我国非法证据排除规则如何兼顾打击犯罪与保障人权

 我国非法证据排除规则如何兼顾打击犯罪与保障人权

作者：如东县人民法院 王磊 陆婷婷，本文仅供交流学习，若涉版权问题，敬请告知处理。

摘要 刑事诉讼法明确规定了非法证据排除规则，通过正面引导和反面评价的双重手段，敦促执法人员依法办案，公正执法，从根源上消除违法取证的动机。惩治犯罪和保障人权是刑事诉讼目的不可分割的两个方面，片面地注重一面而忽略另一面，必然违背刑事诉讼法的根本宗旨。今后应通过确立非法证据排除规则为宪法性原则，明确“等非法方法”中“等”的范围，明确诱惑侦查获取证据的效力问题，明确非法证据和瑕疵证据的界限，从而完善非法证据排除规则，实现打击犯罪与保障人权的法律效果。

关键词 非法证据排除规则；保障人权；宪法原则

一、我国刑诉法中的非法证据排除规则的确立过程

非法证据排除规则起源于美国，是美国通过1914年威克斯案正式在联邦层面确立的。随着国际人权理念不断地深入人心，英德日等国很快吸收并发展了美国创立的这一规则。因人权保护和惩罚犯罪之间天然的矛盾，这一规则备受争议。尽管如此，非法证据排除规则依然被保留下来并不断发展完善。随着我国加入世贸组织，改革开放的不断深化，人权保护意识的不断增强，1996年刑事诉讼法第43条规定的“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方式收集证据”已不能适应社会的发展。2010年公布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和2012年新修改的刑事诉讼法初步确立了我国的非法证据排除规则。

2011年章国锡案，宁波市鄞州区法院援引《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，认为检察机关提交的证据不足以证明其在审判前获取被告人有罪供述的合法性，将检察机关7万元的指控予以排除，最终认定章国锡受贿金额6000元，判决被告章国锡犯受贿罪，免于刑事处罚。这是2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》出台以来，全国首例适用排除非法证据规则案，被称为非法证据规则从文本走向法律实践的第一步。

二、非法证据的界定

非法证据有广义和狭义之分，广义的“非法证据”是指刑事、民事、行政诉讼中取得的非法证据；狭义的“非法证据”仅指刑事非法证据。本文所讨论的仅指狭义的“非法证据”。我国2019年新刑事诉讼法第56条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。根据本条规定，“证据”仅限于非法方法取得的言词证据和通过非法取得程序获取的实物证据。“非法”仅限于“刑讯逼供等非法方法”和“暴力、威胁等非法方法”。定义非法证据的难点在于如何界定“非法”，以及刑诉法规定中刑讯逼供等非法方法和暴力、威胁等非法方法中的“非法”的概念。笔者认为，可以依据“合法证据”反推“非法”定义，即主体不合法、程序不合法、手段不合法。对于违反何种法律，笔者认为仅指刑事诉讼法及其相关法的规定。因非法证据排除规则是惩罚犯罪和保障人权互相妥协的产物，过分强调任一方，都将偏离刑事诉讼的本意，造成不良的社会效果。

三、非法证据排除规则的意义

（一）促进规范执法，维护司法权威

刑事诉讼法明确规定了非法证据排除规则，通过正面引导和反面评价的双重手段，敦促执法人员依法办案，公正执法，从根源上消除违法取证的动机。依法取证既是非法证据排除规则的要求，同样也是对执法人员的保护，在犯罪嫌疑人主张非法证据排除而翻供时，有据可查，从而降低翻供可能，保障了司法的终局性和权威性。

（二）减少冤假错案，提高司法效率

非法证据排除规则的确立，宗旨在于寻求、实现“实体公正、程序公正、保障人权、惩罚犯罪”的多元诉讼价值。[①]近几年，一批冤假错案的曝光，引起了大批学者的深刻反思，发现由于公权力的滥用，非法证据就是造成冤假错案的一大罪魁祸首。根据我国刑诉法及其相关法的规定，非法证据排除的主体包括侦查、检察、审判人员，非法证据排除的时间贯穿于案件全过程。每一个刑事案件的参与主体都肩负着对非法证据排除的重任，杜绝“流水式”办案模式，各机关部门各司其职，严格把关证据的合法性问题，将非法证据排除规则落实到实处，预防冤假错案，提高司法质效。

（三）尊重保障人权，实现法律效果

“惩治犯罪和保障人权是刑事诉讼目的不可分割的两个方面，片面地注重一面而忽略另一面，必然违背刑事诉讼法的根本宗旨”。[②]随着公民人权意识的不断增强，加强人权保障已经成为刑事司法价值目标和司法文明的标志。非法证据排除规则虽然可能使得犯罪分子因此被不起诉或宣告轻罪、无罪，甚至由于关键证据的排除，导致犯罪分子逍遥法外，但是有利于避免根据非法证据对案件事实进行误判，从而真正查明案情，避免冤假错案。笔者认为，非法证据排除规则这一制度设计肯定不是十全十美的，是不同法律价值之间互相妥协的产物，就个案来看可能会出现矫枉过正的情形，但是就引导社会价值取向以及培养国家法律尊重人权理念具有重要意义。

四、我国非法证据排除规则之不足和完善

（一）将非法证据排除规则确立为宪法原则

目前我国的非法证据排除规则主要规定在刑诉法、两高三部的《两个证据规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》等法律法规中。因上述法律法规的法律位阶不高，不利于统一贯彻执行，对非法证据的认定出现不同程度的地区差异、部门差异。从美德两国看，美国的非法证据排除规则主要适用于违反美国联邦宪法第4、5、6修正案的证据，德国的非法证据排除规则部分体现在刑诉法中，大部分是宪法原则的延伸。对于非法证据排除规则是否需要依据宪法来确立，笔者认同郑旭先生在其著作《非法证据排除规则》中的观点，即违宪行为才应采用证据排除这种救济方法。笔者认为非法证据排除是一种公权力否定另一种公权力的结果，应当遵循其共同的宪章即产生它们的宪法。我国的非法证据排除规则虽然可以作为宪法中公民基本权利的延伸，但是我国宪法规定的公民权利较为笼统，加之我国无宪法诉讼制度，因此要想这一规定落到实处，宪法层面必须明确非法证据的效力，以及司法机关获取、使用非法证据的后果。

（二）明确“等非法方法”中“等”的范围

目前，对于“等非法方法”的认定，主要指一是 “使用肉刑或变相使用肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或精神上造成剧烈疼痛或痛苦的方法”；二是“其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法”。上述对“等非法方法”的界定并不明确，而且第二点虽然有兜底性质，但是过分强调暴力和威胁，使得范围限缩。

对此笔者建议一方面通过司法解释进一步明确“等非法方法”的内涵和外延。首先可以参考《禁止酷刑公约》第15条的规定，将“虐待、折磨、服用药物、催眠”纳入“等非法方法”的规定。其次，设置“其他残忍、不人道或者有辱人格等变相刑讯逼供的形式”为兜底条款，以此适应司法实践不断变化的要求。另一方面完善案例指导制度。有学者指出，非法证据排除规则必须以立法为基础，但立法对该规则的回答往往带有一定的模糊性和灵活性，给规则的适用带来困难，因此，完善司法判例制度是解决这一问题的有效途径。[③]我国并没有司法判例制度，但有类似的案例指导制度，这实际上发挥着判例的作用，对保证同案同判、统一裁量尺度具有重要意义。

（三）明确诱惑侦查获取证据的效力问题

诱惑侦查一般指侦查人员设置圈套，以实施某种行为有利可图，暗示或诱使侦查对象暴露犯罪意图并实施犯罪行为，待其实施犯罪时，拘捕侦查对象。目前我国在诱惑侦查方面仅有毒品犯罪等交付财物犯罪中的“控制下交付”，其余立法层面处于空白，但是司法实践中，诱惑侦查行为普遍存在。对此必须通过立法明确诱惑侦查获取证据的效力。

笔者认为，对通过诱惑侦查方式获取的证据，不能全盘肯定或否定，应明确此类证据的合法要件。结合刑事司法实践，此类证据的合法要件可以明确为：一是主体适格，诱惑侦查行为的主体必须是刑事侦查人员或侦查机关指定的人员。二是行为实施的必要性，诱惑侦查的目的是弥补传统侦查方式的不足从而侦破案件，而不是为了增加侦查机关案件数量，从而完成其内部下达的案件指标。三是严格程序审批，相比于传统侦查程序，诱惑侦查要在原先程序基础上增设审批流程，贯彻首长负责制。四是排除因果关系，需要明确诱惑侦查行为与被告人实施犯罪之间是否具有因果关系，只有排除此类因果关系后，才能认定此次侦查行为获取的本次犯罪的证据具有合法性。这不意味着如果存在因果关系时，通过此次诱惑侦查行为获取的以前所犯之罪的证据不合法。五是严格限定侦查犯罪的种类，仅适用于毒品犯罪等具有连续性并且犯罪性质恶劣的犯罪行为。

（四）明确非法证据和瑕疵证据的界限

非法证据是指证据收集过程中违反了法律规定、侵犯了犯罪嫌疑人、被告人合法权利的证据。瑕疵证据是指在证据收集过程中，轻度违反了法定程序，侵犯了当事人程序性权利，但经过补正或合理解释，可以继续作为案件定案根据使用的证据，既包括瑕疵言词证据，也包括瑕疵实物证据。[④]我国刑诉法中规定了非法实物证据可以通过补正或作出合理解释的形式成为合法证据。通过对该条款的研究以及结合司法实践发现，物证、书证只有满足不符合法定程序，可能严重影响司法公正，又不能补正或者作出合理解释的，才能排除。可见非法实物证据排除的门槛之高，对此甚至有学者指出，我国并未确立实质上的非法实物证据排除规则。

笔者建议，最高人民法院和最高人民检察院能够通过司法解释的形式明确非法证据和瑕疵证据的界限，从而有利于非法证据排除规则的有效实施，也不会导致瑕疵证据就此作废，造成司法资源的浪费。上述“可能严重影响司法公正”的规定原则性太强，法官的自由裁量权太大，建议最高人民法院予以明确。

五、结语

非法证据排除规则在我国从无到有，不断发展完善，是我国司法改革不断推进的结果。虽然我国刑诉法中的非法证据排除规则还存在各种各样的问题，但是在转变刑事司法理念、规范取证行为、保障人权方面发挥了重要的作用。笔者通过此文几点完善建议抛砖引玉，希望有关部门尽快研究出台更加完善的可操作性规范。

参考文献

1.陈光中.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2013.

2.郑旭.非法证据排除规则[M].北京：中国法制出版社，2009.

3.刘汝安.浅析新刑诉法之非法证据排除规则[J].法制与社会，2015（5）（下）.

4.敖妙.非法证据排除规则的价值探究[J].东北大学学报，2009.6.

5.陈光中.刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨——以两院三部《两个证据规定》之公布为视角[J].中国法学,2010（6）.

6.何家弘.适用非法证据排除规则需要司法判例[J].中国检察官,2013（11）（上）.

7.曹卿龙，曾于生.新刑诉法语境下非法证据认定的现实困惑与应对[J].江苏警官学院学报,2014（3）.

[①] 敖妙.非法证据排除规则的价值探究[J].东北大学学报，2009.6.

[②] 陈光中.刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨——以两院三部《两个证据规定》之公布为视角[J].中国法学，2010年（6）.

[③] 何家弘.适用非法证据排除规则需要司法判例[J].中国检察官,2013（11）（上）.

[④] 曹卿龙 曾于生.新刑诉法语境下非法证据认定的现实困惑与应对[J].江苏警官学院学报,2014年（3）.

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