“上诉不加刑”原则的理解与适用

 刑事诉讼中 “上诉不加刑”原则的理解与适用

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一、法律及司法解释

1．《刑事诉讼法》第二百三十七条

第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。（发回重审情形）

人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。（抗诉、自诉情形）

2. 最高人民法院关于《刑事诉讼法》的解释（简称“刑诉解释”）

（1）第四百零一条：审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判，并应当执行下列规定：

（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；（同案被告人未上诉情形）

（二）原判认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚或者对刑罚执行产生不利影响；（罪名不当情形）

（三）原判认定的罪数不当的，可以改变罪数，并调整刑罚，但不得加重决定执行的刑罚或者对刑罚执行产生不利影响；（数罪并罚情形）

（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；

（五）原判没有宣告职业禁止、禁止令的，不得增加宣告；原判宣告职业禁止、禁止令的，不得增加内容、延长期限；

（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑、决定终身监禁的，不得限制减刑、决定终身监禁；

（七）原判判处的刑罚不当、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑。原判判处的刑罚畸轻，必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。

人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。

（2）第四百零二条 人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚。（共同犯罪的上诉不加刑原则）

（3）第四百零三条 被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。

对前款规定的案件，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。（发回重审的上诉不加刑原则）

3．《最高人民法院研究室关于上诉不加刑原则具体运用有关问题的答复》（法研〔2014〕6号）。

对于原判数罪并罚的上诉案件，在不超过原判决定执行的刑罚，且对刑罚执行也无不利影响的情况下，可以将其中两个或者两个以上的罪名改判为一罪并加重该罪的刑罚。

4．《最高人民法院研究室关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》（法研〔2014〕26号）。

根据刑事诉讼法第二百二十六条第一款规定，对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的，只要人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚。

二、法律评注

1．《刑事诉讼法》第二百三十七条

【理解与适用】本条规定明确了上诉不加刑原则及例外情形。发回重审案件纳入“上诉不加刑”范围是2012年刑事诉讼法修改时新增内容，其规定的“新的犯罪事实”与“补充起诉”是一体要求。若没有新的犯罪事实，人民检察院基于原有事实补充起诉的，也不得加重被告人的刑罚。“新的犯罪事实”指原审人民法院在重新审判的过程中，人民检察院发现了被告人除一审被起诉的犯罪之外的新的犯罪事实，需要对新的犯罪补充起诉的情形。（详见王爱立主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2018年版，第507-508页）

2．《刑诉解释》第四百零一条

【理解与适用】本条第一款所列情形只是提示规则，并未囊括司法实践的所有情形。经研究认为，上诉不加刑是指不能使上诉人遭致不利的刑罚，偏重于决定执行的刑罚。因此，此种情况下，在决定执行的刑罚不变和对《刑法》执行不产生不利影响的情况下，应当允许加重数罪中某罪的刑罚。在认定的犯罪事实不变的情况下，改判数罪后决定执行的刑罚低于原判刑罚的，可以改判为数罪；原判对被告人实行数罪并罚的，在认定的犯罪事实不变的情况下，改判为一罪的，在对刑罚执行无不利影响的情况下，可以在不超过原判决定执行刑罚的情况下加重其中某一罪刑罚。如果在主刑方面给予较大幅度的减轻，则适当增加附加刑，应当是允许的；但是，在主刑维持不变的情况下，原则上不宜加重附加刑，通常也不宜将罚金调整为没收财产，更不应作出主刑稍微减轻、大大加重附加刑，对被告人实质明显不利的调整。（详见李少平主编：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第435-438页）

3．《刑诉解释》第四百零三条

【理解与适用】从字面意义上理解，“新的犯罪事实”有两个含义，一是新的犯罪的事实，即已经起诉的犯罪以外的犯罪的事实；二是原起诉事实范围内的新事实。经研究认为，只有前一种新的犯罪事实，经补充起诉后才可以加重刑罚。基于此，本条第一款将“除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外”调整为“除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外”，旨在提醒司法实践中侧重于根据人民检察院是否补充起诉来对是否系“新的犯罪事实”作出判断。（详见李少平主编：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第438-440页）

三、适用“上诉不加刑”的典型案例

1.《刑事审判参考》指导案例第1088号：赵某贪污、挪用公款案

【裁判要旨】对数罪并罚的案件，在不超过一审判决决定执行刑罚，且对刑罚执行也无不利影响情况下，将多个罪名改判为一罪并加重该罪判处刑罚，不违背上诉不加刑原则。

2．最高人民法院指导性案例第146号：陈庆豪、陈淑娟、赵延海开设赌场案。

【裁判要旨】原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其量刑。

四、问题解答

Q1：刑事案件二审裁定发回重审，那么重审案件能否加刑?

答：发回重审案件受到“上诉不加刑”原则限制，除非有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。对于该发回重审案件作出判决后，人民检察院抗诉的，二审人民法院也不得改判重于原审人民法院第一次判处的刑罚。特别注意的是，这里所指的“新的犯罪事实”是已经起诉的犯罪以外的犯罪的事实。

Q2：若检察院起诉ABC三罪名，原一审判决认定AB罪名成立，C罪名不成立，被告人上诉后发回重审，是否还需对C罪名进行审理？

答：刑事诉讼法第二百二十八条规定了检察院的抗诉权，明确规定“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”且在《人民检察院刑事诉讼规则》第五百八十四条中对应当提出抗诉的情形进行了列举。

原审判决中C罪名不成立，但人民检察院没有提出抗诉，因此，我们可以理解为，人民检察院认同原审判决。在认定一审判决正确的事实没有改变前提下，若再对C罪名进行指控，检察院可能陷入了自相矛盾。（1）辩护律师可以与人民检察院沟通，变更起诉，减少C罪名。（2）若人民检察院不同意变更起诉，保留原起诉意见的话，依照第一审程序进行审判，则需对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论；但是笔者认为，重审的判决也应当判决C罪名不成立。

Q3：若被告人上诉，二审法院能否重新认定追缴金额，作出不利于被告人的追缴金额？

答：《刑法》第六十四条明确将“追缴或者责令退赔”规定为“犯罪物品的处理”。“上诉不加刑”仅规定了不加重刑罚，包含主刑和附加刑。所以，笔者认为：作为“犯罪物品的处理”的“追缴或责令退赔”不属于刑罚，因而不受到“上诉不加刑”的限制。

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