我国公司治理结构中股东诉讼机制现状

1． 实体法律规定不完善。

《公司法》的相关规定主要有第61条规定当董事、经理从事自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动的，所得收入应当归公司所有；第63条指当董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定对公司造成损害时的赔偿责任；以及第111条当股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规、侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。其中前两条没有明确诉讼主体，从字面意义来看似乎只有公司才能提出诉讼，在我国还没有股东衍生诉讼机制的情况下，如果由大股东或经理层控制的公司怠于行使诉权，中小股东就无从得到救济。第111条明确规定了股东拥有诉权，但规定要求股东必须证明公司行为违法且自己的合法权益遭到侵犯，从西方各国的立法来看股东只要证明公司董事或经理的行为违法或违反公司章程可能使公司遭受损失就可以要求法院停止该行为，这是一种损害发生前的事先阻却机制。而第111条没有规定公司行为违反章程的情形，而要求股东证明自己的损失事实上将股东的事前阻却权与事后救济混淆起来，极大地增加了股东的举证负担。另一方面依其规定股东即使证明了自己的合法利益遭到侵犯也无法要求得到赔偿。诉讼成本和诉讼收益不成比例，无法提供足够的诉讼激励。

《证券法》第42条规定董事会对大股东违规买卖股票收益追索不利时其他股东的请求权以及导致公司损失时责任人的赔偿责任。《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司招股说明书，如：公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应该承担连带赔偿责任。”这两项条款对相应的民事责任的承担者规定相对清楚。但仍然对赔偿的计算，诉讼的方式等具体问题没有明确规定。

此外《股票发行和交易暂行条例》，《到国外上市公司章程必备条款》，《上市公司章程指引》以及《上市公司治理准则》等法律文件中都对股东诉讼也作了相应的规定。

从上面的分析中可以看出我国的实体法律规定存在着诸多不足，并缺乏可操作性，确不足以保障股东的诉讼权利。

2． 司法实践中的消极主义。

在司法实践中法院作为博弈参与人其行为直接影响到其他参与人的策略选择。在红光及银广厦等案件中，最高人民法院先是发出了指示所有下级法院不要受理因证券欺诈、内幕交易和市场操作而提起的民事诉讼的通知。四个多月后，又指示下级人民法院可以受理在披露文件中作出错误陈述的案件，但要求民事诉讼必须建立在行政处理前置的前提下。并且还指示下级法院不应受理以集团形式提起的诉讼。直到前不久银广厦等上市公司的股东们提起的诉讼还是没有得到各级人民法院的受理，并且很快将过两年的诉讼时效，而下级法院的答复仍然是“等待上级的指示”。

从上述情况中不难发现法院采取了一种十分消极的态度。造成这种态度的原因是多方面的，现行相关立法的缺失只是其中之一；还包括立法中心主义的影响，法院缺乏有关公司治理和证券市场的经验，我国文化中固有的厌讼情绪及其带来的对机会主义诉讼的疑惧等诸多因素。就被拒绝受理的相关案件而言，《证券法》第63条的规定并非不清楚，只是缺乏对具体的诉讼程序和确定赔偿的方式的明确规定；我国诉讼法虽未规定集团诉讼，但规定了类似的共同诉讼程序。法院完全可以采取更积极的态度。事实上法律规定永远不可能面面俱到，法院不应成为立法机关的机械的执行者，而应发挥司法能动主义，积极为当事人提供救济。在国外，法官以法律没有规定为由拒绝受理民事诉讼案件是违法的。撇开英美法系国家中司法积极主义的传统不说，在大陆法系的法国，其民法典第4条明确规定:“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者，以拒绝审判罪追诉之。”

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