选定连带被告究竟依据什么标准？

我们可以注意一个中国法学界和法律界熟知的在中国出现的侵权纠纷。一名路人经过一幢数层居民楼的时候，楼上掉下一个烟灰缸。这个烟灰缸砸在这名路人的身上，造成伤害。这名路人因此付出了医疗费并且出现其他损失。在法院提起诉讼的时候，这名路人将楼上的许多住户列为被告，要求他们承担连带责任，理由是自己并不知道而且也无法举证究竟哪位住户曾将烟灰缸“扔出”。这一纠纷应当怎样解决？我们可以想到许多棘手的法律问题。第一，如果根据民事诉讼法第64条的规定，“谁主张谁举证”，那么，一名路人怎么可能举证？如此要求原告举证等于是预先设定原告已经败诉。这似乎是不公正的。第二，如果在原告不能举证的情况下，要求诸位被告自己举证，比如自己没有仍下烟灰缸，那么，这是否也有不合情理的成份？不能否认，在这些被告中，必定存在着“无辜者”。让“无辜者”举证怎么就必定是合理的？第三，如果在被告举证不能的情况下让被告承担连带责任，那么，等于是要求某些“无辜者”承担责任，这样一种责任要求是否也有不合理的地方？第四，要求被告中“无辜者”承担责任，那么其中隐含着一个逻辑：原告也应承担一定的责任。理由之一是他经过了楼下（不经过楼下就不会出现被砸伤的情况），理由之二是“无辜者”也是可以承担责任的。然而这样处理是可以接受的？第五，不论怎样处理，都有可能使“始作俑者”所负的责任分担远远低于其应负的责任分担。一个制度怎么可以造成这种结果？第六，如果确定被告责任连带，那么，选定连带被告究竟依据什么标准？是二楼以上的所有楼层住户，还是三楼以上的住户，还是依据砸伤的程度判断楼层，还是依据仍出物品的可能角度方向判断楼层以及某层住户的多少？

人们当然可以提出其他的各种疑问。然而，所有这些疑问都隐含着一个预期目标：应当准确、具体地实现至善至美的公正。如果顺此目标继续思考，我们还会想到有趣的第七个问题：如果第六个问题所涉及的连带责任是必须的，那么，是否应当根据各个被告住处和原告受伤地点的距离、角度等参考涵数，来确定被告的具体责任比例？这样是否更加公正？

在此，进一步的问题在于所有这些疑问，尤其是第七个疑问，都将可能引导人们仔细考虑案件的各种调查结果，不断地求助于所提交的证据、专家意见、距离测量、相互质证等，而且还有以后的细节立法努力。我们完全可以想象这是一个多么复杂的法律操作，而其中也就包含了多么不易想象的成本支出。当然，如果最终结果可以查清责任并且以后能够解决类似的复杂问题，沉重的成本代价可能也是可以接受的。但是，就类似这里提到的案例纠纷而言，由于无法获得完全的信息，这是一个非常根本的重要障碍，成本的支出从而就像投入了无底之渊。在这里，成本支出似乎是没有回报的。所有这些复杂的法律规则的设想和法律操作，其“所带来的成本非常之大，而其所带来的功效则是非常可怜”。

接此，我们也就必将面对一个深层困惑：这样成本支出的正当性是什么，我们怎样证明这是合理的？一方面是信息不完全所造成的重要障碍，另一方面是无法舍弃的真正公正的追求，还有一个方面是这种追求所带来的成本增量耗费，于是我们所面对的是三重的悖论困境。其中既有经济的正当性问题，也有道德的正当性问题，还有政治的正当性问题。正当性问题是不能大而化之、小而化了的。这一问题是深深嵌入社会集体意识之中的，为人们所关注，为人们所追究。因此所有这些当然都是需要我们追问的。
我们认为，有一种办法能够取得到相对较好的平衡，也即原告胜诉。如果原告胜诉，那么，一个成本就是政府成本（法院调查被告是否有关），同时原告也有自己的成本，也即查明并且举证哪些被告是有关的。但是，这种解决方式的激励结果在总体上是可以接受的。因为，这种判决，使各个被告在未来必须要谨慎小心自己的行为，尽量不去投掷物品。尽管一个被告的侵权行为可能导致与其他被告共同承担侵权责任，因而自己只需承担较少的败诉责任，然而，自己依然是需要付出代价的。于是所有被告也就都存在了避免“侵权”发生的激励。此外，为了避免自己成为一个承担责任的“无辜者”，楼上住户总要想方设法改善条件（比如改善阳台设施以使他人认为自己不可能仍下物品），监督其他住户，以在出现类似纠纷的时候，证明自己是“无关”的，等等。就原告一方来说，以后在经过楼下的时候依然无须过于担心。就这条道路本身来说也不存在公共浪费的问题。在成本和激励之间我们看到了较优的平衡。

（刘星：《法律为何简约，何为简约——我看《简约法律的力量》》）

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