诉讼保全责任保险之保险责任的司法认定

 文｜朱颖琦，上海金融法院综合审判一庭副庭长、三级高级法官
黄佩蕾，综合审判一庭法官助理

来源｜上海金融法院

摘要：

诉讼财产保全保险属于责任保险，保险公司承保被保险人申请财产保全错误致使第三人遭受损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。因错误申请保全造成他人损失的行为，系一般民事侵权行为，应符合一般民事侵权行为的构成要件并适用过错责任归责原则。审判实践中应结合申请人提起诉讼的目的、对诉讼结果的预期、保全措施及标的的恰当性及是否尽到必要注意义务来分析判断申请人是否存在过错。造成他人损失的，申请人应就权利人的实际损失承担赔偿责任，承保诉讼保全责任险的保险人应据此承担相应保险责任。

关键词：

诉讼保全保险 保全错误 归责原则 保险范围

引言

近年来，诉讼财产保全责任保险作为一种创新型保险在民事诉讼财产保全担保制度中逐渐展现出优势。相比于传统的诉讼财产保全担保方式，诉讼财产保全保险具有费率低、偿付能力强、手续便捷、效率高等特点，实践中已运用较为广泛。随着业务量的扩大，相关的责任保险纠纷也逐渐成为典型的诉讼类型，但目前司法实践中对于财产保全申请错误的归责原则、认定标准、赔偿对象、损失范围等缺乏明确统一的裁判尺度，对于诉讼保险责任保险的性质、保险范围等等问题的认识亦存在分歧。本文将通过近期审判实践中较为典型的申请诉中财产保全损害责任纠纷及责任保险合同纠纷一案，对上述争议的问题进行探讨。

一、据以研究的案例

2019年3月，原告王某提起财产保全损害责任纠纷及责任保险合同纠纷之诉，请求判令A公司承担错误保全期间的损失1,216,566元以及以该损失为基数按年利率24%计算至实际付清之日的损失；同时请求某保险公司对上述债务承担连带担保责任。原告王某提起诉讼的理由是A公司在一起撤销权诉讼中错误保全了王某的应收账款导致其损失。

撤销权诉讼的情况为：2017年6月，A公司作为原告向某基层法院提起撤销权之诉，称B公司尚欠A公司到期债务，B公司、C公司、某建筑公司签订的《三方协议》实系B公司放弃到期债权的行为，该协议严重损害了A公司的合法权益，故请求撤销《三方协议》。在撤销权案中，A公司提出财产保全措施的申请，请求依法责令某建筑公司暂停支付涉案工程项目的工程款700万元，某保险公司为此出具诉讼保全责任保险保单。法院于2017年8月8日作出保全裁定并依法保全相应财产。

撤销权案中，法院认为，涉案工程项目的实际施工人为王某，王某曾就同一涉案工程的具体施工先后与B公司、C公司签订有关挂靠内容的两份协议；《三方协议》的内容实质是将实际施工的挂靠单位进行变更，约定的结算款对内而言并非B公司的到期债权，B公司的行为不构成放弃到期债权或无偿转让财产，未损害债权人A公司的利益，据此判决驳回A公司的诉讼请求。撤销权案判决后，王某申请解除保全措施，法院于2018年5月7日裁定解除上述案件的财产保全措施，执行款于5月16日按照C公司的要求直接发还给王某。

上海金融法院经审理查明，上述《三方协议》及相关证据材料中均载明，B公司因法定代表人意外身亡宣布停业，在实际施工人王某不发生变动的情况下，将其与某建筑公司之间《劳务分包合同》的相对人由B公司变更为C公司，各方据此签订《三方协议》。此外，在撤销权诉讼启动之前，各方已提起多起涉及《三方协议》的诉讼：1. C公司诉某建筑公司建设工程分包合同纠纷系于2017年7月2日由宿迁法院终审，该案明确了某建筑公司需向C公司支付工程款700余元，判决后C公司申请强制执行，法院已将相关款项划转至法院账户，后因撤销权诉讼法院的保全行为导致款项停止支付。2. 某建筑公司以重大误解为由起诉C公司、B公司请求撤销《三方协议》，该案于2016年8月11日判决，某建筑公司败诉。A公司称其系在法律文书网站上查询到上述案件，并了解到存在《三方协议》。3. 2016年11月16日，A公司在安徽法院确认《三方协议》无效纠纷案，该案于2017年3月13日经二审终审，A公司败诉。后A公司又于2017年6月提起本案相关的撤销《三方协议》之诉并提出诉讼保全。

上海金融法院审理后认为，因错误申请保全造成他人损失的行为，系一般民事侵权行为，应符合一般民事侵权行为的构成要件并适用过错责任归责原则。A公司提起《三方协议》撤销权之诉并申请对C公司应收工程款进行保全，但在此之前其在安徽法院提起《三方协议》无效之诉已经二审终审败诉，且A公司已知晓该工程款的实际收款人为王某。A公司在没有新的证据和理由的情况下贸然提起撤销权诉讼，无视面临的诉讼风险，存在过于随意、无视他人权利之嫌。相应保全措施作出后，A公司知晓他人利益受损后，未及时申请解封止损，防止损失扩大。A公司错误申请财产保全，未合理审慎对待他人权利，导致他人资金长期被占用，最终造成损失，依法应当承担赔偿责任。该行为导致原本应于2017年8月8日发放给C公司的6,859,469.63元执行款项延期到2018年5月16日支付，故其应就上述款项被占用期间的损失承担赔偿责任。王某起诉要求某保险公司承担保险责任，是以系争诉讼保全责任保险的受害第三者身份提起诉讼，符合法律规定。遂法院判决A公司赔偿工程款项占用281天期间产生的损失赔偿963,755.48元（以日利率万分之五的标准），某保险公司对此承担连带清偿责任。

本文案例是目前最为典型的保全错误损害赔偿及诉讼保全责任保险纠纷，审理中各方亦就保全申请人在申请财产保全中是否存在过错、财产保全错误造成的损失范围、王某是否为适格的索赔主体以及诉讼责任保险的保险范围展开辩论。上述争议反映出实践中对诉讼保全责任保险的性质存在分歧，另外关于“申请财产保全错误”裁量标准，有待进一步细化和统一。

二、诉讼保全责任保险的性质辨析

根据当前各保险公司推出的保险产品，诉讼保全责任保险一般是指对于保险期间内被保险人向法院提起的诉讼财产保全申请，如被保险人诉讼财产保全错误致使被申请人遭受损失的，经法院判决生效后由被保险人承担赔偿责任，保险人按照保险合同约定赔偿。学理上及实践中对诉讼保全责任保险的性质存在认识分歧，主要有以下三种观点：一种观点认为诉讼财产保全保险性质上是担保合同，类似于银行保函。这种观点的主要依据是《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》第七条规定“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。”第二种观点认为诉讼财产保全保险是一种保证保险，理由是诉讼财产保全保险一方面具有担保功能，另一方面符合投保人支付保费，保险人承担作为保证人的保险责任的保险特征。从双重属性上看更接近于保证保险，同时认为认定保证保险有利于保险人赔付保险金后可行使代位求偿权，能更好的督促保全申请人谨慎进行保全申请、遏制可能发生的虚假诉讼、恶意诉讼。第三种观点认为，诉讼财产保全保险应为责任保险，符合我国《保险法》第六十五条第四款规定的以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。目前第三种观点为大部分学者和实务工作者所赞同。

本文亦认为，当前各保险公司所推出的诉讼保全责任保险应属于责任保险。从功能上看，保全申请人可以通过购买诉讼保全责任险的方式转嫁未来可能因申请错误而需承担的民事侵权责任的风险。因此诉讼保全责任保险首先是保险法律关系，申请人为投保人。其次，诉讼保险责任保险提供的担保与民法中的担保不同，在诉讼保全制度中，法院要求申请人提供的“担保”，其性质是作为一种司法程序的担保，具有一定的公法效力。这主要体现在它不具有从属性，保全担保是无条件的、不可撤销的。另外，与保证保险相比，诉讼保全责任保险的前提是被保险人需经法院或仲裁机构生效法律文书被认定为负有经济赔偿责任，而不同于保证保险是为被保险人的某种履行义务承担保证责任。因此，在诉讼责任保险中，法律责任是其核心要素。实践中与诉讼责任保险纠纷往往与财产保全错误赔偿责任纠纷一并审理，同时认定。

三、申请财产保全错误之赔偿责任的司法认定

诉讼财产保全责任保险中，被保险人申请财产保全错误需要承担民事赔偿责任是保险理赔得以发生的前提。对于申请财产保全错误所付的赔偿责任，法律规定过于原则简单，实践中也无明确的裁量标准，具体争议体现在如下方面：

（一）申请财产保全错误赔偿责任的归责原则

《民事诉讼法》第一百零五条规定，申请诉讼保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。该条文引发的最大争议是，申请保全错误的行为属于一般侵权行为还是特殊侵权行为，进一步而言认定保全错误侵权行为的归责原则究竟是过错责任原则还是无过错责任原则？有观点认为申请诉讼保全错误的行为属于特殊侵权行为，他们把《民事诉讼法》第一百零五条认定为一种特殊规定，从措辞上看，“保全错误”强调的是其客观效果的违法性，并未要求侵权人存在主观过错，因此应适用无过错责任原则。他们认为诉讼请求的合法性和合理性是申请财产保全的前提和基础，若当事人的诉讼请求得不到法院支持，则其保全申请便失去正确的前提和基础，保全申请自然存在“错误”，无需考虑保全申请人是否存在主观过错，同时认为过分地要求考察确认申请人主观上存在“过错”是很难操作的。因此只要申请人最终没有胜诉或者没有全部胜诉即认定保全错误，需要承担相应赔偿责任。我国台湾地区“民事诉讼法”第五百三十一条、第五百三十二条规定权利义务状态尚未终局确定前，行使假执行、假扣押或假处分者应就所发生的损害负责，他们认为此种类型的侵权行为属于因某种合法或可危害他人行为而享受利益者，其损害赔偿应采无过失责任的归责原则。

本文认为财产保全错误应适用一般过错归责原则，只有申请人在存在故意或者重大过失的情况下才能认定申请错误，理由如下：

首先，过错原则更符合法律条文文义及逻辑。我国《民法典》和之前的《侵权责任法》规定侵权行为一般适用过错原则，只有在法律有特殊规定的情况下才适用无过错责任原则。《民事诉讼法》第一百零五条的措辞并没有对财产保全错误适用何种归责原则作出明确规定。因此，在没有法律特殊规定的情况下，即应当适用一般过错责任原则。文义上讲，申请保全“有错误”指的是有过错。对保全申请错误的认定其目的是为了确认该行为是一种侵权行为，从而给受害人予以救济，因此，按照侵权理论的要求，对“错误”的认定要求申请人主观上必须存在“过错”，即对于损害后果的发生存在故意或过失。

其次，采用过错责任原则在保障当事人权利方面更为公平合理。财产保全是法院在紧急情况下所采取的临时性应急措施，而且大多发生在诉讼终结之前，即民事权利义务最后确定之前。一般而言，申请人提出财产保全，只要财产保全的范围没有超过申请人诉讼请求范围，法院进行形式审查后就会准许。在诉讼终结之前，申请人仅能根据其当时所掌握的情况提出诉讼请求，由于法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力不相同，申请人本身对诉争事实和权利义务的判断未必与法院的裁判结果一致。因此，如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，进而以保全行为客观上的错误来要求其承担损害赔偿责任无疑是不公平的，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。况且，法院在裁定保全时都会要求申请人提供与保全财产价值相近的担保，对当事人双方权益可以实现平衡保护，使得被申请人权益被侵害的危险降到最小，所以在这种情况下，分析申请人的侵权责任有必要考虑其主观过错。

另外，从我国长期司法实践形成的规律来看，并无适用无过错原则先例。我国民事诉讼中对于提出财产保全的申请的审查仅为形式审查，仅需原告提供相应担保即可成立，财产保全的便捷性也由此体现。一般而言，当事人在提出诉讼保全时并无事后一旦诉讼请求未获支持便要严格被追究赔偿责任的心理预期，目前司法裁判有关申请财产保全存在“过错”方面的案例都尚不多见，更无采取严格责任认定赔偿责任的环境。如果要向台湾地区民法一样适用无过错责任认定申请财产保全方面的赔偿，那么恐怕民事诉讼中关于申请财产保全的各项规则及其运用模式均要发生大的改变，以确保申请人与被申请人之间利益的再次平衡。

（二）财产保全错误之主观过错的裁量标准

财产保全制度设立的目的在于保障将来生效判决的执行。因其伴随着对被申请人财产利益的限制，在提出财产保全申请时申请人应当尽到谨慎合理的注意义务，对自己可能享有的权利有合理的预见，对因申请诉中财产保全可能对被申请人造成的权利限制或者因申请所存在的风险有合理的评估。如因申请人肆意的使用这种程序性权利，过分轻视其应尽的注意义务，且案件经法院审理后未支持申请人的诉讼请求，致使财产保全丧失了应有的保障执行的目的，并因该财产保全造成被申请人财产损失的，应当就该过错承担相应的赔偿责任。上文所述，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件认定其存在过错。考察保全申请人是否存在过错，是一个综合性的判断，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提出申请是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。本文结合开头所举之案例分析如下：

第一，考察申请人提起诉讼或提出申请是否正常合理。一般来说，原告提起民事诉讼只需有明确的被告和具体的诉讼请求，其目的和动机在所不论。但判断原告申请财产保全是否存在过错时需考虑其诉讼目的和诉讼预期。以本案为例，A公司在提起撤销权案时，其在其他法院提起的认定《三方协议》无效之诉已经二审终审败诉。撤销权之诉与无效之诉案由虽然不同，但主张的基本事实和理由是相同的。A公司在没有新的证据和理由又贸然提起撤销权案，对面临的诉讼风险应有所预见。

第二，考察申请人针对的保全标的、申请的保全措施是否恰当。有的申请人在申请财产保全时目的性非常明显，直接针对被申请人的某一项财产，本案中即为此种情况，A公司申请保全直接指向的是中建六局即将向B公司发放的工程款。然而A公司在申请保全时，多起另案诉讼已经终结。这些案件诉讼过程各方均曾反复提及《三方协议》约定的债权债务从B公司向C公司的转移仅仅是变更了“挂靠方”，工程的实际施工人和负责人没有变化，相应工程款始终不应由B公司所得。A公司作为B公司的债权人，在对上述案件反映的客观事实应有充分了解和基本判断的情况下，依然直接申请对特定工程款项的支付保全，存在过于随意、无视他人权利之嫌，其申请的保全措施和标的难为恰当。

第三，考察申请人是否审慎作为、尽到必要注意义务。由于财产保全系对被申请人财产利益的限制，故申请人在提出财产保全申请时应当尽到谨慎合理的注意义务，对权利受限方的利益应充分注意并审慎作为以尽量减少其损害。本案中，相应保全措施作出后，A公司在明知接受工程款一方利益面临受损的情况下，并未审慎对待他人权利，及时申请解封止损，防止损失扩大。在撤销权案件中，通过各方举证，特别是王某的加入，工程款的最终归属等事实越来越明晰，A公司就其财产保全对合法权利人造成的影响也应有所预见。但无论是在该案诉讼过程中，还是一审或二审判决作出后，A公司始终未有任何主动申请解除财产保全，防止损失扩大的行为。因此，A公司应对其滥用诉讼权利，主观上放任工程款项接受方权益受损的行为承担赔偿责任。

（三）申请保全错误赔偿的损失认定

申请财产保全错误行为造成的损失，应当包括直接损失和间接损失，而不能以保全的财产的价值为损失范围，只有这样才有利于保护受害人的合法权利，并敦促申请人谨慎行使财产保全之权利。同时，损害赔偿不应超过侵权人即保全申请人一般能够预见的范围。另外，根据侵权责任原理和举证责任的要求，错误申请财产保全造成的损害赔偿属于侵权之债，故按照“谁主张、谁举证”的举证责任负担原则以及《民事诉讼法》的相关规定，被申请人或其他受害人应在诉讼中对自己所遭受的损失负举证责任。

实践中，常见的被保全客体有对被申请人的资金、账户、实物等，根据保全的客体不同，损失的形式也不同。比如，申请人对被申请人的资金实物申请保全措施，影响被申请人的正常生产经营活动，使其在利润上遭受损失；查封了被申请人的某项财物而使得被申请人不能履行与他人的合法合同，致其承担违约责任遭受损失等。总的而言，申请财产保全错误赔偿的是被申请人的实际损失，且该损失的发生应与申请人的行为有直接的因果关系。本文案例中，A公司作为财产保全申请人，要求某建筑公司暂停支付项目工程款700万元，直接导致原本应于2017年8月8日支付给C公司的工程款项延期到2018年5月16日支付。王某作为工程款项的实际权利人，所遭受的是资金被占用的损失。该案一审中，王某提供了一系列证据用以证明在工程款延期期间，其为了垫付资金、支付劳务费等产生的损失，具体包括拖欠工程材料款而支付的违约损失、拖欠劳务费而支付的利息损失、筹措工程款而对外的借款利息损失、保全措施期间的损失在解除保全后至实际清偿之日产生的资金占用损失等，证据形式不一，内容庞杂。一审法院对上述证据予以一一梳理并试图根据实际发生的情况认定损失。二审法院则认为，资金占用期间的损失客观存在，但王某所举证证明的实际损失一定程度上取决于王某本人对工程款项的实际运用、补救措施的选择等个性化、偶发性因素，A公司不知情也无法预见，此类损失若均由侵权方承担，不够公允。因此，二审法院经综合考虑建筑工程领域资金利用成本、短期融资可能性、受害人损失程度等因素，酌情认定A公司应按工程款日万分之五的标准赔偿资金占用期间损失。另外，王某主张工程款项实际到账后到损失获赔期间资金占用损失所产生的利息，二审法院认为损失的利息系属间接损失，由于损害赔偿是否构成及损失的认定须经法律程序，难以认定侵权方应承担损失的利息，鉴于已经充分考虑保全期间内受害人的资金占用成本，故对于间接损失便不再支持。

四、申请保全错误的赔偿对象及诉责险的保险责任范围

案外第三人能否成为财产保全错误的赔偿对象也是审判实践中争议的问题，这一问题还直接关系到诉讼保全责任保险的保险责任范围。本文案例中，A公司认为王某是案外人，并非财产保全中的被申请人，无权要求赔偿。同时，保险公司认为其所承保的诉责险并不包含案外人对申请人的索赔。但最终法院认定王某作为利害关系人且作为侵权行为的受害方有权要求赔偿，且该赔偿属于诉责险的保险责任范围。本文认同判决观点，首先，因财产保全措施有可能对案外第三人权利产生重大影响，案外人既在程序上享有复议权作为救济程序，也应在实体上享有对申请人的损害赔偿请求权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十二条规定“利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第一百零八条规定处理。这是案外第三人对财产保全提出异议的法律依据。”可见，诉讼保全错误损害责任的赔偿对象并不以被申请人为唯一，第三人也可能成为赔偿的申请主体。其次，申请财产保全错误的行为属于一般侵权行为，权益受损一方均可提起索赔。值得注意的是，《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》对此亦明确，“当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。”再次，从诉讼保全责任险的功能定位来看，保全责任保险作为诉讼保全制度的平衡，旨在实现补偿错误申请和防止保全程序滥用的双重保护功能。申言之，法院在作出保全裁定时仅根据申请人一方的证据作形式审查，并无法全面查明案件的事实，即使查明了申请保全理由充分，也可能基于其他原因导致因申请人错误申请保全而给他人造成经济损失。因此，从平等保护当事人合法权益的角度出发，不至于因申请人申请错误而导致他人基于错误保全所遭受的损失届时不能得到赔偿，申请人就应当通过事先向法院提供担保来证实其具备赔偿能力。同时，诉责险也能促使申请人在申请保全时更加谨慎，不至于滥用该权利。责任保险中存在特定情形下可以直接请求保险金的受害第三者，而该第三者的范围并无限定，被申请人或案外第三人均可依据侵权损害赔偿责任关系向申请人索赔。因此，保险公司作为申请人责任风险的最终承担者，并不能排除案外第三人的索赔资格和权利，否则诉责险的担保功能将无从体现。

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