最高法院：规划用途为办公、酒店经营的建设项目不属于“公用事业项目”

最高法院：规划用途为办公、酒店经营的建设项目不属于“公用事业项目”

本案所涉施工合同经最高法认定有效，已完工工程量为进度款，发包方依照合同约定对施工方垫资之外的工程款按实际完成工程量的75%支付进度款。故对于已完工程量价款，扣除双方约定的垫资后，再按照75%计算，但双方在一审中都已明确表示不再履行合同，这是否意味着施工方在何时主张垫资款和另外25%的工程进度款已经成为不可预期？

【案例索引】：

中国裁判文书网 （2015）民一终字第70号民事判决书，歌山建设集团有限公司与福建省恒顺融资担保股份有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

《招标投标法》第三条规定的“公用事业项目”必须进行招投标，依据国务院批准、原国家发展计划委员会发布的《规定》第三条规定，“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”。案涉工程项目的资金来源为企业自有和银行贷款，规划用途为办公和酒店经营，不在《规定》第三条列举的范围之内，也不具有为社会公众提供公共服务的性质，不属于“公用事业项目”，因此不属于必须进行招标的工程建设项目。对于不属于必须进行招标的工程建设项目，在双方当事人既进行了招标，又另行签订了协议的情形下，应以体现双方当事人真实意思的合同作为履行依据。

【主要案情】

2011年6月15日，歌山公司与恒顺公司就福安市船舶工业大厦施工问题达成一致，签订了《施工合同》，工程内容为包含地下室二层、办公室楼25层、酒店25层，资金来源为自筹，合同价款为2.5亿元。约定开工日期为《建设工程施工许可证》取得之日起七天内，竣工日期为开工报告审批之日起1280天，合同工期总日历天数为1280天。

2011年8月，恒顺公司发布福安市船舶工业大厦项目标准施工招标文件，邀请歌山公司及鼎立建设集团有限公司、浙江中屹建设集团有限公司参与投标。2011年9月22日在福安市有形建筑市场交易中心公开开标后，确定歌山公司为中标人。2011年10月3日，恒顺公司向歌山公司发出中标通知书，要求在2011年11月2日之前签订正式合同。

2012年1月16日，双方签订《补充协议》。《补充协议》第一条约定，地下室二层建筑面积19000平方米，地上二十五层建筑面积74000多平方米，投资额度约2亿元；第四条第5点计价优惠约定，在工程进度款申报及工程结算时，乙方（歌山公司）按工程税前总造价下浮11%给甲方（恒顺公司）作为优惠条件，但签证不下浮；第五条第2点约定，乙方自愿自筹资金先垫资2千万元，不计利息，之后甲方按月工程进度的75%支付月进度款，如甲方未按该月进度款付款的，乙方同意垫资，但应按月利率0.9%支付利息，剩余25%工程款乙方同意无息垫资至竣工后的约定付款之日；第八条第7点约定，除不可抗力原因及政府政策改变及甲方自身原因外，乙方不得以任何理由中途停工、中止施工，否则视为违约，应一次性向甲方支付违约金1千万元。

双方确认，工程于2011年12月起正式施工，于2013年2月歌山公司停止施工，工程已完成桩基施工。歌山公司已收到恒顺公司支付的款项共计12359440元，其中含有开工庆典费用196784元和处理村民闹事费用21727元。

2013年10月22日，恒顺公司向福建省宁德市中级人民法院起诉，请求判令歌山公司因于2013年2月1日起停止施工构成单方违约，应支付违约金1000万元，并由出具《履约保函》的中国建设银行股份有限公司东阳支行承担连带责任。该案正在审理之中。

歌山公司向福建高院提起诉讼，请求确认《施工合同》及《补充协议》无效，请求判令恒顺公司支付已完工程价款55953860元，支付利息损失6714463元（自2013年3月起按月利率1.5%暂计至2013年10月，之后利息按月利率1.5%另计至工程款付清之日止）；确定其对福安市船舶工业大厦工程折价或者拍卖的价款享有工程款优先受偿权；本案诉讼费用由恒顺公司承担。

【一审判决结果】：

福建高院经审理认为，福安市船舶工业大厦工程项目设计总造价达2.5亿元，属于大型建筑，其施工建设质量直接关系到社会公共安全和人民群众的生命、财产安全，属于必须进行招标的工程项目。《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，而本案双方当事人在2011年8－9月举行招投标之前两个月，即于2011年6月15日就对福安市船舶工业大厦施工问题达成一致，签订了《施工合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该《施工合同》及其《补充协议》均为无效。经审定，项目已完工程量为51459403元，恒顺公司已付工程款12140929元，尚欠39318474元未支付。因为双方签订的《施工合同》无效，且经调解双方亦不能达成继续履行合同的协议，恒顺公司即应全部支付工程价款，遂决：（一）恒顺公司应于判决生效之日起十日内支付给歌山公司尚欠工程款及费用39318474元，并支付上述款项的利息（自2013年11月19日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率计付利息）。（二）歌山公司对福安市船舶工业大厦工程折价或者拍卖的价款在38650201元额度内享有工程款优先受偿权。（三）驳回歌山公司的其他诉讼请求。

【二审判决结果】：

最高法院经审理认为，依据《招标投标法》第三条规定，必须进行招标的工程建设项目包括“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准”。根据已查明事实，案涉工程项目的资金来源为企业自有和银行贷款，故不属于该条第（二）项、第（三）项规定的项目，但对于是否属于该条第（一）项中的“公用事业项目”，双方当事人存有争议。依据国务院批准、原国家发展计划委员会发布的《规定》第三条规定，“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”。案涉工程项目的规划用途为办公和酒店经营，不在《规定》第三条列举的范围之内，也不具有为社会公众提供公共服务的性质，应不属于“公用事业项目”，因此不属于必须进行招标的工程建设项目。原审判决仅依据工程规模将案涉工程项目认定为必须进行招标的项目，在法律适用上存在错误，本院对此予以纠正。

对于不属于必须进行招标的工程建设项目，在双方当事人既进行了招标，又另行签订了协议的情形下，应以体现双方当事人真实意思的合同作为履行依据。本案双方当事人在招标前已经签订了《施工合同》，就案涉工程项目的造价、价款支付等做了约定，在招标结束后，又签订了《补充协议》,对《施工合同》做了进一步确认、补充和修改。双方当事人对《施工合同》和《补充协议》的真实性均予以认可。《施工合同》和《补充协议》作为双方当事人的真实意思表示，应具有法律约束力。虽然在《施工合同》签订后、《补充协议》签订前，双方进行了招标投标活动，但并未形成中标合同，并且签订在后的《补充协议》也已经对之前做出的意思表示做了变更，故在认定双方当事人的权利义务时，应以《补充协议》以及《补充协议》再次确认的《施工合同》作为合同依据。至于双方当事人在此过程中存在的中标后未按照招标文件和投标文件订立合同等违反《招标投标法》相关规定的行为，应依法接受行政处罚，不属于民事案件的审理范围。综上，《施工合同》和《补充协议》为双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应依约履行。原审判决对此认定有误，本院予以纠正。

因双方当事人对于歌山公司已经完成的工程部分并未验收结算，故原审认定的已完工程量价款实为进度款。依据《补充协议》第六条约定，恒顺公司应对歌山公司垫资之外的工程款按实际完成工程量的75%支付进度款。故对于已完工程量价款，扣除双方约定的垫资后，再按照75%计算，恒顺公司现应支付的工程进度款为（50475016-20000000）×75%=22856262元，减去已支付的部分，尚欠工程进度款为22856262-11824815=11031447元，尚欠合同项目施工外的其他费用为984387-316114=668273元，合计11699720元。原审判决判定恒顺公司全额支付已完工程量价款有误，本院予以纠正。

综上，恒顺公司的部分上诉请求和上诉理由成立，应予以支持。一审判决适用法律错误，对《施工合同》及《补充协议》的效力认定错误，进而对恒顺公司尚应支付的工程进度款认定不当，应予以纠正。遂判决如下：

一、撤销福建省高级人民法院（2013）闽民初字第126号民事判决第三项。

二、变更福建省高级人民法院（2013）闽民初字第126号民事判决第一项为：福建省恒顺融资担保股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给歌山建设集团有限公司尚欠工程进度款及其他费用11699720元，并支付上述款项的利息（自2013年11月19日起至本判决确定还款之日止，按中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付利息）。

三、变更福建省高级人民法院（2013）闽民初字第126号民事判决第二项为：歌山建设集团有限公司对福安市船舶工业大厦工程折价或者拍卖的价款在11031447元额度内享有工程款优先受偿权。

四、驳回歌山建设集团有限公司的其他诉讼请求。

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