原创 杨帆 广东外语外贸大学法学院教授、法学博士
要目
一、不起诉的运行困境
二、不起诉种类系统改造的需求
三、不起诉种类体系重塑的思路与方案
结语
我国五种不起诉存在适用率低且不平衡、运行程序不畅以及各种不起诉之间边界模糊、交叉、不合理等问题，致使不起诉运行的效能发挥受到影响。针对“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的贯彻、认罪认罚从宽的实施以及刑事合规的试点等司法改革对不起诉适用提出的新诉求，应对我国法定不起诉、相对不起诉、证据不足不起诉、核准不起诉、附条件不起诉重新进行边界厘定及体系重塑。其主要路径包括：扩大法定不起诉的适用范围；明确证据不足不起诉的“证据标准”；明确核准不起诉的实质条件；重置相对不起诉与附条件不起诉的关系、边界；加强对不起诉权运行的程序保障等。此外，构建刑事合规、认罪认罚从宽适用不起诉的具体选择模式，以规范司法改革中不起诉权的行使，推动司法改革的深入发展。
2018年刑事诉讼法（以下简称“刑诉法”）的修订正式确立认罪认罚从宽法律制度。2020年3月，顺应国内外的发展需求，最高人民检察院（以下简称“最高检”）主导第一轮企业合规不起诉试点，2021年3月扩大到第二轮试点，2022年涉案企业合规改革已经在全国推开。2021年4月，“少捕慎诉慎押”作为党和国家的刑事司法政策被提出，要求各地司法机关“能不起诉尽量不起诉”。上述三项重要的改革都不约而同地指向我国不起诉制度，要求检察机关充分发挥不起诉的制度功能，实现新形势下各项司法改革对公平、正义、效率之追求。因此，结合当前的司法改革，对我国不起诉的五种类型（法定不起诉、相对不起诉、证据不足不起诉、核准不起诉、附条件不起诉）进行梳理、改造以及体系重塑，于整合和融通各项改革而言，意义重大。
现代刑事司法理念强调追诉机关慎重起诉，谨慎发动刑事追诉程序，即为“慎诉”。秉持“起诉谦抑”的理念，强调检察机关通过行使起诉裁量权，对符合不起诉条件的，尽可能地不诉，实现程序审前分流。不起诉作为公诉权的重要组成部分，通过起诉裁量权的连接，是实现“慎诉”的重要出口。近年来，国内外刑事程序改革对不起诉无一例外地推崇，不起诉被广泛应用。虽然具体形式上有所差别，但本质上殊途同归，以示对诉讼经济、人权保障、犯罪治理、刑事治理现代化等多重价值追求。当前，我国刑事司法改革多措并举，相互关联，“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的推行、认罪认罚从宽制度的实施、企业刑事合规改革的试点、司法体制改革的深入推进，上述改革的完成都必须借助不起诉制度的实施；同时，各项改革也给不起诉的价值实现提供了更为广阔的空间。
一、不起诉的运行困境
1979年我国刑事诉讼法规定了法定不起诉和免于起诉两种不起诉范式。随着社会形势的发展，1996年刑诉法第一次修订时，取消了免于起诉，将其合理内容限缩形成相对不起诉。同时，增加了证据不足不起诉。2012年刑诉法第二次修订时，增加了对未成年人的附条件不起诉。2018年刑诉法第三次修订时，增加了核准不起诉。自此，包含法定不起诉、相对不起诉、证据不足不起诉、核准不起诉、附条件不起诉的体系完全形成。从整体上来看，不起诉权履行不充分、不全面。检察机关对不起诉的适用比较保守，对不起诉不敢用，认为不起诉不好用。不起诉在运行过程中主要存在如下问题：
适用数量：适用率较低且不平衡
最高检发布的全国检察机关主要办案数据显示，2021年1至9月，全国检察机关共起诉1273051人，不起诉229815人，不起诉率为15.3%。2020年全年共决定起诉1572971人，决定不起诉249312人，不起诉率13.7%。2019年提起公诉1818808人，不起诉190258人，不起诉率9.5%。2014年至2018年不起诉率分别是5.3%、5.3%、5.9%、6.3%、7.7%。上述数据显示，我国的不起诉率虽然稳步增长，但与其他国家或地区横向比较，这一比例依旧较低。日本的不起诉率2015年达到50.4%，德国2012年不起诉率为55.96%。
此外，全国检察机关的不诉率以及对五种不起诉的选择适用也存在较大差异。2014年至2018年，全国检察机关法定不起诉人数占不诉人数的比例分别为8.6%、7.4%、6.4%、4.9%、4.4%，呈现逐年下降的趋势。证据不足不起诉的人数占比相对稳定持平，分别为21.9%、26%、24.6%、21.9%、20.7%。相对不起诉人数逐年上升，占比分别为69.4%、66.6%、69%、72.9%、74.9%。在五种不起诉中，相对不起诉适用率最高，附条件不起诉和核准不起诉因其适用范围狭窄、条件严格、设立时间较短，适用率偏低。尤其是核准不起诉，目前尚未找到落地实施的案例。
不同时间、不同地区之间不起诉适用比例也存在较大差异，反映出检察机关对不起诉标准把握不一。以相对不起诉为例，调研数据显示，S省同一地区不同时间段相对不起诉适用比例相差悬殊，差距最大为9.92%。而不同地区的同一时段，2016年最高为10.88%，最低为1.55%。2015年最高为6.58%，最低为1.88%。2014年最高为6.34%，最低为0.96%。附条件不起诉在各地的适用同样存在类似不均衡现象。
运行程序：多重阻力形成制度障碍
大多数检察官对不起诉“不感兴趣”主要是因为适用不起诉“太麻烦”。归纳起来，检察官的担心与顾虑主要存在以下两个方面：
1.不起诉决定机制繁琐
一些检察机关受传统的“有罪必罚”“有罪必诉”及“宁可错诉，不可放纵”的观念影响，将起诉和打击犯罪作为检察机关的重要任务。同时也担心不起诉权的运用招致腐败交易和社会对检察机关不作为的消极评价。因此，对不起诉权从不轻易动用；如果要用，必须经过严格的审查，以示谨慎和重视。依据最高检在2018年公布的不起诉案件公开审查规则规定，人民检察院对于拟作不起诉处理的案件，可以根据侦查机关要求，或者犯罪嫌疑人及其法定代理人、辩护人，被害人及其法定代理人、诉讼代理人的申请，经检察长决定，进行公开审查。实践中，一些检察机关的不起诉操作更严，不管有无相关主体的要求和申请，一般由检察长审批决定是否不诉。检察长认为有必要的，可提交由检察委员会讨论决定。甚至一些基层检察机关，不起诉一律提交检察委员会讨论。检察委员会讨论的基本流程为：主办检察官提出意见—科室领导审批—主管副检察长审批—检察长审批—检委会讨论—上级备案。程序如此繁琐，检察官本身承受巨大办案压力，因此，对可诉可不诉案件，顾虑到工作效率和业绩考核，宁可简单选择起诉。
2.忌惮于诸多“不诉后遗症”，检察官运用不起诉顾虑重重
司法官员责任终身制要求检察官对所办不起诉案件质量终身负责，而包含自由裁量权的不起诉案件因其容易滋生腐败，是历年来各项检查的重点对象，也是群众高度关注时常处于“风口浪尖”的敏感事件。各地检察机关对不起诉的适用非常谨慎，检察官也担心不诉后被害人不断申诉、信访和诋毁，案件出现反复或争议甚至形成错案导致责任追究，社会舆论的猜测与质疑等诸多后遗症，行使不起诉权时如同“戴着镣铐跳舞”，顾虑重重。本着多一事不如少一事、规避风险、减少麻烦的想法，检察官则会较为一致地尽量减少对不起诉的运用。
适用标准：边界模糊、交叉、不合理
理论界和实务部门一致认为我国刑事诉讼法对各种不起诉范式的边界规定模糊、不合理，且彼此之间存在范围交叉重叠的问题，从而引发不同范式之间的关系混乱，影响制度的功能实现。
1.边界模糊
根据刑事诉讼法第177条第2款的规定，相对不起诉的适用条件是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”。自这一规定出台之日，理论界和实务部门对“犯罪情节轻微”“不需要判处刑罚”“免除刑罚”的判断标准以及“犯罪情节轻微”与“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”之间的关系存在广泛争议。如“犯罪情节轻微”是统领“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，抑或只是“依照刑法规定不需要判处刑罚”而并不是“免除刑罚”的条件？判定“犯罪事实轻微”“不需要判处刑罚”“免除刑罚”的具体依据是什么？显然，相对不起诉适用标准的主观性较强，由此也导致各地检察机关在实务操作中尺度把握存在较大差异。同理，依据刑事诉讼法第182条第1款规定，核准不起诉的适用条件是“犯罪嫌疑人自愿如实供述犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益”。然何为“重大立功”、何为“国家重大利益”？虽然我国刑法第68条、监狱法第29条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条对“重大立功”有规定，但上述规定是否直接适用核准不起诉的认定？同样，核准不起诉中的“国家重大利益”判定，也缺乏一个相对明确的标准。边界的模糊，影响实务部门对不起诉的适用信心，可能导致不起诉权被滥用。毕竟，评判某项权力是否被滥用的前提是有一个明确的标准，即必须明确该项权力的界限或范围。
2.边界不合理
以法定不起诉为例，刑事诉讼法第16条采用列举形式规定我国法定不起诉的六种条件，即“（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的”。显然，上述列举无法穷尽法定不起诉的条件与范围。例如，对于依法不负刑事责任的精神病人犯罪，我国刑事诉讼法已经建立了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗”特别程序，对于公安机关移送或者检察机关在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。此时，对原有犯罪，亦应当作出不起诉决定，实现普通追诉程序与特别程序的衔接。再如，对于经过审查起诉，认为无犯罪事实发生的犯罪嫌疑人，检察机关也应当具有法定不起诉的权力。因此，随着社会形势的变化，法定不起诉的边界应及时调整。
3.相互交叉
各种不起诉方式指向的范围、条件必须泾渭分明、相互补充，形成统一、和谐的整体。在我国的不起诉方式体系中，受立法时条件的限制和诸多顾虑的影响，一些范式设计未臻合理，引发不起诉适用的困惑。相对不起诉与附条件不起诉的适用竞合就是一个典型的例子。依据刑事诉讼法第282条规定，附条件不起诉的适用条件是“未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚”。那么，对于同时符合相对不起诉和附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，是选择实质上相对轻缓的相对不起诉还是选择专门针对未成年人的附条件不起诉？实际上，自2012年附条件不起诉设立之日起，已有学者就附条件不起诉与相对不起诉的适用范围重合提出了质疑，表达了担忧。十年来，有关附条件不起诉与相对不起诉界限的争论也一直存在，未来对两者范围的重新厘定已不可避免。
运行效能：未达到制度设计的初衷
不起诉适用率低，大量本应不起诉的案件通过程序倒流退回公安机关被“另案”消化处理，或者直接起诉到法院判处无罪、缓刑等轻缓刑罚，不起诉应有的价值和功能没有得到充分发挥。在“慎诉”理念被强调之前，不起诉的功能没有被充分发挥。
与此同时，由于立法对不起诉缺乏具体的适用标准，在处理具体案件时仍然基本依赖承办检察官的主观判断。对同一案件，不同检察官容易产生不同判断，作出诉或不诉的不同决定。不诉适用的不统一，极容易造成当宽不宽、当严不严的局面，影响不诉制度的法律权威性。甚至在一些地方，不起诉权力被滥用，成为人情案、关系案、金钱案的交易筹码，产生极其恶劣的社会影响。最为典型的案例有2018年河南省周口市人民检察院原检察长高某友贪污、受贿案以及2019年张家界市人民检察院原检察长黎某受贿案。以上案例均是检察官在担任公诉科科长、部门主任或分管副检察长期间收受他人贿赂，对犯罪嫌疑人作出绝对或相对不起诉决定。不起诉的这种功能“异化”完全扭曲了制度设计的初衷，并造成社会大众对该制度的误解。因此，当前既要推动不起诉权的合理适用，也要防止其被滥用，还原不起诉制度应有的价值与功能。近年来，最高检颁布了一系列涉及正当防卫案件不起诉的指导性案例，获得较好的社会效果。可以看出，不起诉的功能正在逐步被“唤醒”。
二、不起诉种类系统改造的需求
理论界关于不起诉，尤其是“相对不起诉”“附条件不起诉”改造的呼声一直零星存在。但真正使不起诉改造的紧迫性凸显并形成强烈呼吁的是近几年多项司法改革的大力推动。从法律的实用主义、功利主义角度出发，对不起诉进行系统改造的需求既有内因的驱动，又有外因的诱发。
不起诉制度自身完善的需求
一些不起诉类型的不足是与生俱来的，早在立法时就已经形成隐患。只是随着时间的推移，其不足愈发明显。形成这种隐患主要是因为立法时条件的限制和诸多的利益顾忌。从立法的背景、内容对五种不起诉逐一进行检视，可见每种不起诉都存在与时俱进、自我更新的内生需求。
1.法定不起诉的条件陈旧、外延不周全
从刑诉法的立法来看，1979年、1996年、2012年、2018年，先后四次立法修订关于法定不起诉的条件表述，内容完全一致，基本无任何调整。历时四十多年，刑事追诉理念、制度均发生巨大变化，四十多年前设定的法定不起诉条件已经略显陈旧，不能涵括检察机关法定不起诉的需求。加之列举式的立法本身不够周全，概括式的规定“其他法律规定免予追究刑事责任的”也不够明确。有学者对此指出，法定不起诉立法如此这般的机械、僵硬，当遇到既无法定不起诉依据，又不符合起诉条件的案件，检察机关通常无所适从，只能选择“疑案从挂”或模糊处理。经过多年的发展，实践中检察机关对无法定不起诉依据，又不符合起诉条件的案件选择“疑案从挂”或模糊处理的做法已并不典型和多发，法定不起诉的立法技术与形式也并无不妥，但法定不起诉的内容陈旧需要更新调整，亦是理论界和实务部门共同呼声。
2.相对不起诉的条件模糊、严苛
相对不起诉，除了如前文所述，立法对“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”条件表述模糊之外，相对不起诉本身适用空间非常狭窄。大量的司法解释已经通过列举的形式变相限缩了相对不起诉的适用范围和检察机关的自由裁量权。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、住房和城乡建设部、交通运输部、应急管理部、国家铁路局、中国民用航空局、国家邮政局《关于依法惩治涉枪支、弹药、爆炸物、易燃易爆危险物品犯罪的意见》（法发〔2021〕35号）第14条的规定：将非法枪支、弹药、爆炸物主动上交公安机关，或者将未经依法批准或者许可生产、储存、使用、经营、运输的易燃易爆危险物品主动上交行政执法机关处置的，可以从轻处罚；未造成实际危害后果，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2018〕19号）》第10条规定：恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉。河南省人民检察院《轻微刑事案件适用相对不起诉指导意见》第11—17条更是明确规定了常见刑事案件相对不起诉的具体适用标准。相对不起诉作为承载起诉裁量的主要范式被严格束缚，由此使得我国的不起诉率整体低迷。立法所表现出来的过于拘谨和保守，与国际社会提倡的通过起诉裁量实现程序分流的价值导向严重背离。
3.附条件不起诉的范围狭窄
2012年刑事诉讼法修订时，附条件不起诉在一片争议声中获得通过。考虑到附条件不起诉试点时间较短、担心检察机关滥用不起诉裁量权等原因，2012年刑事诉讼法规定对判处一年有期徒刑以下刑罚的轻微未成年人犯罪案件适用附条件不起诉。这一范围除了与相对不起诉重合造成制度浪费外，也无法满足现阶段加强对未成年人权益保护和企业合规激励的不诉需求。理论研究中，诸多学者已经就附条件不起诉适用对象调整进行大胆的探索，并提出具体的改造建议。显然，扩大附条件不起诉的适用范围已是大势所趋，只是如何扩大，尚需进一步进行论证。
4.核准不起诉的规定过于简单
核准不起诉是一次重大突破，将不起诉权力扩展到重罪案件，使得检察机关在适用不起诉裁量权上有了更加广阔的空间。虽然这一范式目前处于初创阶段，实践经验有限，基本处于“备用”状态，但制度自身所携带的风险却不可忽视。如此重大问题，刑事诉讼法第182条第1款只是简单规定“犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉”。具体到实施中，核准不起诉存在明显的适用范围与条件不明确、核准权力缺少监督、缺乏对核准不起诉决定的救济程序规定等问题。当前核准不起诉的制度设计中，没有赋予公安机关的复议权、复核权以及被不起诉人的申诉权和被害人的申诉权、起诉权。此外，核准不起诉也存在与其他不起诉适用竞合的问题，例如犯罪嫌疑人既符合核准不起诉条件，又符合相对不起诉的适用条件的，应该如何适用不起诉？就核准不起诉的具体实施程序，刑事诉讼法、人民检察院刑事诉讼规则只有寥寥几条规定。显然，核准不起诉还停留在制度框架设计层面，到真正落地实施，立法的供给明显不足。核准不起诉属于新的不起诉范式创制，必须辅以完善的法制规定，方可实现立法之实质目的。
政策实施的方向指引
司法政策具有回应社会发展需求、推动和指引司法活动的重要功能。我国施行多年的“宽严相济”司法政策是不起诉的坚实基础，不起诉则是落实宽严相济刑事司法政策的重要诉讼环节。当社会形势发生变化，为了回应新的形势和任务，司法政策也应及时完成自我更新。“少捕慎诉慎押”司法政策的出台正是对人民诉求和时代需要的积极回应，同时也为不起诉的改革发展指明了方向。
1.“少捕慎诉慎押”从理念到基本刑事司法政策的转变
“慎诉”作为一种司法理念，最早出现在未成年人案件中。2011年最高检第一次明确提出，对未成年人案件，要坚持少捕慎诉。随后以附条件不起诉为抓手，进一步推动对未成年人的“慎诉”。2018年浙江省人民检察院成立全面深化“枫桥经验”工作领导小组，开展“少捕慎诉、保障权益”专项检察活动。2020年2月，随着刑事合规的试点启动，最高检提出在企业合规中应坚持“少捕慎诉”。2021年，最高检发布的《“十四五”时期检察工作发展规划》明确提出应落实少捕慎诉慎押的司法理念。
2021年4月，中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押”作为一项基本的刑事司法政策列入2021年工作要点。中央将“慎诉”从司法理念上升为党和国家的刑事司法政策，必将对我国刑事司法产生重大而深远的影响。这意味着司法机关在办理刑事案件时，必须按照方向指引，出台系列改革举措，为“慎诉”的落地实施提供充分保障。
2.“慎诉”必须是“依法不诉”
“慎诉”不是盲目不诉，而是在法律许可的范围内，针对每一个案件的具体情况，选择最合适的不起诉方式，实现个案的“不诉”价值。这就要求我国的不起诉制度必须为各种复杂的个案提供充分的、可供选择的空间，确保“慎诉”在正确的轨道上运行。当前我国的不诉范式体系虽然种类较多，但实际上却无法满足“慎诉”基本刑事政策的需求。依据刑事司法政策的导向指引，未来几年，不起诉的立法完善将是需研究推进的重大问题。
多项司法改革诉求的驱动
党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，明确实现司法体系和司法能力现代化的最终目标。为达成这一目标，必须深化司法体制综合配套改革。近年来，刑事司法领域最引人关注的几项改革都对不诉提出新的诉求。
1.认罪认罚从宽需要不起诉的激励保障
检察机关在认罪认罚制度的推进中处于主导地位，不起诉是检察机关从程序上给予犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚最重要的优待之一。不起诉对认罪认罚从宽改革的实施作用重大，2019年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第30条规定，各级检察机关应完善起诉裁量权，充分发挥不起诉的分流和过滤作用，逐步扩大相对不起诉在认罪认罚案件中的适用。对认罪认罚后没有争议不需要判处刑罚或者免刑的案件，人民检察院可以依法作出不起诉决定。而对认罪认罚后案件事实不清、证据不足的案件，应当作出不起诉决定。与一般刑事案件的不起诉相比，认罪认罚从宽中的不起诉能激励被追诉人与追诉机关积极合作和沟通，形成诉讼合意。不起诉作为“司法契约”，源于双方的平等沟通，容易得到严格遵守和自觉履行，也凸显重视被追诉方程序参与及权利保障的新型价值观。根据最高检发布全国检察机关主要办案数据显示，在2021年1月至9月已办理的审查起诉案件中，全国适用认罪认罚从宽制度审结人数占同期审结人数的85%以上。显然，认罪认罚从宽已是我国刑事诉讼最主要的结案方式。随着认罪认罚从宽制度的深入推行，以不起诉方式处理的认罪认罚案件不断上升，但法定的不起诉范式并没有为认罪认罚从宽制度的融入留出足够的空间。因此，必须对认罪认罚与不起诉之间的通道进行清理，充分发挥不起诉的从宽功能，确保认罪认罚从宽制度的顺利实施。
2.不起诉成为影响刑事合规的“瓶颈”
不起诉是国际社会中刑事合规的重要激励手段，其中典型做法如美国的“暂缓起诉协议”（de-ferredprosecutionagreement，简称DPA）以及“不起诉协议”（non-prosecutionagreement，简称NPA）。我国从2020年3月进行刑事合规试点改革开始，就明确强调我国刑事合规的目的是保护民营经济，对于涉企刑事案件，依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑的量刑建议。在最高检颁发的《关于开展企业合规改革试点工作方案》《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》等法律文件中，进一步强调运用不起诉推进刑事合规改革的要求。我国试点中的企业合规对不起诉选择适用非常被动，目前大量的合规不起诉都是在法律许可的范围内，对简单、轻微的企业犯罪选择适用相对不起诉。而对于相对较重的企业犯罪更需要附条件不起诉的，由于于法无据，只能在附条件不起诉上打一个“擦边球”，无法真正适用附条件不起诉。显然，不起诉已经是制约我国刑事合规改革的“瓶颈”，合规不起诉制度的改革也成为理论界和实务部门讨论和关注的重点。
3.未成年人权益保护的推动
未成年人是民族的希望，是祖国的未来，切实做好未成年人保护和犯罪预防工作，无疑是新时代司法工作的重点。近年来，我国出台系列对未成年人综合司法保护的举措，如对未成年人案件的集中统一办理、加强少年法庭的建设、犯罪记录封存等，无不体现国家对未成年犯罪嫌疑人的全面、细心关怀。2012年我国刑事诉讼法新增附条件不起诉并将其放入未成年人刑事诉讼程序专章，其主要目的就是贯彻对未成年人的“教育、感化、挽救”方针。但实际上由于我国附条件不起诉范式设计时，对所涉罪名、刑罚等条件的严格限制，导致其司法运行效果并不理想。《儿童权利公约》第40条以及《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》第11条均规定通过不诉进行少年司法分流，以加强对未成年人权益保护。随着对未成年人司法保护标准的进一步提升，我国的附条件不起诉已无法满足新时期加强未成年人权益保护的司法需求。不起诉的范式需要改造与重整，并充分融入“少年司法保护”的基本理念。
三、不起诉种类体系重塑的思路与方案
梳理当前的理论研究和实践探索，讨论和呼吁最多的是关于附条件不起诉以及相对不起诉的改造。实际上，在当前的大环境之下，对不起诉的改造决不能单单停留在对某一种不起诉范式的局部改造。头痛医头、脚痛医脚的碎片化的修修补补，不利于不起诉整体结构的合理布局和系统功能的发挥。科学改革的基本思路是结合当前的社会需求，将五种不起诉范式的边界重新厘定，并对权力行使的程序进行完善，对不起诉权的行使进行有效的监督。具体方案如下：
不起诉范式的边界厘定
以具体列举和抽象概括结合的方式，通过起诉裁量权的“收”和“放”，将五种不起诉范围的边界重整，使之形成相互补充、相互促进的不起诉范式系统。
1.扩大法定不起诉的适用范围
我国的刑事诉讼程序以起诉法定主义为主、起诉便宜主义为辅，检察机关在法定范围内享有绝对的不起诉权。从制度设计来看，我国的法定不起诉主要针对犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或依法不应追究刑事责任等欠缺“公诉条件”的案件。因为“公诉条件”的欠缺，追诉程序无法或没必要继续进行，必须终止。综合当前就法定不起诉的理论研究和实践应用，主要有以下几个方面：将人民检察院刑事诉讼规则第365条规定的“犯罪嫌疑人没有犯罪事实”，以及我国法院无管辖权、该案已经被生效裁判处理、被追诉人属于没有刑事责任能力精神病人等情形列入法定不起诉范围。检察机关在审查起诉阶段依法不起诉的处理凸显公诉效力，避免通过内部移送、退回补充侦查等方式等“模糊处理”方式而导致的相互推诿和效率低下。需要强调的是，对上述情形依法不起诉，只是公诉程序的终止，对涉案人员需要进行强制医疗或者移交国外有权管辖机关的，检察机关应当依照相关法律的规定提起。
2.明确证据不足不起诉的“证据标准”
依据刑事诉讼法第175条第4款规定:对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。对于证据不足的不起诉，一部分学者认为证据达不到起诉条件，应属于法定不起诉的范畴。只是在程序上与法定不起诉不同的是，它通常需要在补充侦查或法定期限内无证实的可能，才决定不起诉。一些学者更是明确提出将证据不足不起诉纳入法定不起诉的范围中，取消证据不足不起诉的单独设置。考虑到立法设置证据不足不起诉主要是基于从证据的角度对起诉条件的要求，且证据不足不起诉判定的实质要件和程序要件均有不同，在不起诉类型上单独设置更为合适。
当前五种不起诉类型中，证据不足不起诉占比较低，一个重要的原因是检察官往往对于“证据不足”的标准认识存在较大分歧，存疑不起诉在整体适用上存在类似案件不同处理的问题。显然，合理的界定公诉的证明标准是确定证据不足不起诉案件边界的核心。依据我国刑事诉讼法第176条规定，我国公诉的证明标准为“犯罪事实已经查清，证据确实、充分”，这一标准在表述上与侦查终结、逮捕、判决的标准基本相同。考虑到公诉权的性质，我国公诉的证明标准应高于逮捕的证明标准但低于判决的证明标准，在具体设置上，应注重主客观相结合的原则，强调用于证明起诉的犯罪事实的证据已经查清，并且能够充分证明所起诉的罪行成立。
3.明确核准不起诉的实质条件
核准不起诉适用的两个核心条件是：自愿如实供述涉嫌犯罪的事实；有重大立功或者案件涉及国家重大利益。关于第一个条件，相关司法解释已经有了较为详细的规定。对核准不起诉目前研究较多、分歧较大的是对第二个实质条件的理解。有学者提出，应将核准不起诉的条件“重大立功”限定为特别重大立功，“案件涉及国家重大利益”的则比照刑法第63条第二款“案件的特殊情况”的规定理解。也有学者认为，应该直接按照刑法第68条、第63条来认定“重大立功”“国家重大利益”。
从核准不起诉打击腐败、推进认罪认罚从宽、完善刑事追诉机制等立法的初衷出发，考虑到核准不起诉设立以来我国尚未实施一起核准不起诉的案件，对“重大立功”不宜作“特别重大立功”的从严解释。应通过对刑法第68条、第78条、监狱法第29条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条等诸多法律中关于“重大立功”规定综合研判，明确核准不起诉的“重大立功”判断标准。核准不起诉的“重大立功”主要条件应包括：（1）有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；（2）提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；（3）阻止他人重大犯罪活动；（4）协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；（5）有重大发明创造或者重大技术革新的；（6）在日常生产、生活中舍己救人的；（7）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；（8）对国家和社会有其他重大贡献的。其中“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”，是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在全国或本省（自治区、直辖市）范围内有较大影响。
4.相对不起诉与附条件不起诉的关系、边界重置
相对不起诉与附条件不起诉的关系浑浊甚至本末倒置招致社会一致批评。基于两者承载了太多司法改革的任务与期望，对相对不起诉与附条件不起诉的关系、边界重置，也是不起诉范式改革的重点。首先要做的是正本清源，区分两种不起诉范式的价值与功能，才能避免具体边界设计时的交叉与混乱。相对不起诉与附条件不起诉，两者同属起诉裁量范畴。但相对不起诉主要关注的是犯罪事实和犯罪情节本身，对犯罪嫌疑人犯罪后的表现关注较少，是一种不附条件的径行不诉。因此，从世界范围来看，相对不起诉一般只针对轻罪。而附条件的不起诉，检察机关暂时保留起诉权，犯罪嫌疑人以犯罪后的悔改、弥补社会关系等行为作为对价，最终获得不起诉待遇。因为犯罪嫌疑人承担了不同程度的代价，一般来说，附条件不起诉比相对不起诉适用的犯罪更严重，但所附条件也将更严格。其次，扩大相对不起诉与附条件不起诉的适用范围，也是势在必行。附条件不起诉的适用范围设置既不能过宽，也不应过窄。从刑罚设置的依据来看，3年以上10年有期徒刑以下的限定较为适当。当然，立法也可以探索循序渐进的原则，阶梯式扩大刑期范围。附条件不起诉的适用主体应扩大到企业犯罪、成年人犯罪。罪名则可以突破刑法分则第四、五、六章罪名的限制，对除了危害国家安全罪、危害国防利益罪等涉及国家安全、国家利益的罪名外，均可适用附条件不起诉。相对不起诉的范围应与缓刑衔接，对可能判处拘役或者3年以下有期徒刑的，人民检察院均可根据具体情况，酌定不起诉。由于当前司法实践中相对不起诉实施主要针对对象为3年以下有期徒刑，为了立法设计的简便、流畅，可以以3年有期徒刑为临界点，实现对相对不起诉与附条件不起诉的有效区分与承接。
加强对不起诉权运行的程序保障
我国不起诉权运行不畅除了制度自身存在不足之处，更多的是检察系统以及全社会对“不诉”的成见，以及在运行过程中人为设置的障碍影响。因此，要真正发挥不起诉权的效能，除了扩大不起诉的边界外，还应从程序上为不起诉权的运行提供保障。
1.改革内部不合理的考核、考评机制和对不诉的层层审批方式，给不起诉“松绑”
摒弃过往认为不诉是检察机关放纵犯罪不作为的错误观念，充分认识不诉在新时期的重要价值和功能。对检察机关系统内部阻碍不起诉运行的障碍进行清理。各地检察机关不能人为地设定“不诉”指标，也不得将不诉作为考核检察官业绩的要素。取消不诉层层行政审批的做法，赋予检察官独立作出不诉决定的权力。打消检察官适用不诉的担忧与顾虑，对于不诉后反转的案件，不能轻易认定错案并追究错案法律责任。应区分不诉的原因，是故意还是过失，是一般过失还是重大过失，准许检察官在适用不诉上具有一定的容错率。
2.引导检察官正确地适用不起诉
为进一步明确不起诉的法律适用、统一司法尺度，最高检2020年发布6起正当防卫不捕不诉典型案例、2021年发布第二十七批办理涉罪未成年人附条件不起诉指导性案例。以上述案例为引导，各地检察机关应开展不起诉业务的检察培训与交流，提升检察官精确适用不起诉的能力。此外，检察机关应完善不起诉的配套制度，建立健全不起诉办案体系。例如建立检察官办理不起诉业务的流程指引，明确检察官作出不起诉决定的后续工作安排，在绩效考评制度上，对不起诉的后续工作有所体现和反映。
3.加强对不起诉权行使的监督
对不起诉裁量权扩张持反对意见的观点很大程度上是担心不起诉权被滥用。但实际上，如果做好程序上的制约和监督，就不会出现权力滥用的重大风险。在广泛采用起诉便宜主义的国家，自起诉裁量形成之初，就设定了相应的监督机制，确保不起诉权在预定的轨道上运行。给不起诉权“松绑”和加强对不起诉权行使的监督并不矛盾。给不起诉权“松绑”是减少行政权力对不起诉权的直接、机械地干涉，加强对不起诉权的监督更多考虑从专业论证、社会参与、当事人申请救济等多角度出发，形成权利、程序、法治对不起诉权力的制约。除了用好传统的公安机关复议复核机制、被不起诉人申诉机制、被害人申诉自诉机制、充分听取律师意见程序保障机制之外，还应充分发挥不起诉决定的社会公开、重大案件的不起诉听证、向被害人与被不起诉人的不诉释疑、保障不诉决定程序的多方参与等外部监督的作用。通过加强对不起诉权行使监督，提高检察机关不起诉权行使的公信力。
刑事合规不起诉的规范
刑事合规与不起诉具有密切的联系，可以说不起诉是刑事合规中最重要的制度之一。因此，从我国开始刑事合规试点改革起，对不起诉的改革探索就同步展开。从当前探索情况来看，合规与五种不起诉的关联尚处于模糊状态，企业合规机制与现行不起诉制度出现一些不衔接、不兼容的问题。
1.合规与不起诉的关系厘定
目前对合规不起诉的研究，主要关注的是刑事合规附条件不起诉。学者们一致的提出立法应改造我国的附条件不起诉，以满足刑事合规的程序激励需求。但显然，合规不起诉并不等同于附条件不起诉，附条件不起诉也并不是合规不起诉的全部。正确界定合规与不起诉的关系，应从刑事合规不起诉制度设立的目的来溯源。合规不起诉首先发轫于美国，后来被英国、法国、澳大利亚等国家广泛使用。虽然各国的合规不起诉的名称和具体做法不同，但基本理念都是要求企业建立有效的合规计划，当企业涉嫌犯罪时，以合规计划作为寻求不起诉或与监管机构签署暂缓起诉或不起诉协议的依据，最大限度地减少企业面临刑事追诉的风险。合规是获得不诉待遇的前提与依据，不诉是对合规的激励与促进。在合规不诉的案件中，企业已经构成犯罪，且证据切实充分，检察机关根据企业的合规情节，裁量起诉或不起诉。因而，在我国的五种不起诉中，法定不起诉、证据不足不起诉、核准不起诉要么不具备裁量要素，要么合规没有作为不诉的前提要素，能与合规建立裁量不起诉关系的，主要是改造后的相对不起诉和附条件不起诉。
2.合规不起诉具体范式的选择适用
相对不起诉在我国合规试点中适用案件的数量最为广泛，而附条件的合规不起诉对刑事合规的影响力更为重大。根据前述扩大相对不起诉与附条件不起诉的改革方案建议，对于可能对单位责任人判处3年有期徒刑以上刑罚的重大单位犯罪案件，检察机关应适用附条件不起诉。如对于单位责任人判处3年有期徒刑以下刑罚的轻微单位犯罪案件，检察机关根据其合规情况，可适用相对不起诉。需要指出的是，当前我国刑法对单位犯罪采用“双罚制”，即企业涉嫌犯罪的，对企业判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处相应刑罚。如果对企业适用合规不起诉，对企业负责人和直接责任人员是否也应不起诉？对上述问题的解决，检察机关必须分情况进行处理：如果企业以事前合规作为抗辩或出罪事由获得不起诉的，企业负责人和直接责任人员符合个人犯罪的犯罪构成的，可对其进行个人犯罪的追诉，实现企业与个人刑事责任的切割。如企业以事后合规建设承诺获得不起诉的，检察机关可根据情况对企业负责人和直接责任人员决定是否追诉。换言之，可以不起诉，也可以起诉。例如，对企业家的不起诉，将有利于企业的合规整改的，检察机关也可依法对企业家作出合规不起诉的决定。毕竟，刑事合规的目的在于最大程度地保护企业和企业家。合规试点实践中，也出现诸多检察机关对企业和企业家“双不起诉”的案例。我国企业的性质、规模、业务范围复杂多样，大量企业“老板即企业”，企业家与企业有着密切的利害关系，责任难以区分，在起诉与否上，必须给检察机关留有一定的裁量空间。为规范合规不起诉的适用，需要刑法对单位犯罪的犯罪构成、归责、处罚原则作出相应的调整，在刑法总则中就合规预防导向的单位犯罪及刑事责任内涵构造进行原则性、纲领性规定，以及就企业与高管、员工之间刑事责任进行合理切割，为对企业和自然人的合规不起诉提供实体法依据。
认罪认罚从宽不起诉的规范
最高检明确指出，依法行使不起诉裁量权，能不诉的不诉，逐步扩大酌定不起诉在认罪认罚案件中的适用。可以说，认罪认罚从宽自产生起，就建立了与不起诉的密切联系。不起诉是实现认罪认罚后“从宽”的主要路径。但学者们的调查研究显示，自认罪认罚全面实施后的2019年至2020年8月，相对不起诉适用率相较2018年的适用率仅增加1.1%。显然，认罪认罚从宽案件中不起诉的适用效果并不理想。基于现有范式中，认罪认罚从宽情节对不起诉的影响有限，有学者提出应将认罪认罚不起诉塑造为一种相对独立的不起诉范式。不起诉范式的新建不仅会打乱现有不起诉范式的逻辑结构，而且从立法程序上来看相对复杂。通过对现有不诉范式的整理和改造，我国的不起诉范式是可以满足认罪认罚从宽制度的实施需求。
1.认罪认罚从宽与不起诉的关系厘定
认罪认罚从宽的案件包含但不止于刑事合规。刑事合规的案件中，认罪认罚是前提。但也存在一些认罪认罚的案件，没有刑事合规的情节，而是基于其他特殊利益考虑的从宽，如核准不起诉的适用。在认罪认罚从宽的案件中，认罪认罚是获得不诉待遇的前提和依据，不诉是认罪认罚从宽的路径之一。适用认罪认罚的案件，必须也是构成犯罪，证据充分，检察机关可以裁量不起诉。从法教义学的角度，以不起诉处理的认罪认罚案件可能覆盖不起诉的三种类型：相对不起诉、改造后的附条件不起诉、核准不起诉。法定不起诉原本就必须不起诉，不构成认罪认罚后的“裁量从宽”。而“证据不足的不起诉”，《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》特别强调，犯罪嫌疑人认罪认罚，但证据不足，不能认定其有罪的，检察机关在审查起诉阶段应当依法作出不起诉决定。实质上“证据不足”的案件，属于检察机关应当不起诉的范围，与认罪认罚没有关联，所以也不成为认罪认罚的从宽不起诉。
2.认罪认罚从宽不起诉具体范式的选择适用
认罪认罚案件从宽的不起诉主要为：相对不起诉、附条件不起诉、核准不起诉。结合认罪认罚案件的特殊情况，在按照法律规定选择适用不起诉时，要注重以下几点问题的解决：首先，要明确和清晰体现认罪情节对不起诉的影响。改造后的相对不起诉、附条件不起诉以及明确适用条件的核准不起诉，给认罪认罚更加充分的制度适用空间。为建立起认罪认罚与不起诉之间可视、公开、公正的联系，可借鉴认罪认罚对量刑影响的量化表达机制，对主要类型的认罪认罚案件与不起诉，通过案例指导、司法解释等多种形式建立指引，达到规范不起诉权的行使和激励被追诉人认罪认罚的目的。其次，做好认罪认罚不起诉的善后处理。毕竟被追诉人的行为已经构成犯罪，检察机关不能简单“不诉了之”。检察机关应根据个案，针对性地选择训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、提供公益劳动、接受心理辅导、发出给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的检察意见等“起诉替代性措施”。“起诉替代性措施”属于不起诉权适用后法律措施的自然延伸，各地检察机关应在法律许可的范围内积极探索。最后，赋予不起诉一定的实质确定力，防止不起诉后检察机关随意再诉。当前，我国刑事诉讼法并没有明确规定对不起诉的被追诉人是否可以再次提起公诉。为了打消被追诉认罪的顾虑，保障被不起诉人的程序安定权，我国刑诉法应明确，对被追诉认罪认罚的案件不起诉后，没有新的重大犯罪证据出现，检察机关不得再次起诉。如若有新的重大犯罪证据，检察机关决定再次提起公诉时，被不起诉人在不诉案件中的认罪供述也不得成为以后对其不利的证据。
结语
不起诉权是检察权的重要组成部分，也是检察机关参与社会治理的重要手段。当前中国的各项司法改革已进入深水区，不起诉制度俨然已经成为实现改革目的的“联接点”。在多项司法改革并驱背景下，不起诉制度的有效运行凸显重大的时代意义。针对司法实践中不起诉权运行存在的障碍，结合新时代我国刑事司法改革的实际需求，应进一步丰富和完善不起诉制度。以实现不起诉自身的好用、能用以及检察官敢用、善用为目标，一方面应扩大检察机关的不起诉裁量权，打消检察官行使不起诉权的顾虑，为不起诉权的行使进行“松绑”。另一方面通过对各种不起诉的边界厘定、程序设置，防止不起诉权的滥用。通过对五种不起诉进行系统整理、科学重构，可充分实现不起诉自有的价值和功能，推动刑事合规等各项司法改革的顺利进行。
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