谁是"神奇长江源探险录像"的作者？
目次
一、引言
二、一审裁判要旨
三、对本案判决事实认定的检讨
四、对本案判决法律适用的检讨
五、何以回避著作权法第16条
六、结语
一、引言
一年多以前，有关"神奇长江源探险录像"素材著作权归属的争议成为深圳地区的一个热门话题。《深圳法制报》1994年12月25日星期天版以"'神奇长江源'漂出来的诉讼"的大字标题，对诉讼双方的争点和理由作了报道。该报道最后一段的小标题是："法律能涵盖一切吗？"而最后一句是："艺术何时能摆脱世俗的纠缠？"这两个问句深深地触动了笔者。艺术是否能够摆脱世俗的纠缠？何时能摆脱世俗的纠缠？恐怕应由艺术自己去回答。而法律确实不能涵盖一切，也不应企求涵盖一切。但是，人们至少可以向法律提出一个最低限度的要求：当艺术（作品）不幸陷入世俗纠缠之中时，法律应该给出一个公正的裁判！
本案审理结果：一审法院判决原告败诉，上诉审法院终审维持原判。
人们不禁要问：
本案判决是否合法？是否公正？
系争标的的著作权被判给了被告深圳人保文化传播公司，是否符合著作权法的规定？被告对此是否受之无愧？
那些在大众传媒上被一再报道的勇士们，那些"在被称为'生命禁区'的长江源无人区，在蛮荒地带，骑牦牛、漂橡皮筏子，在难以想象的艰难岁月，精心拍摄了长江源头的风土人情、地质地貌、动物植物及宗教活动等鲜为人知的珍贵镜头"（《深圳法制报》语）的探险队队员们，以及他们的代表，被称为"好男儿本是一条江"（《深圳青年》语）的探险队队长和摄影师杨欣哪里去了？
勇士们的正当权益是否已经得到了法律应有的保护？
本文谨以一审判决书（1994深中法知产初字第029号民事判决书）认定的事实为根据对该判决结果作一法理分析，并就教于法界同仁。
二、一审裁判要旨
本院认为：合作录像制品著作权是录像制作人依合作协议约定，或共同投资、共同制作录像制品而依法享有对录像制品占有、收益和处分的一种共有民事权利。原告和被告对长江源拍摄探险没有签订任何合作协议，原告亦未对长江源拍摄探险活动予以投资、参入制作，原被告之间不存在录像制作合作法律关系，故原告主张对长江源探险录像制品享有共同著作权和署名权，本院不予支持。
原告的聘用经理杨欣以四川省电力局职工的身份向被告求职，并被聘为被告的员工，杨欣利用被告员工的身份以及经办筹备长江源拍摄探险活动工作的便利，在无原、被告协商同意和授权委托情况下，私自将原告的名称印制在被告的宣传册、探险入队申请表和探险船上，并将原告的印章加盖在邀请函上，原告借此主张原、被告有合作的事实，这种通过违反被告真实意思表示、隐瞒事实真相的民事诈欺行为取得的虚假事实，不具有证据力，本院不予确认。
脚本与录像制品分属于不同的著作权客体，由此而产生的著作权法律关系亦不同，原告以杨欣写有长江源拍摄探险脚本而主张与被告有合作拍摄事实，其主张既无法律依据，又无将脚本交付摄像师适用的事实，对此本院不予确认。
被告对长江源拍摄探险活动给予了资金投入，并以其公司员工组成长江源拍摄探险组委会、实施了独立录像制作行为，被告应是长江源拍摄探险录像制品的制作者，被告反诉主张对长江源探险录像制品拥有全部著作权，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第94条、第106条第2款、中华人民共和国著作权法》第13条、第15条的规定判决如下（下略）。
三、对本案判决事实认定的检讨
本案一审判决对于若干基本事实，例如作者是谁，作品性质，被告和原告的身份，探险队的地位及与被告的关系，第三人杨欣的身份及与原被告的关系等等未作出正确的认定，以致导致判决不当。这里仅分析其关于谁是作者的错误认定。
1．谁是作者
这是审理著作权案件必须首先解决的问题。所谓作者，就是文学、艺术和科学作品的创作人。明确谁是作者，这是解决著作权纠纷案件的必要前提。
2．作者只能是自然人
研究著作权法的著名学者刘春田教授指出，能够为著作权法所称之为作者的，必须具备四项条件：1．应当具备创作能力；2．应当实际从事了创作活动；3．应当通过创作活动产生了作品；4．作品符合著作权法所界定的范围。从这四项条件可以看出，能够成为著作权法所称之作者的只能是自然人。因为，"到目前为止，对客观世界研究的结果，都表明创造力始终是人类的特权。所以说，只有自然人才是智力成果的惟一创造人。其他的任何生命体，无生命体和社会组织，都不能从事这种创造活动"。所以，只有自然人才是事实上的作者，才是真正的作者。
3．著作权法的规定
有鉴于此，我国著作权法第11条规定："创作作品的公民是作者"。在具备该条第2款规定的要件时，法人或非法人单位"可以视为作者"。著作权法在这里采用了"视为"的立法技术。所谓"视为作者"，其意义是：法人或非法人单位本非作者，只是基于某种理由在法律上将其当做作者对待。因此，绝不应理解为法人或非法人单位可以是事实上的作者。同时，还应当指出，"即使是在法人或非法人单位被视为作者的情况下，真正作者的地位也应该得到尊重和保护，这是不可动摇的原则。因为著作权法保护的是作者，而不是保护非作者。实践中有好多不是作者，却以作者的身份出现，一旦发生纠纷，著作权法的原则是保护那些实际作者"。
4．一审判决对作者的认定有误
本案一审判决恰好混淆了谁是"神奇长江源探险录像"的作者这个关键问题。根据上述著作权法基本原理和法律规定，显而易见，被告深圳人保文化传播公司绝不可能是真正的作者，长江源探险组委会也绝不可能是真正的作者。"神奇长江源探险录像"的真正作者，只能是亲自参加该探险活动，并实际参加该录像拍摄的自然人。毫无疑问，真正的作者只能从神奇长江源探险队中去寻找。可以断定，一审判决认定被告深圳人保文化传播公司"对长江源拍摄探险活动给予了资金投入，并以其公司员工组成长江源拍摄探险组委会、实施了独立录像制作行为，被告应是长江源拍摄探险录像制品的制作者"，显然是错误的。
一审判决为了认定被告是作者，提出了三个理由：其一，对长江源拍摄探险活动给予了资金投入；其二，组成长江源拍摄探险组委会；其三，实施了独立录像制作行为。这三个理由均不值一驳。显而易见，"资金投入"只能使被告取得"赞助人"的身份；组成拍摄探险组委会只能使被告取得活动"组织者"的身份。而"赞助人"和"组织者"这两种身份与"作者"身份没有因果关系，相反，倒正好可以作为证明被告深圳人保文化传播公司不可能是作者的事实根据。至于第三个理由，说被告深圳人保文化传播公司"实施了独立录像制作行为"，以此作为认定被告是作者的根据，显然违反我国著作权法第11条规定及著作权法基本原则。
让我在这里引用刘春田教授的一段话："事实上，法人在著作物的创作过程中，有的是进行投资，有的是提供设备、提供指导、从事组织活动，这些都不能等同于实际创作过程本身。所以法人在事实上不应该取得著作人资格，就如同各国专利法当中（中国专利法亦包括在内）所明确规定的，发明人中从来没有提到什么法人，都是自然人。说法人发明什么东西，主张法人能创作，不啻于发明永动机，是不可思议的。不承认法人是实际作者，这是各国法律普遍遵循的一个原则"！
5．真正的作者是脚本创作者、导演和摄像
前已提到，根据著作权法第11条的规定和著作权法基本原则，本案争执作品"神奇长江源探险录像"（素材）的真正作者，绝不是作为赞助人或组织者的被告深圳人保文化传播公司，而只能是亲自参加该探险活动并从事该录像创作的自然人。根据著作权法第15条的规定，"神奇长江源探险录像"的真正作者，当然是长江源拍摄探险脚本的创作者、探险录像的导演和摄像。因为系争标的只是素材，未经后期制作，没有作词、作曲、制片等作者。因此，"神奇长江源探险录像"（素材）的作者，仅包括脚本创作者、导演和摄像。毫无疑问，担任"神奇长江源拍摄探险队"队长并亲自创作拍摄探险录像脚本，亲自担任导演和摄像师的杨欣，无疑应是真正的作者（至于探险队其余队员应否属于作者，值得认真研究）。
一审法院以（1994）深中法知审通字第029号通知书，驳回原告关于追加身为导演、摄影师、探险队长的杨欣为第三人的请求，当然是不正确的。其结果是将系争标的的真正作者排除在案外。
四、对本案判决法律适用的检讨
1．一审判决所适用的法律条文
本案一审判决所列举作为裁判依据的法律规定是：民法通则第94条、第106条第2款，及著作权法第13条、第15条。其具体规定是：
民法通则第94条：
"公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版。获得报酬等权利"。
民法通则第106条第2款：
"公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任"。
著作权法第13条：
"两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者"。
著作权法第15条：
"电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权，著作权的其他权利由制作电影、电视、录像作品的制片者享有。
电影、电视、录像作品中剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权"。
2．本案不应适用《民法通则》第94条
《民法通则》第94条是对著作权最为概括的原则规定。如果是在著作权法颁布以前，法院裁判著作权案件，由于没有具体法律规定而适用该条，不得谓为不当。但在著作权法颁布生效之后，则应适用著作权法的有关规定而不应再适用该条。这就是民法上听谓"特别法优先于普通法适用"的原则。
按照民法法源理论，民法通则与著作权法之间的关系，是普通法与特别法的关系。民法通则为民事法律的普通法，著作权法相对于民法通则而言，居于特别法的地位。在法律适用上即应依"特别法优先于普通法"适用的原则，处理其相互关系。在关于待决事项民法通则和著作权法均有规定时，应适用著作权法的规定而不应适用民法通则的规定。
3．本案应当首先适用著作权法第11条
关于著作权的归属，著作权法有专门规定，这就是第二章第二节"著作权的归属"。该节共九个条文。其中，第11条规定著作权归属的基本原则，是本节其余条文的基础。因此，法院审理著作权权属争议案件，首先应适用第11条。
著作权法第11条共有四款。第1款规定判定著作权归属的基本原则："著作权属于作者，本法另有规定的除外"。
第2款规定认定作者的基本原则："创作作品的公民是作者"。这就是前面谈到的各国著作权法所共同遵循的原则，即只承认自然人是作者。
第3款规定在具备特别要件的情形，法人或者非法人单位可以视为作者："由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者"。在将法人或者非法人单位"视为作者"的情形，亦应注意保护真正的作者。
第4款规定作者的推定，即推定在作品上署名的自然人是作者，推定在作品上署名的法人或者非法人单位为作者（视为作者）："如无相反的证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者"。
不难看出，著作权法第11条是立法者为法院裁判著作权权属争议案件设立的裁决基准，法院只要是裁判著作权权属争议案件，非首先适用该条不可，且只要适用该条即不难得出正确判决。对于如此重要的法律条文，一审法院竟未予适用，令人不解。
4．一审判决对著作权法第13条的解释适用有误
一审判决明示适用著作权法第13条。著作权法的立法者在设立第11条规定判断著作权归属的基准之后，在此基础上进一步设立第13条规定，以解决合作作品著作权归属的判断标准。因此，法院裁判著作权权属争议案件时，对于合作作品或者可能的合作作品，在适用第11条之后还应进一步适用第13条。因此，应当肯定一审判决适用第13条是对的，问题在于一审判决裁判理由中对第13条规定所作解释有误。
第13条包括两款。其第1款规定："两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者"。而一审判决却解释说："本院认为，合作录像制品著作权是录像制作人依合作协议约定、或者共同投资、共同制作录像制品而依法享有对录像制品占有、收益和处分的一种共有民事权利"。其解释错误表现在：其一，在法律规定的合作作品构成要件之外增加了其他要件，违反该条本义。即法律所规定的合作作品的构成要件只有一个："两人以上合作创作"。至于是否有合作协议，是否共同投资，均非认定合作作品的构成要件。其二，其解释错误还表现在将著作权这一特殊的民事权利，混同于所有权；将共同享有著作权，混同于共有所有权。著作权的对象是作品，作品是精神产物，是无体物，是无法"占有"的，不论单独占有或者共同占有。人们不能占有一部小说、一部电影、一部录像，只能占有作品的载体如一本小说书、一部电影片、一盘录像带，而这种占有与著作权无关，属于对载体的所有权。其三，如果正确解释适用本款，则应得出结论：无论是被告深圳人保文化传播公司，或者原告深圳唐古拉文化传播有限公司，均不能享有"神奇长江源探险录像"（素材）的著作权（不排除享有发行最后制作完成的录像带的经济利益的可能）。其四，如果正确解释适用该款，则应考虑"神奇长江源探险录像"（素材）的脚本创作者、导演、摄影及其他探险队队员是否构成共同享有著作权的关系。
5．一审判决对著作权法第15条的解释适用有误
前已述及，著作权法第二章第二节"著作权归属"是立法者为法院裁判著作权权属争议案件设立的判断标准。其中第11条规定著作权归属的基准或基本原则，是本节其他条文的基础。其余条文则是在此基础上进一步针对作品的特殊类别所作出的具体规定。如第12条针对改编、翻译、注释、整理作品；第13条针对合作作品；第14条针对编辑作品；第15条针对影视作品；第16条针对职务作品；第17条针对委托作品等等。本案系争标的属于影视作品，因此理当适用第15条。问题在于一审判决所得出的结论与第15条规定恰好相反。
著作权法第15条第1款规定：
"电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权，著作权的其他权利由制作电影、电视、录像作品的制片者享有"。
结合本案事实，系争标的"神奇长江源探险录像"属于录像作品，应毫无疑义，当然符合本款法律规定的构成要件。依法律适用方法，应将本款法律规定作为大前提，而将本案事实作为小前提，进行逻辑推论得出本案判决结论："神奇长江源探险录像"的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权，著作权的其他权利由制作该录像的制片者享有。
又依本案事实，系争标的"神奇长江源探险录像"为未最后制作完成的录像素材，并无词、曲作者和制片者，因此可以得出结论："神奇长江源探险录像"（素材）的著作权由其导演、脚本创作者和摄影师享有（应否包括其余探险队员，值得研究）。
令人不解的是，一审判决在列举所适用的法条中明明列举了著作权法第15条，却在判决中全然没有提到系争标的"神奇长江源探险录像"的导演、编剧、摄影等作者，而将著作权判归没有也不可能参加创作的被告深圳人保文化传播公司所有。该判决正好与第15条规定相反。
6．本案不应适用《民法通则》第106条第2款
鉴于著作权法关于侵犯著作权的侵权行为责任专门设立了第五章"法律责任"，即第45条和第46条对于侵犯著作权的各种具体情形，规定了侵权行为责任，因此根据前面提到的"特别法优先于普通法"适用的原则，本案判决不应适用《民法通则》第106条第2款关于一般侵权行为责任的原则规定，而应适用著作权法第45条和第46条。一审判决不适用著作权法第45条和第46条，而适用《民法通则》第106条第2款，无疑属于适用法律不当。
五、何以回避著作权法第16条
如果按照笔者前述分析思路，则裁判本案应适用著作权法第11条、第13条及第15条，所得出的判决应是：创作系争标的"神奇长江源探险录像"的作者（当然包括作为摄影师和探险队长的杨欣）共同享有著作权。
不可否认裁判本案还存在第二条思路，即被告在答辩和反诉中所主张的思路：认定系争标的为职务作品。苟能按照这一思路进行裁判，未尝不可在保障真正作者的著作权的同时，使对系争标的的创作提供了物质条件的被告的正当利益也得到兼顾。
一审判决书载明被告如下主张："我公司是此次探险拍摄活动的主持者，尽管杨欣在此次活动中有一定的贡献，但他毕竟是以我公司影视部摄影师的身份参加筹办，以我公司探险队队长身份进行探险，他的行为是代表我公司的一种职务行为"。对于被告的上述主张，判决书作了认定："1994年4月，杨欣向被告深圳人保文比传播公司求职"，"同月被告聘杨欣为影视部摄影师"。依据这一被认定的重要事实，即以摄影师和探险队队长双重身份参加探险拍摄的杨欣以"职务行为"创作了系争作品，显而易见，依正常的逻辑，则应适用著作权法关于职务作品著作权归属的第16条。但判决书法律适用部分却并未提到第16条。既然对被告关于"职务行为"的主张予以肯定，却又不适用规定职务作品著作权归属的第16条，一审判决书的这一逻辑矛盾，令人不解。给人有意要回避著作权法第16条的印象。
让我们来看看第16条的内容。第16条规定：
"公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者非法人单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。
有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人单位享有，法人或者非法人单位可以给予作者奖励：
（一）主要是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品；
（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品"。
本案系争标的为"神奇长江源探险录像"（素材），其不属于本条第二款（一）所列举的作品范围，至为明显。迄今并无法律和行政法规规定像本案系争标的这样的录像职务作品的著作权归单位享有，在判决书载明的被告陈述主张杨欣以被告聘用的摄影师和探险队队长身份从事系争标的创作属于"职务行为"的同时，并未主张和证明被告和杨欣之间有关于系争标的的著作权归被告享有的合同约定。因此，应无本条第二款之（二）适用的余地。可见，本案只能适用本条第一款，所得出的结果是：判决作者享有系争标的的著作权，同时承认被告有权在其业务范围内优先使用。
六、结语
日常生活中人们常常抱怨法律的不完善。但我国著作权法无论如何不能接受这样的指责。著作权法制定过程中，立法者和准立法者关于谁是真正的作者，关于如何对待作者权利，关于如何协调作者和作者所在单位、作者与委托人之间的利益冲突，在经过长期的反复的讨论、斟酌和权衡之后，作出了细密的规定，并将"保护文学、艺术和科学作品作者的著作权"明定为本法首要的立法目的。但再完善、再先进的法律，也有赖于人去执行。本案判决结果除令人遗憾之外，也使我们警醒：制定了尽可能完善的法律并不就等于依法治国。中国在法治之路上还有更重要的任务，即如何造就一代奉法、护法乃至徇法的"法律人"。
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