——星条旗保护焚烧它的人——Texas v. Johnson（1989）
爱国主义是普通百姓共同的情感，世界各国都有，只是表现形式不同。有的国家是用充满激情的口号，有的国家是用声势浩大的集会游行，也有的国家是自发地悬挂国旗。在美国，每逢7月4日独立日或其他重大场合，很多家庭就会在自家门口插上国旗，表示庆祝和团结。2001年9月11日，恐怖主义者劫持了美国飞机，撞毁纽约世界贸易中心姐妹楼和华盛顿五角大楼，造成近4千人死亡的悲剧。事发之后，美国商店里的国旗被一抢而空，家家户户悬挂国旗，表达在国家受难之际，人民的忠诚和团结之情。据统计，“9·11”之后，美国商店出售的国旗至少有两亿面之多。
在美国，没有其他任何象征能比国旗更为重要和扯动情感的。连美国的国歌都是以颂扬国旗为主题。这首“the star-spangled banner”（《星条旗永不落》）是作者Francis Key爱国情感的自然流露。在1812美英战争之初，Key被英军俘虏，囚禁在英国的军舰上。当他看到海岸堡垒上美国的国旗，在英军猛烈的炮火中，依然高高飘扬时，触景生情，心潮澎湃，一气呵成这首不朽的歌曲。因此，在一般美国民众看来，国旗象征了美利坚民族的辉煌和荣耀，代表了国家的团结和伟大，为此，美国50个州中有48个通过了保护国旗不受玷污的法律。正因为美国人视国旗为神圣的象征，因此，世界上反对美国的人们，也常常以焚烧美国国旗为乐事，表达他们对美国外交政策和生活方式的不满和愤怒。见到此情此景，美国人虽然痛心疾首，但也无可奈何，因为那毕竟是发生在世界其他地方的事情，美国管天管地，也管不了其他国家民众的放火焚旗。
不过，就是在美国的地盘上，也有一批对自己政府不满的美国人，以焚烧国旗作为表达自己观念的方式，来批评和抗议美国政府的一些做法。他们知法犯法，目的就是维护他们所认定受美国宪法第1项修正案保护的“表达自由”。
（一）Johnson扯旗焚烧 惹上官司
1984年8月，共和党在美国西部Texas的达拉斯举行全国大会，再次推选保守的现任总统Reagon作为共和党总统候选人，竞选连任。在其第一届任期内，Reagon对内实行“杀贫济富”的财政和税收政策，对外扩军备战，与苏联进行新的冷战。他的这些内外政策遭到了一些左派人士的猛烈批评。
对左派人士来说，共和党大会也是他们表达不满和愤怒，吸引民众和媒体眼球的大好时机。一群号称是“revolutionary communist youth brigade”（革命共产主义青年旅）的团体百十号人，在其领导人Gregory Lee Johnson的率领下，吵吵嚷嚷地穿过达拉斯市中心，抗议共和党偏袒大企业的政策。
他们一边呼喊反对共和党、反对Reagon的口号，一边用喷枪向沿路的政府机构大楼涂鸦，还不时地破坏草坪和绿树泄愤。其中的一位随手拔下一家银行门前的国旗给Johnson，本来，这面国旗是为了庆祝共和党大会而悬挂的。当他们示威来到市政厅前，Johnson将一瓶煤油倒在了这面国旗上，他的伙伴则用打火机将其点燃。这些示威者一边焚烧，一边开心地欢呼歌唱：“美国，红、白、蓝，我们对你吐口痰。”当时有不少旁观者在场，但面对狂热亢奋的示威者，他们敢怒不敢言。等到示威者散去后，一位叫Daniel Walker的旁观者才小心翼翼地收拾起被焚国旗的残片，伤心地把它埋葬在自家后院。
一位便衣警察目睹了整个过程，并用对讲机向警察总部作了报告。警察随后逮捕了Johnson，并指控他违反了Texas的一项州法。该法禁止亵渎“venerated object”（庄严的东西），它们不仅包括美国国旗，而且也包括Texas州旗、公共纪念物和墓地。除了Alaska和Wyoming两个偏远州外，当时美国其他47个州和Washington特区均有类似的地方法律。那么何谓亵渎呢？该法的定义是：行为者明知其破坏行为会严重冒犯那些看到和发现其所作所为的人，仍一意孤行。
因此，此案的关键是必须有人出来作证，声明Johnson的焚烧国旗行为伤害了他们。检查官很容易就找到了Walker等目击者作为证人，他们明确表示，焚烧国旗是对他们情感的严重冒犯，为此他们心痛不已。Johnson立马被判有罪，处以有期徒刑一年和2000美元罚款。
Johnson和他的伙伴当然不服，便将案子上诉到Texas的刑事上诉法院（the Texas court of criminal appeals）（注）。在法庭上，Johnson对自己的所作所为振振有词：“我烧国旗时正是Reagon被提名为总统候选人。不管你是否同意，当时没有其他象征性的言论能比焚烧国旗更有力地表达（我们的看法）。这完全是一个姿态。我们有新的爱国主义，不是没有爱国主义”。
出乎达拉斯地方检察官的意料，上诉法院不仅推翻了定罪，而且接受被告辩护律师的看法，认定Johnson的所作所为乃是一种“symbolic speech”（象征性的言论），因此，应该受到宪法第1项修正案言论自由条款的保护。违反美国宪法的不是Johnson焚烧国旗，恰恰是禁止并惩罚损坏国旗的这项Texas州法！
在地方检查官和普通民众看来，这一判决简直就是颠倒黑白、为虎作伥。但这些法官却振振有词，搬出了41年前最高法院在West Virginia board of education v. Barnette一案中的裁定。在该案中，最高法院裁定，向国旗致敬是一种表达的形式，受到宪法第1项修正案言论自由条款的保护，因此政府强迫公立学校的学生向国旗致敬，就是违反“言论自由”。同理，焚烧国旗也是一种表达，自然应受宪法保护。
不过，the Texas court of criminal appeals无权宣布Texas州法违宪，而且这一问题毕竟涉及到无数美国民众对国旗神圣情感的大问题，众怒难犯，还是推给联邦最高法院的好。因此，他们要求最高法院审查州法是否合乎宪法。这就给了检方一个申诉的机会。
（二）言论自由绝对 焚烧国旗无罪
五年后，这个官司才在最高法院开庭审理。1989年3月21日，控辩双方进行了一场激烈的辩论。达拉斯的地方检察官主要强调两点。一是，Texas州法之所以要制裁国旗这类行为，是因为它们严重offense（冒犯了）无辜者的利益，从而破坏了社会的breach of the peace（安定团结）；二是，“国旗作为民族和睦和国家团结的象征”，Texas有着义不容辞的维护之责。
为Johnson辩护的律师名叫William Kunstler，此公一向以为左派辩护而出名。他辩解说，Johnson和他的伙伴所进行的示威完全是非暴力的，他们也没有向目睹焚烧国旗的路人挑衅，怎么就能说他们这一表达自己政治倾向的做法对这些人构成了损害？这完全是欲加之罪。
在这一案件的法庭内部讨论中，最高法院法官中的开明和保守两派泾渭分明，意见针锋相对。William J. Brennan, Jr.等3位开明派大法官坚持“言论自由”的绝对性，Antonin Scalia虽然是保守派，但却是言论自由的坚定支持者。首席大法官William Rehnquist等4位保守派则强调，焚烧国旗不是一种言论表达，而是一种有害社会稳定的行为。由于两派意见尖锐对立，1988年刚刚由Reagon提名任命的大法官Anthony Kenndey，投下了关键的一票，站在了开明派一边。最终，最高法院以5：4的票数通过了维持the Texas court of criminal appeals原判的决定。
25年前，就在同一个法庭，Brennan就New York Time Co. v. Sullivan一案起草了著名的判决书。这次，在其大法官生涯即将结束之前，Brennan再次成为言论自由的守护神。在由他起草的多数意见中，Brennan非常巧妙地区分了“speech”（言论）和“conduct”（行为）之间的不同。因为对美国政府来说，限制有害行为要比限制有害言论容易得多。因此，他首先强调Johnson的亵渎虽然也是一种行为，但却是一种“expressive conduct”（表达行为），因为它旨在“传达一种特定的信息”。他引用以前的案例说明，它“带有足够的交流万分而成为宪法第1和第14项修正案的保护对象”。
但在“expressive conduct”和“pure expression”（纯粹表达）之间，还是有区别的，因为最高法院在United States v. O'Brien案中裁定，“如果同一行为中既有言论成为又有非言论成分时，而且政府有充足的和重要的理由来调节非言论万分时，对宪法第1修正案的自由可加以偶尔的限制”。据此，Texas认定Johnson的焚旗行为包含了一种有害的非言论万分，必须加以限制，因为他完全可以不采取这一亵渎行为来批评美国。
针对这一说法，Brennan指出，Texas不能因为焚旗所包含的有争议性的内容或者仅仅因为造成对他人的冒犯，而以这种“偶然调节”作为限制言论的借口。既然是焚旗所表达的政治信息，而非焚旗本身伤害了他人，因此，它实际涉及的就是言论，而言论自由是最根本的宪法权利，因此，对它的任何限制，必须经受“最严格的审查”。而根据最高法院1969年的一项判决，只有那种煽动他人立即进行无法无天暴行的言论，才能根据United States v. O'Brien的先例加以限制。而Johnson的所作所为显然没有到达这一地步。
至于控方律师所云，Texas有义务保护作为国家象征的国旗，Brennan表示，在民众的情感中，国旗的确有其“特殊的地位”，但Johnson的行为“将不会对我们的国旗所起的特殊作用以及所激发起的情感构成危险”。他还引用70年前Holmes在Abrams v. United States案中所表达的异议，声称“没有人会认定，这样一个无名之辈的这一姿态会改变我们民族对其国旗的看法”。他用一句话概括了他对公众自由的看法：“如果存在着一项支撑宪法第一项修正案的根本原则的话，那就是，政府不能因为社会感到某种观念offensive or disagreeable（激进或不能接受），就可以简单地禁止其表达”。
根据这一原则，“州政府防止扰乱治安的公共利益并不支持这项定罪，因为Johnson的行为并未威胁扰乱治安。州对维护国旗作为民族和国家统一象征的愿望，亦不足以支持其对（Johnson）政治表达的刑事定罪。因此，我们维持the Texas court of criminal appeals的判决”。
在保守派的反对意见中，几位大法官更多的是用情感而不是逻辑来表达他们的反对意见。首席大法官Rehnquist是位参加过第二次世界大战的老兵，对国旗有着神圣的感情。据当时在场的记者报道，Brennan在宣读多数意见时，坐在旁边的Rehnquist多少有点怒目而视。在其反对意见中，Rehnquist用整整6页的篇幅，从美国革命到越南战争的历次战争所产生的爱国主义诗歌和文学中摘引资料，考察了国旗在美国文化和传统的重要性。他指出：“200多年来，美国国旗作为我们民族的象征，有着独一无二的地位。这一特性使政府有理由禁止Johnson焚烧国旗这类行为”。
接着，他就从美国革命一路谈起，谈到1812年战争、南北战争、一战二战、韩战越战等历次战争中国旗的作用，最后，他用充满感情、带有诗意的语言描述了国旗的神圣：“不论是和平还是战时，国旗都是我们国家的象征。从国会山到数以千计的地方法院和市政厅，在战舰、飞机和军事基地上，国旗标志着我们国家的存在。两面国旗安插在我们法庭的显著位置。在每年的Memorial day（阵亡官兵纪念日），无数国旗被安放在死去亲人的坟墓上。根据传统，国旗覆盖在美国阵亡官兵的棺木上，然后交给其家属……国旗鉴别着合众国的贸易船只，且无论国旗飘扬在保处，联邦法律都保护着我们的商业”。因此，“没有任何其他的美国象征，受到和国旗同样普遍的荣誉”。“不论他们具有何等社会、政治或哲学信念，成千上万的美国人对它表示着一种近乎神秘的崇敬”。
在他看来，“Johnson公开焚烧美国国旗，并非是阐述任何观念的必要部分，同时却可能煽动扰乱治安。……这种抗议形式深深触怒了许多人。Texas法律允许所有其他形式的象征性言论以及一切可以想像的口头言论，来表达他对国家政策的深切不满。”但他却选择了公开的焚旗。因此，Johnson的所作所为不仅不是一种值得保护的言论，而“无异于口齿不清的鼓噪或叫嚣”。“应用于本案的Texas法律应受到肯定”。
另一位二战老兵出身的大法官John Stevens，平时很少表示不同意见，此时也按捺不住自己的情绪，在独自提出的异议中动情地指出，国旗所代表的象征，并不只是“民族和国家的统一”，它还“标志着选择这个象征的社会观念以及激发这些观念茁壮成长的特殊历史。它象征着勇气、决心、以及把十三州的雏形变成世界大国的天然智慧，象征着自由、平等机会、宗教宽容和其他类似的民众的良好意愿。”“作为象征，国旗无价”。
他还把国旗与美国人的爱国激情联系起来，历数了美国前辈先哲为国旗的荣誉而奋斗的事例，声称“如果自由和平等的观念值得为之奋斗的话——我们的历史证明它们是值得的，那么，国旗作为这些观念所具有力量的独特象征，值得我们保护免遭不必要的玷污就是不证自明的”。
大法官Kenndey虽然投下了多数票中关键的一票，但他特别写下为自己行为辩解的补充意见：“一个严酷的事实是，有时我们必须作出我们不喜欢的决定。我们这样作，是因为他们是对的，在宪法和法律决定结果的意义上，它们是对的”。他无奈地承认，“本案最能显示运用司法权力所经常遇到的困难……，国旗历来表达着美国共享的信念——对法律、和平及维系人类精神的自由的信念。本案的决定迫使我们承认坚持这些信念所要付出的代价。一项痛苦而又基本的事实是：国旗保护那些蔑视它的人”。Kenndey的感叹反应了美国知识精英对言论自由原则近乎宗教般的顶礼膜拜，甚至连保护国旗——这一最为美国人珍视的自由象征——的行为，也必须服从言论自由这一原则，而不能有所例外。
这一判决出乎很多法律专家的预料。因为根据美国的宪政传统和对宪法第1条修正案的保护越来越充分的趋势，票数不应该如此接近。可见，这一表决，实际上反应了进入80年代以后，随着Warren法院开明派大法官逐渐退休，由共和党政府任命的保守派大法官开始占上风，有关判决逐渐朝限制个人权利和联邦政府权力方向摆动。国旗案一年后，Brennan大法官退休，接着，1991年黑人大法官Marshall也退休，Warren时代最终宣告结束。由于Carter总统运气不佳，没有机会任命最高法院大法官，结果从Nixon到Bush，4位共和党总统一共任命了10位大法官，而Clinton8年任期，才有两次任命的机会。现在的大法官中，有6位是共和党任命的。
在烧国旗问题上，开明派大法官为何要向广大民众的爱国主义热情泼冷水呢？这个问题相当复杂。历史教训告诉人们，爱国主义常常走火入魔。想当年，德国法西斯和日本法西斯都是在强烈的爱国主义和民族主义激情上产生；无数的罪恶和暴行，也都是在爱国主义和国家至上的狂热情绪中进行。因此，在焚烧国旗问题上，冷静和理智显然应当高于激情和狂热。
（三）民众哗然 结成同盟争取修宪
最高法院的一纸判决，意味着全美48个州和哥伦比亚特区有关保护国旗的法律失效。尽管最高法院在判决中强调：“事实上，我们今天的判决将加强——而非削弱——国旗在我们社团中理应受到的尊敬。我们的决定再次肯定了国旗本身最能反映的自由原则。我们容忍类似Johnson在本案中的批评行为，乃是我们力量的标志和源泉……。我们惩罚亵渎，并不能使国旗变得神圣，因为如果这么做，我们就淡化了这个令人崇敬的象征所表达的自由”。但这些措辞根本不足以平息美国护旗爱国主义者的愤怒。自60年代位置祷告案以来，还没有哪一个判决引起民众如此强烈的愤怒。报刊上刊登了数千封群众的批评信，新当选的George Bush总统——另一位二战老兵建议，通过宪法修正案来推翻最高法院的决定，众议院通过谴责最高法院决定的议案时，无一人投反对票；参议院也不分党派，通过了谴责最高法院决定的两党联合议案，对此，只有三人反对。
在美国最大的退伍军人组织——American legion（美国军团）等利益集团的强大压力下，国会两院又很快通过了保护国旗的联邦法律，禁止对国旗进行任何形式的亵渎，而不论此举是否构成对他人的冒犯。但就在《国旗保护法》生效的当天（1989年10月30日），已经获得自由的Johnson再次焚旗，以身试法，不过这次不是在Texas，而是在美国政治心脏：国会大厦的台阶上！但他一不留神却迟了一部，落在了一位来自Seattle的Eichman女士及其伙伴后面。有最高法院判决的撑腰，Eichman等人根本不怕被捕。而且，这些激进派知法犯法的目的，就是要让最高法院判决该法违宪。案子很快上诉到最高法院，尽管有民众和国会的压力，最高法院依然我行我素，1990年6月11日，在United States v. Eichman一案中，最高法院再次以5比4的票数判决《国旗保护法》无效，重申其焚旗合法的立场。这样一来，美国的这些护旗爱国者惟一的希望，就寄托在用宪法修正案的办法来推翻最高法院的判决，保护他们心目中庄严神圣的国旗。就在这一判决宣布的十天后，护旗派议员在众议院和参议院分别提出了一项保护国旗的宪法修正案，但均因没有超过三分之二多数而失败。
在美国，要通过一项宪法修正案，谈何容易！它不仅需要国会两院三分之二多数通过，而且还要在规定的时间内由四分之三州批准。在美国200多年的历史上，只有4次通过宪法修正案的方式推翻了最高法院的判决。为了推动这项宪法修正案，1994年8月，笔者亲眼目睹了以American legion为首的65个全国性爱国民间社团，在国会山下庄严宣誓，成立the citizens flag alliance（美国公民护旗同盟）的情景。他们发誓要在全美范围内，进行一场声势浩大的游说运动，促使国会通过这一修正案。
在他们的推动下，48个州的议会通过决议，表示赞同一项保护国旗的修正案，而且，他们的努力还在国会里获得了积极的回音，但仍然无法通过国会参议院这一关。1995年、1997年和1999年，众议院先后三次以312比120、310比114和304比124票的微弱三分之二多数通过了修正案，但参议院的投票结果却差强人意，令护旗派大失所望。1995年的投票是63比36，离三分之二多数仅差3票。1997年该修正案未能列入讨论议程。而2000年3月的投票则是63比37。尽管是老太太过年，一年不如一年，但美国公民护旗同盟并不善罢甘休，声称“我们将战斗至地狱结冰，然后继续在冰上战斗”。
（四）民众与精英较量 民主与法治平衡
以the citizens flag alliance为主体的护旗派，都是那些最普通的美国人。他们很认真，也很简单地把事务分成好和坏，对与错。因此，在该同盟的组成名单中，几乎没有一个知识分子和专业人士团体，基本是一些传统的退伍军人、劳工、移民和妇女组织。盖洛普的民意调查也显示了这一点。在被调查的人群中，高中和高中以下文化程度者，有86%支持修宪护旗，而有大学学位的人群中，则有60%反对这样作。
那么，护旗派的对手又是什么人呢？他们是言论自由的坚定支持者，尽管他们并不认为焚烧国旗的作法得当，但他们却相信表达自由原则的至高无上，尊重最高法院的开明判决。这些人恰恰是美国社会的精英，特别是那些创造思想、制造文化、控制舆论、主导潮流的知识分子。为了维护个人的表达自由权，他们非常理性地接受国旗被践踏、遭污损的现实，承受由此不得不付出的情感上的代价。因此，就其阶层构成而言，这场轰轰烈烈的护旗运动实际上可以看作民众与精英的较量。
如果用简单的全民公决来决定是否修宪护旗，护旗派必将大获全胜。但是，美国宪政的巧妙之处在于，它不仅在制度上保证民主的权威，同样也限制多数的专断，保护少数的权益。由制宪先贤精心设计的美国宪政体制，不仅旨在防止个人的独裁，而且也要阻止多数的暴政。这一制度设计的最大特点，不是它的民主，而是它的法治。它以非常明确的语言，极为具体地规定了重大政治问题上的法律程序。以宪法修正案为例，它首先必须在国会两院以三分之二多数通过，其次要在规定的时间里经四分之三州批准。护旗派难以实际其目标，说明美国政治的精英性，但这并不能否认美国政治的另一个特性，即它的草根性。70年代初到80年代初有关平等权利的宪法修正案（equal right amendment：ERA，平等权利修正案，又译男女平权修正案）的命运，则证明了后者力量的强大。
美国社会中女权主义力量之大、势头之猛、冲劲之足，令人咋舌。仅以最能够反应社会变迁的语言为例，不仅中性化的chairperson代替了chairman，而且出现了用女性历史herstory代替实际上不分性别的history，用中性化的humankind代替mankind的现象。女权主义者对传统妇女角色的挑战，深得知识分子的支持。但他们打造的ERA，尽管早在1972年就由国会两院以三分之二多数通过，但是，到法律规定的1982年6月各州批准的最后期限内，只争取到了35个州的批准，离所需要的37个州仅差一步之遥。女权主义者和他们的支持者十年的苦苦努力前功尽弃！显然，美国广大民众还是认同于传统的妇女观。
焚烧国旗案非常典型地凸现美国宪政的若干特点。首先是司法和立法的制衡。最高法院可以裁定焚旗合法，从而导致48个州地方法律失效，但国会可以通过联邦法律表明立场；在最高法院判处该法违宪后，国会可以寻求宪法修正案来推翻法院判决。其次是国会内部的制衡。宪法修正案需要参众两院分别以三分之二多数通过。第三，是联邦和州的制衡。国会通过的修正案必须经四分之三州的批准才能生效。第四，是精英和民众的制衡。大众以“量”取胜，但精英则以“质”见长。在ERA中，精英虽经苦战，仍无法获得四分之三多数；而在护旗案中，它却可以轻易获得三分之一的少数而占据上风。最后，在争取宪法修正案的过程中，不可以成败论英雄。昨日的ERA，今日之护旗运动，都是极有影响的政治社会化进程，它使无数人认识到男女平等权利之重要，言论自由之珍贵，国旗之意义，学习到美国宪政法治的动作程序。
美国最高法院判决焚烧国旗合法后，很多人猜测，这下子美国国旗一定遭殃倒霉了，出售星条旗的商店肯定发财了。信不信由你，此案判决后，美国国内焚烧国旗的事件几乎绝迹了。如果连烧国旗都合法，那烧它还有啥意思？由此看来，不让吃的饽饽才是最香的饽饽，古今中外似乎都是一个理儿。
（选自任东来等著：《美国宪政历程：影响美国的２５个司法大案》，中国法制出版社2004年版。）
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