒精含量检测结论被确立为认定醉驾事实的唯一依据(驾驶人在呼气后逃脱的特殊情形除外)。虽然《醉驾司法解释》第5条规定，公安机关在查处醉驾行为的过程中，有条件的应当进行拍照、录音或者录像，并收集证人证言，但是这些证据仅仅是认定醉驾事实的补充性证据，它们并不能单独认定醉驾事实。这就导致在不能对驾驶人进行抽血，或者抽血时间与醉驾时问存在较长间隔等特殊情形下，无法对其实施醉驾行为的事实进行认定。
第三，该司法解释还回避了在办理醉驾案件中的一系列争议问题。在“醉驾入刑”后，对于能否通过适用《刑法》第13条“但书条款”的规定将醉驾行为排除入罪、如何在醉驾案件中适用缓刑等问题，曾引起了社会公众的广泛关注。而且，不同的办案部门对这些问题也存在着不同的看法。对于这些争议问题，本应以此次三机关联合出台司法解释为契机加以明确，但是《醉驾司法解释》却采取了回避的态度，导致这些问题至今仍悬而未决。
02
妨碍酒精检测行为的应对方案
当前在公安机关查处醉驾的实践中，驾驶人实施妨碍酒精检测行为的现象较为普遍。其具体行为表现包括：(1)开车加速逃避或者冲卡；(2)停车后拒不打开车窗、车门；(3)下车后以威胁、殴打执法人员等方式拒绝配合酒精检测；(4)弃车逃逸，尤其是发生交通事故后，在体内酒精含量消除后才到公安机关自首。
实践中这种妨碍行为之所以突出，原因有如下三点：
其一，现行法律缺乏必要的强制手段督促相对人配合执法人员开展酒精检测工作。特别是在驾驶人通过紧闭车门、车窗拒绝下车的情况下，单靠采取劝说、拖车等手段难以奏效，而且延误了酒精检测的时机。
其二，根据《治安管理处罚法》第50条的规定，阻碍人民警察依法执行职务的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。在“醉驾人刑”之后，上述行政处罚的惩罚力度已经明显不足。驾驶人作为理性人，为了逃避更为严厉的刑事处罚，自然会选择实施处罚较轻的妨碍公务行为。
其三，醉驾行为在实践中主要因发生交通事故而被查获。②而一旦机动车驾驶人被认定为醉驾行为，则因交通事故造成的损害无法通过保险得到赔付。⑧因此，出于获取保险赔付的经济利益考量，机动车驾驶人也倾向于采取妨碍酒精含量检测的行为。
为了治理妨碍酒精检测行为，笔者认为，以下两种应对方案都可以考虑，只要采纳其中之一，便能够解决上述问题。
(一)通过修改《道路交通安全法》赋予交警强制打开车窗、车门的权力
由于人体对酒精具有分解能力，对醉驾行为的查处具有特殊的时效性要求。其中，驾驶人及时接受酒精检测是启动醉驾调查程序的前提条件。当前的法律并没有对交警强制打开车窗、车门的权力作出明确规定，致使在驾驶人拒不接受酒精检测的情况下，有关强化醉驾行为治理的立法目的无法得到实现。
在这方面，我国台湾地区的做法值得借鉴。台湾地区于2003年制定的“警察职权行使法”第8条规定，对于已发生危害或者依客观合理判断容易发生危害的交通工具，警察可以进行拦停，并要求驾驶人接受酒精检测。警察发现交通工具的驾驶人有异常举动而合理怀疑其将实施危害行为时，可以采取强制其离车的危害防止措施。“内政部警政署”颁布的查处酒后驾车行为的操作细则进一步明确规定，在履行告知程序后，酒后驾驶人仍紧闭车窗及车门拒绝接受检查的，警察如果无法查证其身份，经现场研判确有必要时，可以实施强制力迫使驾驶人下车接受检查。④在我国的执法实践中，一些地方也曾采取过类似于台湾地区的做法。例如，深圳、杭州等地的交警部门曾通过强制破砸车窗的方式，迫使驾驶人离车接受检查。⑨宁波则采取了更为温和的邀请锁匠开锁的措施。但是，在现行制度下，无论是破砸车窗还是邀请锁匠开锁，均面临着合法性的疑问。因为强制打开车窗与车门的行为，属于行政强制措施，而现行法律并未对交警实施这种行政强制措施的权力作出明确授权。因此，未来应当通过修改《道路交通法》明确赋予执法人员强制打开车窗、车门的权力，这样才能符合《行政强制法》上确立的强制措施法定原则。
同时，由于实施强制打开车窗、车门毕竟涉及到对相对人财产乃至人身的直接侵害，为强化对相对人权利的保障，在未来修改《道路交通法》时，还应当明确该措施实施的程序、方式、损失补偿等内容。建议作出如下规定：
(1)在实施程序上，执法人员应首先通过言语、动作示意或者制作书面文件贴于车窗等方式，告知驾驶人下车接受检查。只有经告知后驾驶人仍不配合的，才能实施强制措施。
(2)在实施的方式上，应当优先选择强制开锁的方式。只有在该方法无法奏效的情况下，才能采取强制破砸车窗的方式。
(3)如果强制打开车窗、车门并对驾驶人进行体内酒精含量检测之后，发现未达到饮酒驾车临界值(20mg／100mL)的，且没有发现其他违法犯罪行为的，公安机关交通管理部门应当对因强制打开车窗、车门给驾驶人造成的损失进行合理补偿。④
(二)通过修改《刑法》提升对妨碍酒精检测行为的惩罚力度
如前所述，由于现行《治安管理处罚法》对妨害公务行为的处罚力度过低，致使无法有效阻遏醉酒驾驶人实施妨碍酒精检测的行为。虽然《醉驾司法解释》规定此类行为构成妨害公务罪的，可以追究其相应的刑事责任，但在实践中，妨碍酒精检测行为多表现为消极的不作为，即不配合执法，而不是积极地采取暴力抗法的方式，所以，很少能构成妨碍公务罪。
如果我们将目光投向国外，可以发现，不少国家将妨碍酒精检测行为规定为刑事犯罪，对其设置了较为严苛的法律责任。具有代表性的有两种做法：
一是建立醉驾行为的立法拟制制度，将驾驶人无正当理由拒绝酒精含量检测的行为直接认定为其实施了醉驾行为。英国《道路交通法》(RoadTrafficAct1988)第6条第6款即规定：“没有合理理由未依法配合酒精含量初步检测的，被视为构成醉酒驾驶的犯罪行为(Apersoncommitsanoffenceifwithoutreasonableexcusehefailstoco—operatewithapreliminarytestinpursuanceofarequirementimposedunderthissection)”。@加拿大《刑法典》(CriminalCode)也作了类似的规定。⑨
二是将拒绝酒精检测行为单独规定为一类犯罪行为。日本《道路交通法》(2014年修正)第118条之2设有“抗拒呼气检查罪”，规定驾驶人拒绝接受呼气酒精检查或妨碍检查工作的，处3个月以下惩役或30万日元以下罚金。[10]韩国也在2009年修订了《道路交通法》，在该法中增设了“拒绝酒精检测罪”，规定驾驶人员处于醉酒状态而拒绝呼气酒精检测的，处3年以下徒刑或1000万韩元以下罚金。
反观我国，虽然醉酒驾车行为已经入刑，但对于驾驶人以消极不作为方式妨碍酒精检测的行为仍然没有提升到刑事惩罚的高度，致使对此类行为的处罚力度畸轻。这一制度设计上的缺失，导致驾驶人大量通过实施妨碍酒精检测行为逃避醉驾刑事责任的追究，这显然削弱了立法者原本意在强化治理醉驾行为的立法目的。未来可以考虑在以下两种改进方案之中做一个选择：一是借鉴韩国和日本的做法，在修订《刑法》时，将妨碍酒精检测的行为单独规定为一类犯罪行为，以提升对此类行为的惩罚力度，迫使驾驶人配合开展酒精检测。二是修改妨碍公务罪，增加规定，以消极不作为方式妨碍公务，情节严重的，也构成犯罪。
03
醉驾认定标准的完善
根据《醉驾司法解释》的规定，除非驾驶人在呼气后逃脱可以以呼气值作为认定醉驾事实的依据，在其他情形下，均需要通过获取驾驶人的血液酒精含量检验结论，才能认定醉驾事实。这就导致在无法对驾驶人进行抽血，或者抽血时间与醉酒驾车时间存在较长间隔的特殊情形下，无法对醉驾事实进行认定。
在国外的立法例上，对于体内酒精含量检测值是否为认定醉驾事实的唯一证据，做法并不一致。总体上看，存在着两种截然对立的模式：一种是体内酒精含量模式，即借助于体内酒精含量检测值来判定是否构成醉驾。该立法模式发端于挪威(1936年)，继而又在瑞典(1941年)应用，故又称“斯堪的纳维亚模式(Scandinavianmodel)”。目前绝大多数西方国家采用了这一认定规则。另一种是驾驶能力受损模式，即通过具体判断驾驶人的驾驶能力是否实际受到了损害来认定醉驾事实。它是一种比体内酒精含量模式更为古老的醉驾事实认定规则，目前美国的一些州仍在沿用该模式。
除此之外，还有不少国家对上述两种立法模式作了折中。例如，加拿大《刑法典》第254条第2款规定，可以通过身体协调性测试或呼气酒精测试来判断驾驶人是否存在醉酒驾车的犯罪事实。据此，该国对前述两种立法模式作了选择适用。德国则根据酒精含量值的高低，区分了“绝对的无驾驶能力”与“相对的无驾驶能力”两种情形：当血液中酒精含量达到1.1‰以上时，可以依据酒精含量检测值直接认定其构成犯罪，法官无须再调查其他诸如驾驶人的驾驶经验、酒精耐受度等证据；而当血液中酒精含量介于0.3‰至1.1‰之间时，酒精含量不再是认定醉驾事实的唯一依据，法院还需要结合其他证据，在个案情形判定驾驶人的行为是否对公共安全造成了具体危险，进而决定其是否构成犯罪。
在我国，事实上，在《醉驾司法解释》出台之前，血液酒精含量并不是认定醉驾事实的唯一依据。经2010年修订的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522--2010)第5.1条规定，对不具备呼气或者血液酒精含量检验条件的，应进行唾液酒精定性检测或人体平衡试验评价驾驶能力。此外，在一些涉及交通肇事罪的规范性文件中，也没有将酒精含量检测结论作为认定酒后驾驶行为的唯一证据。例如，2011年江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院和江苏省公安厅联合发布的《关于办理交通肇事刑事案件适用法律若干问题的意见(试行)》(苏高法[2011]135号)第2条第2款规定，行为人故意逃避酒精含量检测，但有其他相关证据证明行为人饮酒的，可以认定行为人构成酒后驾驶行为。最高人民法院刑一庭的负责人也曾表达过类似的观点。
笔者认为，对于醉驾事实的认定，应当确立多层次的标准。具体而言，包含如下三方面的含义：
第一，要将血液酒精含量检测值作为认定醉驾事实的优势证据，其证明力高于其他证据。一旦对驾驶人提取血样，经检验其已经达到或超过醉驾临界值的，可以直接认定其醉驾事实。之所以坚持以酒精含量值作为优先的判断标准，理由有三点：固一是要求办案机关在个案中逐一调查反映当事人驾驶能力的证据，会耗费大量的司法资源；二是以酒精浓度值作为认定犯罪的依据，其作为一项具有确定性的标准，至少可以保证同类案件中评价尺度的统一；三是酒精含量临界值毕竟是建立在科学试验数据之上得出的，具有坚实的经验基础。
第二，在实施抽血与醉驾行为存在较长间隔的情形下，可以建立体内酒精含量的往回推算制度。目前，德国、加拿大、美国等国均存在着血液酒精含量值的往回推算制度。@在我国，上海市质量技术监督局于2007年10月29日发布的《机动车驾驶员驾车时血液中酒精阈值与测试方法》第4.2条规定，驾驶人在饮酒一小时之后接受酒精含量检测，且测定值在10mg／100mL至20rag／100mL之间的，可按照l0.4mg／(100mL·h)的酒精清除率，推算驾驶人驾车时的体内血液酒精含量。实践中已经出现了运用血液酒精含量清除率推算驾驶人驾车时体内酒精含量的案例。[18]我国多位学者通过实验证实，按照10mg/（100mL· h）的清除率标准进行推算较为可靠。[19]基于此，在抽血和实际驾驶时间存在间隔的情形下，可以运用往回推算方法计算驾驶人驾车时的体内酒精含量。鉴于往回推算工作的专业性，这一职能应当由司法鉴定机构承担。办案机关依据鉴定机构出具的推算结论来认定其是否构成醉驾行为。
第三，当无法获取血液酒精含量检测值时，可以运用人体平衡试验、唾液酒精定性检测，反映驾驶人驾车蛇行、站立不稳、语无伦次等内容的录音、录像资料，以及同行者、同饮者的证人证言等证据，来评价驾驶人的驾驶能力，进而判断其是否处于醉酒或者酒后状态。唯有如此，才可以克服因无法获取血液酒精含量检测值而不能对行为人的醉驾、酒后驾车事实进行认定的尴尬局面。
对此，有学者持有不同看法，认为在没有呼气与血液酒精含量检测结果的情况下，不能仅凭旁证认定醉驾事实，否则，既有悖于刑事实体法上对醉驾型危险驾驶罪构成要件的规定，也违反了刑事程序法关于无罪推定的基本法理。
笔者认为，这一观点是值得商榷的。首先，从刑事实体法上看，《刑法》第133条之1并没有对醉驾行为的认定标准作出明确规定。作为该学者立论依据的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-2004)，虽然在第4.1条中规定了认定醉驾行为的血液酒精含量临界值(80mg／100mL)，但是紧接着该国家标准第6.2条还规定，不具备呼气、血液酒精含量检验条件的，应进行人体平衡测试评价驾驶能力。这说明，该标准并没有将酒精含量检验结论作为认定醉驾事实的唯一标准。因此，该学者仅凭上述国家标准第4.1条的规定，就得出刑事实体法上确立了以酒精含量检验结论作为认定醉驾唯一依据的观点，不免有断章取义之嫌。[21]其次，该学者认为，缺乏驾驶人的酒精检验结果，意味着无法排除其可能不成立犯罪的合理怀疑，因而不能将其入罪。笔者认为，这种推论的基础，仍然是将酒精检验结果作为认定醉驾的唯一依据。实际上，如前所述，“唯一标准”是对上述国家标准的一种误读。而且，在刑事诉讼证明理论上，不少学者主张，对于轻重程度不同的罪行应适用不同的证明标准。曾由于危险驾驶罪在《刑法》分则罪名中属于法定刑最低的一种犯罪，因而在证明标准上，不见得必须适用“排除合理怀疑”标准。
04
《刑法》第13条的适用方式
与同属危险驾驶罪的追逐竞驶行为相比，《刑法修正案(八)》对醉酒驾车犯罪行为的罪状表述，并没有设置“情节恶劣”的要件。但与此同时，《刑法》第13条规定，犯罪行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。因而，能否在醉驾案件中适用《刑法》第13条“但书条款”的规定，是一个值得探讨的问题。
对这一问题，实务部门的观点并不一致。2011年5月6日，最高人民法院在向下级法院发出的《关于正确适用刑法修正案(八)依法追究醉酒驾车犯罪案件的紧急通知》中指出，在醉驾案件中可以适用《刑法》第13条的规定。5月10日，时任最高人民法院副院长的张军在全国法院刑事审判会议上重申了这一观点。固张军的上述观点一经媒体披露，迅速引起了社会公众的广泛关切。公众普遍担心，一旦在醉驾案件中适用《刑法》第13条的规定，可能为特权人士逃避法律追究划开一道口子。[24]对此，公安部和最高人民检察院均公开表达了与最高人民法院截然相反的立场。前者在其颁布的规范性文件中明确规定，经检验，驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。[25]后者也通过新闻发言人向外界表示，醉驾案件只要事实清楚、证据充分，一律起诉。[26]
与此同时，学界对能否在醉驾案件中适用“但书条款”的规定也存在着较大分歧，肯定论者与否定论者各执一词。[27]笔者认为，在醉驾案件中《刑法》第13条具有可适用性。理由有三点：
其一，作为总则规定的《刑法》第13条“但书条款”，应当能够对分则罪名的判定起到指导作用，对此，危险驾驶罪当然也不能例外。
其二，虽然醉驾行为属于抽象的危险犯，但是此类犯罪行为中的危险仍然必须是具有现实发生的可能性。如果驾驶人的醉驾行为并不具有任何现实的危险性，例如在没有车辆与行人的荒野公路上行驶的，便不能按危险驾驶罪进行认定。[28]此时，就需要用特定的方式将醉酒驾车行为排除于危险驾驶罪的适用范围之外，而《刑法》第13条的精神，正可以在此发挥此种排除入罪的功能。
其三，对于以立法者原意为论据来否定“但书条款”适用可能性的观点，[29]是值得商榷的。诚然，在立法过程中，立法者有意不对醉驾型危险驾驶行为设置情节严重、情节恶劣等罪量要素。[30]但是，直接将这种立法原意用于《刑法》第133条之1的解释是不恰当的。因为在法解释学上，作为探求立法原意的历史解释方法，其在适用位阶上居于文意解释和体系解释之后。只有在透过对法条的字面含义和上下文含义无法获致确切结论的情况下，才能求诸立法原意。[31]虽然由于《刑法》第133条之1罪状表述的极简主义，无法通过文义解释获致醉驾犯罪构成要件的确切含义，但是此时仍须优先结合上下文条款对其规范内涵进行解释，而非径直诉诸立法原意。因此，《刑法》总则第13条的“但书条款”具有比立法原意更优先适用的地位，而以立法原意来否定“但书条款”的可适用性的观点，是不能成立的。
尽管承认《刑法》第13条“但书条款”的可适用性，但是它的具体适用方式却有进一步斟酌的余地。笔者认为，不宜直接通过援引《刑法》第13条的规定将醉驾行为除罪化，因为在理论上，“但书条款”对犯罪行为判定的影响是间接的，其必须以分则中的具体条款为媒介来发挥作用。[32]也就是说，应当是将“但书条款”的精神具体渗透到醉驾型危险驾驶罪各个构成要件要素的解释之中，详细论证何种构成要件要素属于“情节显著轻微危害不大”的情形。例如，在荒野公路上醉酒驾车的行为，之所以不被认为是犯罪，是因为《刑法》第133条之1中的“道路”具有特定含义，它是指有车辆、人员正处于通行状态的道路，只有在这样的道路上醉驾，才会产生现实的危险，而荒野公路就不属于这种含义的道路。未来，可以通过发布指导性案例或者进一步出台司法解释，对醉驾型危险驾驶罪构成要件中属于“情节显著轻微危害不大”的情形作出明文列举，以压缩司法人员的裁量空间。
与此同时，在将“情节显著轻微危害不大”的醉驾情形排除入罪之后，还要做好与行政处罚的衔接。实践部门有一种担忧，认为一旦将此类行为排除入罪，而降格为“饮酒后驾车”行为进行处罚，则对比2011年《道路交通安全法》修改前后的规定，对此类行为的行政处罚力度不升反降，不利于贯彻从严惩治酒后驾车行为的立法目的。[33]
为消除实践部门的上述顾虑，笔者认为，必须匹配相应的制度设计，即需要在未来推动《道路交通安全法》的修改，专门针对此种排除入罪的酒后驾驶行为规定特别的处罚措施，使其惩罚力度不低于2011年《道路交通安全法》修改前对醉驾行为的处罚。建议将《道路交通安全法》第91条第1款修改为：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。醉酒驾驶机动车，因情节显著轻微危害不大而不认为是犯罪的，以饮酒后驾驶机动车论处，并处十五日以下拘留。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。”
05
缓刑的可适用性
《醉驾司法解释》并没有对缓刑适用问题作出规定。但是，在司法实践中，对于能否在醉驾型危险驾驶案件中适用缓刑，以及应在什么条件下适用缓刑，存在着广泛的争议。
一些法院为贯彻从严惩治醉驾行为的立法意图，对在醉驾案件中适用缓刑持十分谨慎的态度。例如，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院和江苏省公安厅在2011年3月15日联合发布的《关于办理交通肇事刑事案件适用法律若干问题的意见（试行）》，其第24条明确规定醉酒驾车一般不适用缓刑。另据媒体的报道，在“醉驾入刑”实施后的一周年内，北京在醉驾案件中适用实刑的比率高达99%。[34]
其他法院则认为在醉驾案件中可以依法适用缓刑，但是不同地区适用缓刑的比率却存在着巨大差别。我们通过对昆明市辖区内的基层法院在“醉驾入刑”一年内办理的醉酒驾车案件进行调研，印证了上述判断。[35]在2011年5月1日至2012年4月28日期间，昆明市所辖的全部14个基层法院适用缓刑的比例非常高。在审结的500件醉酒驾车案件中，判处缓刑的案件数量为416件，缓刑的适用率高达83.2%。但是，在不同的基层法院之间，缓刑的适用率却存在着较大差异。其中，晋宁县法院在其办结的23件案件中全部适用了缓刑；官渡区法院在其办结的117件案件中有111件适用了缓刑，缓刑适用率也高达94.9%；而石林县法院在其办结的24件案件中却只有11件适用了缓刑，缓刑适用率仅为45.8%。
笔者认为，在醉酒驾车案件中并非不能适用缓刑。理由如下：
其一，在当前的醉驾型危险驾驶案件中，醉酒驾驶摩托车的案件占了很大的比例。重庆市检察院的统计数据显示，2011年5月至2012年3月，该市黔江、石柱、秀山、酉阳、彭水5个基层检察院共受理审查起诉危险驾驶罪案件217件，其中摩托车醉驾案件达150件，比例将近70%。[36]苏州市基层和中级两级法院在2011年5月1日至2012年8月30日期间受理的1964件醉酒驾车刑事案件中，涉案车辆为摩托车的有869起，约占45%。[37]由于与醉酒驾驶汽车相比，醉酒驾驶摩托车对社会公共安全构成的危险相对较小，如果强行在醉驾案件中排除适用缓刑，则会造成刑罚的畸重。同时，这些醉酒驾驶摩托车的犯罪人多为社会底层人员。[38]如果对醉酒驾驶人一律适用实刑，也不利于维护社会的和谐稳定。
其二，从横向比较来看，当前司法实践中法院在醉驾案件中适用缓刑的平均比率其实并不高。最高人民法院对全国22个省市的抽样调查显示，在醉酒驾车案件中法院适用缓刑的平均比率为21%，其数值低于所有刑事犯罪案件中缓刑的平均适用率，后者为29%。[39]可见，在醉驾案件中法院实际上并没有过于放宽缓刑的适用尺度。
对于缓刑的适用，实践部门存在着一种担忧，认为一旦在醉驾案件中适用缓刑，由于刑罚不再实际执行，这将导致在惩戒力度上，其将低于“醉驾入刑”前对其可以适用的行政处罚。笔者认为，这种担忧是不能成立的。因为缓刑的适用，其效果仅仅是有条件地免于刑罚的执行，而醉酒驾驶人的刑事犯罪记录并不会因此被消除，该记录能够对其升学、就业等产生实际影响。例如，按照《公务员法》（2005年）第24条的规定，曾因犯罪受过刑事处罚的，便不得被录用为公务员。又如，依据《行政机关公务员处分条例》（2007年）第17条的规定，行政机关公务员依法被判处刑罚的，将受到开除处分。相反，如果仅仅适用“醉驾入刑”前的行政处罚措施，将不会产生此类不利影响。
基于上述考虑，在醉酒驾车案件中，秉持罪责刑相适应的原则与宽严相济的刑事政策，如果根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，法院可以依法宣告缓刑。
但是，为了克服各地法院在缓刑适用尺度的巨大差异，确保法律适用的统一，未来应当通过进一步推动出台司法解释，明确醉驾案件中缓刑的适用情形。在立法技术上，可以通过采取“概括肯定＋列举排除”的方式，对醉驾案件中适用缓刑的情形作出明确界定。通过借鉴各地出台的有关界定缓刑适用情形的规范性文件，[40]并结合《醉驾司法解释》第2条对醉驾从重处罚情形的规定，建议作出如下规定：
“驾驶人在道路上醉酒驾驶机动车，情节轻微，案发后认罪态度良好，有悔罪表现的，可以依法适用缓刑。”
“醉酒驾驶人具有下列情形之一的，不适用缓刑：（1）有逃避、抗拒酒精含量检测等妨碍行为的；（2）体内酒精含量达到200mg/100mL 以上的；（3）超员、超载或者超速驾驶的；（4）无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证的；（5）吸毒后驾驶的；（6）造成交通事故且负事故全部或者主要责任，或者造成交通事故后逃逸，尚未构成其他犯罪的；（7）在高速公路或城市快速路上醉酒驾驶的；（8）驾驶载有乘客的营运车辆的；（9）曾因酒后驾驶被追究过行政或者刑事责任的；（10）存在其他不应当适用缓刑情形的。”
06
结语
醉酒驾车案件的办理，在过程上同时涵盖了行政执法与刑事司法程序，在内容上又存在着实体法与程序法的交织。而当前学界对醉驾问题的研究，由于多拘限于单一法学学科（主要是刑事实体法）的狭隘视角之中，无力全面化解在办理醉驾案件实践中所遇到的种种难题。因此，对醉驾案件的研究，需要更新既有的研究范式，即突破特定法学学科边界的藩篱，以实践中所存在的问题为导向，通过整合行政法学、刑法学和刑事诉讼法学等多个学科，寻求多视角、立体式的解决方案。[41]
本文从三机关新近颁布的《醉驾司法解释》的不足之处出发，从酒精检测妨碍行为的排除、《刑法》第13条与缓刑的可适用性等定罪量刑问题的明晰、认定醉驾事实的刑事证据标准的完善三个方面入手，对完善醉驾案件的办理规则提出了制度建议，是探寻研究醉驾问题的新视角的一种尝试，旨在克服当前学界基于学科划分而导致的分立式研究状况，寻求各个法学学科知识的有机整合，以形成全方位的解决方案，这将有助于促进办理醉驾案件的规则体系的完善，同时对于推动警察法学这一边缘性的交叉学科朝向更为微观化、纵深化的方向发展，也具有重要的意义。
条文说明
本文系余凌云教授主持、由全球道路安全合作伙伴资助的“醉驾和超速司法解释及相关问题研究”项目的主要成果。劳东燕博士对本文初稿提出了修改意见，在此致谢。
[1]《醉驾司法解释》颁布之前，在一些地方出台的规范性文件中，对逮捕的适用情形的规定较为宽泛。例如，2011年5月杭州市中级人民法院、杭州市人民检察院和杭州市公安局联合发布的《关于办理危险驾驶机动车刑事案件有关问题的专题会议纪要》规定，法院在受理醉酒驾车案件之后，应当对被告人作出逮捕决定。
[2]例如，在江苏扬州法院和北京朝阳法院受理的醉驾案件中，因交通肇事查获的比例分别占到68.5%和78%。参见周斌：《法院从重处罚醉驾行为少用缓刑》，载《法制日报》2012年5月2日第5版。
[3]根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条的规定，因醉酒驾车造成交通事故的，保险公司仅需在交强险责任限额范围内垫付抢救费用，同时有权向致害人追偿。造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。
[4]《警察人员对酒后驾车当事人实施强制作为应注意事项》（2014年2月19日警署交字第1030060261号函修正）附表第3条第2款。
[5]参见《“砸窗查酒驾”：“给力”还是粗暴？》，载《人民公安报》2012年7月2日第8版；陈健：《杭州交警第一次强行破窗抓酒驾》，载《都市快报》2012年9月15日第 A2版。
[6]参见程潇龙、李平：《开锁专家请出了酒驾的他》，载《都市快报》2012年6月20日第 N8版。
[7]《人民警察使用警械和武器条例》（1996年）第15条规定：“人民警察依法使用警械、武器，造成无辜人员伤亡或者财产损失的，由该人民警察所属机关参照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定给予补偿。”
[8]该条文的英文原文查询网址为。
[9]加拿大《刑法典》第254条第5款规定：“没有合理理由未接受或者拒绝接受酒精含量检测的，即视为犯罪。”（Everyone commits an offence, who without reasonable excuse, fails or refuses to comply with a demand made under this section）。
[10]日本《道路交通法》第67条第3项规定，警察对于有酒后驾车嫌疑的进入车辆者和试图进入车辆者，可以通过呼气检查其体内酒精含量。该法第118条之2又规定：“对拒绝警察依本法第67条（危险防止措施）第3项规定的检查或妨碍者，处3个月以下惩役或30万日元以下罚金。”上述条文的日文原文查询网址为。
[11]参见王刚：《韩国：新增醉酒驾驶车辆罪》，载《法制日报》2009年9月1日第10版。
[12]参见 Dominic Zaal, Traffic Law Enforcement: A Review of the Literature, Monash University Accident Research Centre Report （No.53），1994，pp.34—36.
[13]该条文的英文原文查询网址为。
[14]参见蔡惠芳：《从危险理论论不能安全驾驶罪》，台湾大学法律研究所2000年博士学位论文，第158—159页。
[15]参见《最高法回应酒驾肇事逃逸自首量刑疑问，酒驾认定可不经酒精检测》，载《北京晨报》2011年2月1日第 A2版。
[16]参见前引[14]〕，第170—171页。
[17]参见卓先义、卜俊、向平、沈保华：《血中酒精浓度的回推算研究》，载《中国法医学杂志》2010年第5期，第345页。
[18]广东省东莞市东城区曾经发生过一个酒后驾车案件，驾驶人在事发后6小时进行血液酒精含量的检测值为15.78mg/100mL,该数值没有达到现行饮酒后驾驶机动车的标准。当地司法鉴定中心通过进行血液酒精含量的往回推算，出具了当事人驾车时血液中酒精含量在67.78mg/100mL 与78.18mg/100mL 之间的鉴定结论。东莞市东城区交警支队据此对驾驶人作出了行政处罚。参见刘志斌：《撞车6小时后，验血推定司机酒驾》，载《东莞时报》2012年5月29日第 A18版。
[19]参见卓先义等：《血中酒精消除速度与浓度推算关系的研究》，载《中国司法鉴定》2003年第1期，第26、54页。
[20]参见刘艳红：《醉驾型危险驾驶罪刑事证据规则研究》，载《法律科学》2014年第2期，第151—152页。
[21]实际上，这一国家标准已经在2010年作出了修订。修订后的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB 19522-2010）仍然没有将血液酒精含量确立为认定醉驾行为的唯一标准，其第5.1条明确规定：“车辆驾驶人员饮酒后或者醉酒后驾车时的酒精含量检验应进行呼气酒精含量检验或者血液酒精含量检验。对不具备呼气或者血液酒精含量检验条件的，应进行唾液酒精定性检测或者人体平衡试验评价驾驶能力。”
[22]参见龙宗智：《我国刑事诉讼的证明标准》，载《法学研究》1996年第6期，第127页；宋世杰、彭海青：《刑事诉讼的双重证明标准》，载《法学研究》2001年第1期，第79—80页。
[23]参见赵蕾：《醉驾入罪起争议，最高法院的菩萨心肠》，载《南方周末》2011年5月19日第 A4版。
[24]参见毛立军：《“醉驾入刑”到“醉驾未必一律入刑”引发热议》，载《人民政协报》2011年5月16日第 B1版；李克诚：《“醉驾未必入刑”引争议，网友直指为避罪开口子》，载《东方早报》2011年5月12日第 A2版。
[25]参见公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》（2011年）第8条。
[26]参见邢世伟：《最高检：醉驾案证据充分一律起诉》，载《新京报》2011年5月24日第 A4版。
[27]持肯定说的观点，参见赵秉志、张伟珂：《醉驾入罪的法理分析》，载《检察日报》2011年5月17日第3版；赵绘宇、纪翔虎：《对于危险驾驶行为适用“但书”条款并无不当》，载《法学》2011年第7期，第33—35页。持否定说的观点，参见冯军：《论刑法第133条之1的规范目的及其适用》，载《中国法学》2011年第5期，第155—157页；戴玉忠：《醉酒驾车犯罪相关法律规定的理解与适用》，载《检察日报》2011年6月20日第3版。
[28]参见张明楷：《危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷》，载《政法论坛》2012年第6期，第138页。
[29]参见前引27冯军文，第156页。
[30]在立法过程中，曾有立法委员提出，对醉酒后驾驶机动车一律追究刑事责任的打击面过宽，建议对其加诸“情节严重”的限制，但立法者并未采纳这一建议。参见李适时：《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉审议结果的报告》（2011年2月23日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议）。
[31]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第220页。
[32]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第93页；李翔：《从但书条款适用看司法如何遵循立法》，载《法学》2011年第4期，第24页。
[33]修改前的《道路交通安全法》第91条第1款规定，对醉驾行为的行政处罚措施包括15日以下拘留、暂扣3个月以上6个月以下驾驶证和500元以上2000元以下的罚款。该条款在经2011年修改之后，虽然提升了驾驶证的暂扣期间（改为6个月）和罚款的幅度（改为1000元以上2000元以下），但是取消了拘留的处罚措施。
[34]参见浦江潮：《滥用缓刑损害“醉驾入罪”威慑力》，载《新华每日电讯》2012年5月24日第3版。
[35]这项调查工作由清华大学法学院博士生纳瑛完成。在此致谢。
[36]参见何清平：《摩托醉驾成农村“马路杀手”》，载《重庆日报》2012年6月28日第5版。
[37] 2012年10月13日，在苏州举行的“推动醉驾、超速司法解释进程研讨会”上，苏州市中级人民法院张晓东副院长向我们提供了这一数据。在此致谢。
[38]有统计数据显示，从法院审理醉驾案件被告人的身份看，农民、农民工、无业人员所占比例较高，分别为35.6%、12.8%、18.5%，三者占总数的三分之二。参见邢世伟：《最高法酝酿“醉驾入刑”司法解释》，载《新京报》2012年5月23日第 A9版。
[39] 2012年9月3日，在北京举行的“醉驾和超速司法解释及相关问题研讨会”上，最高人民法院刑五庭的曾琳法官向我们提供了这一数据。在此致谢。
[40]参见浙江省高级法院、浙江省检察院和浙江省公安厅联合发布的《关于办理“醉驾”犯罪案件若干问题的会议纪要》（2012年）；浙江省衢州市柯城区法院《关于醉驾型危险驾驶案件适用缓刑的实施意见》（2012年）。
[41]参见余凌云：《部门行政法的发展与建构——以警察（行政）法学为个案的分析》，载《法学家》2006年第5期，第142—143页。
原载于《北方法学》2015年第1期，转载自两拐丨交通安全管理知识传播者
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