一、1949－1982年的三次民法典起草
二、1998年民法起草工作小组的设立及其“三步走”规划
三、民法典起草的开始
四、2002年4月民法典草案专家讨论会
五、民法典草案（9月稿）及2002年9月专家讨论会上的争论点
六、《民法典草案（审议稿）》介绍
七、结语
一、1949－1982年的三次民法典起草
中国自1949年以来曾经三次起草民法典。前两次均因政治运动而中断[2]。第三次起草民法典从1979年开始，至1982年暂停[3]，改为先制定单行法[4]。
二、1998年民法起草工作小组的设立及其“三步走”规划
1998年1月13日第八届全国人大常委会王汉斌副委员长邀请五位民法教授[5]座谈民法典起草，五位教授一致认为起草民法典的条件已经具备，王汉斌副委员长遂决定恢复民法典起草，并委托九位学者专家组成民法起草工作小组[6]，负责民法典草案的起草工作。
1998年3月召开民法起草工作小组第一次会议，议定“三步走”的规划：第一步，制定统一合同法，实现市场交易规则的完善、统一和与国际接轨[7]；第二步，从1998年起，用4－5年的时间制定物权法，实现财产归属关系基本规则的完善、统一和与国际接轨；第三步，在2010年前制定民法典，最终建立完善的法律体系的目标。至2001年，在两个物权法草案学者建议稿的基础上[8]，产生了法制工作委员会的《物权法草案（征求意见稿）》，按照原计划应当在2002年提交常委会审议，2003年通过。
三、民法典起草的开始
因中国加入WTO，要求改善国内法制环境，第九届全国人大李鹏委员长要求在2002年完成民法典草案并经常委会审议一次。于是，在2002年1月11日召开民法典起草工作会议，由法制工作委员会副主任胡康生委托六位专家学者分别起草民法典各编条文草案[9]，民法典起草正式开始。
四、2002年4月民法典草案专家讨论会
在六位受托人相继完成各编条文草案后，法制工作委员会于2002年4月16－19日召开民法典草案专家讨论会。在对受托人起草的各编条文草案进行了讨论之后，于19日上午集中讨论民法典结构体例。王家福研究员建议民法典设10编：第一编总则、第二编人格权、第三编物权、第四编知识产权、第五编债权总则、第六编合同、第七编侵权行为、第八编亲属、第九编继承、第十编涉外民事关系的法律适用。经过讨论，其中八编，包括总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承、涉外民事关系的法律适用，获得一致同意。对于是否设人格权编和知识产权编，未达成一致意见[10]。
五、民法典草案（9月稿）及2002年9月专家讨论会上的争论点
法制工作委员会在受托人起草的各编草案基础上，用了五个月的时间进行删节、修改、整理、编纂，形成《民法典草案（9月稿）》，包括九编：总则、人格权、物权、知识产权、合同、侵权行为、亲属、继承、涉外民事关系的法律适用。
这一草案在9月16－25日的民法典草案专家讨论会上进行了讨论。讨论会上的争论点如下：
（一）是否规定“非法人团体”？[11]
（二）是否规定“权利滥用的禁止原则”？[12]
（三）是否规定“无法律规定时可以适用习惯，无法律规定和习惯时可以适用公认的法理”？[13]
（四）关于法人的分类，是分为社团法人与财团法人，或者营利法人与非营利法人，或者沿用企业法人与非企业法人的分类？[14]
（五）是否保留“法律行为制度”？[15]
（六）是否规定“间接代理”？[16]
（七）是否保留“债法总则”和“债权”概念？[17]
（八）人格权是否独立设编？[18]
（九）如何看待法人的本质，以及法人是否有“一般人格权”？[19]
（十）侵权行为是否独立设编，以及是采大陆法系模式或者英美法系模式？[20]
（十一）是单独规定“物权请求权”，还是纳入侵权行为法编？[21]
六、《民法典草案（审议稿）》介绍
9月16－25日的专家讨论会后，本应在《民法典草案（9月稿）》基础上进行修改、增删，形成提交常委会审议的正式草案。但出人意料的是，法制工作委员会竟将《民法典草案（9月稿）》的“合同编”、“亲属编”、“继承编”、“知识产权编”草案废弃，而将现行《合同法》、《婚姻法》、《收养法》和《继承法》原封不动地编入，形成彻底的“汇编式”民法典草案，提交12月23日的常委会进行第一次审议，然后发布征求意见。
《民法典草案（审议稿）》分为九编，共1229条：
第一编总则，117条，包括：第一章一般规定[22]；第二章自然人；第三章法人[23]；第四章民事法律行为；第五章代理；第六章民事权利[24]；第七章民事责任[25]；第八章时效；第九章期间。
第二编物权法，329条，分为五个部分：
“总则”部分，包括：第一章一般规定；第二章物权的设立、变更、转让和消灭；第三章物权的保护。
“所有权”部分，包括：第四章一般规定；第五章国家所有权；第六章集体所有权；第七章私人所有权；第八章建筑物区分所有权；第九章相邻关系；第十章共有；第十一章所有权取得的特别规定。
“用益物权”部分，包括：第十二章一般规定；第十三章土地承包经营权；第十四章建设用地使用权；第十五章宅基地使用权；第十六章邻地利用权；第十七章典权；第十八章居住权[26]；第十九章探矿权、采矿权；第二十章取水权[27]；第二十一章渔业权。
“担保物权”部分，包括：第二十二章一般规定；第二十三章抵押权；第二十四章质权；第二十五章留置权；第二十六章让与担保。
“占有”部分，不设章，11条。
第三编合同法，454条，即现《行合同法》[28]。
第四编人格权法，29条，包括：第一章一般规定（7条）；第二章生命健康权（5条）；第三章姓名权、名称权（4条）；第四章肖像权（2条）；第五章名誉权、荣誉权（2条）；第六章信用权（4条）[29]；第七章隐私权（5条）。
第五编婚姻法，50条，即现行《婚姻法》（2001年修正）。
第六编收养法，33条，即现行《收养法》（1991年通过）。
第七编继承法，35条，即现行《继承法》（1985年通过）。
第八编侵权责任法，68条，包括：第一章一般规定；第二章损害赔偿；第三章抗辩事由；第四章机动车肇事责任；第五章环境污染责任；第六章产品责任；第七章高度危险作业责任；第八章动物致人损害责任；第九章物件致人损害责任；第十章有关侵权责任主体的特殊规定。
第九编涉外民事关系的法律适用法，94条，包括：第一章一般规定；第二章民事主体；第三章物权；第四章债权；第五章知识产权；第六章婚姻家庭；第七章继承；第八章侵权。
七、结语
《民法典草案（审议稿）》经2002年12月的人大常委会第一次审议后，作为“征求意见稿”发给地方人大、政府部门、人民法院和法律院系征求意见。据我的印象，学术界和司法实务界针对该草案发表肯定性意见的不多。[30]据新闻媒体报道，立法机关今明两年的民事立法任务是修改审议“民法草案中的物权法编”。[31]可见立法机关将对民法典编纂采取分编审议，分编通过的办法。
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[1] 本文是2003年10月25－26日在山东大学召开的中日民商法研讨会上的发言稿。
[2]从1954年开始起草民法典，至1956年12月完成新中国的第一部《民法典草案》，分为总则、所有权、债、继承四编，共525条。由于此后发生“整风”、“反右”等政治运动，致民法典起草工作被迫中断。这一民法典草案，其编制体例和基本制度均参考1922年的苏俄民法典。1962年，中国在经历严重自然灾害和“大跃进”所造成的严重困难之后，重新强调发展商品生产和商品交换，在此背景之下开始了第二次民法典起草，至1964年7月完成《民法典草案（试拟稿）》。该草案仅分三编：第一编总则、第二编财产的所有、第三编财产的流转。这次民法典起草因1964年开始的“四清运动”而中断。
[3] 1979年开始第三次起草民法典，至1982年完成民法典草案（1－4稿）。《民法典草案（第四稿）》，包括8编：第一编民法的任务和基本原则；第二编民事主体；第三编财产所有权；第四编合同；第五编智力成果权；第六编财产继承权；第七编民事责任；第八编其他规定。其编制体例和主要内容，主要参考1962年的苏联民事立法纲要、1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典。
[4]因 1982年立法机关决定暂停民法典起草，于是形成现今以《民法通则》及《合同法》、《担保法》、《婚姻法》等单行法构成的民事立法体系。
[5] 出席座谈会的五位教授是：政法大学的江平教授、中国社会科学院法学研究所的王家福研究员和梁慧星研究员、清华大学的王保树教授、人民大学的王利明教授。
[6] 民法起草工作小组的九位成员是：江平教授（政法大学）、王家福研究员（中国社会科学院法学研究所）、魏振瀛（北京大学）、王保树教授（清华大学）、梁慧星研究员（中国社会科学院法学研究所）、王利明教授（人民大学）、肖峋先生（法制工作委员会退休干部）、魏耀荣先生（法制工作委员会退休干部）、费宗祎先生（最高人民法院退休法官）。
[7] 合同法的起草始于1993年，1993年10月拟订《合同法立法方案》，1994年1月正式开始起草，1995年1月产生《合同法草案建议稿》，1998年形成正式草案提交人大常委会审议，1999年3月15日经全国人大第二次会议通过，同年10月1日生效。
[8] 一是由梁慧星负责起草的中国社会科学院的物权法草案建议稿，一是王利明负责起草的人民大学的物权法草案建议稿。
[9]委托中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员负责起草总则编、债权总则编和合同编；人民大学法学院王利明教授负责起草人格权编和侵权行为编；中国社会科学院法学研究所郑成思研究员负责起草知识产权编；最高人民法院唐德华副院长负责起草民事责任编；中国政法大学巫昌桢教授负责起草亲属编和继承编；最高人民法院退休法官费宗祎负责起草涉外民事关系的法律适用编。
[10] 梁慧星不赞成设人格权编，梁慧星和郑成思不赞成设知识产权编。
[11] 法制工作委员会的意见是，改变民法通则关于法人承担有限责任的规定，扩大法人概念，将合伙组织等包括进去，因此民法典草案（9月稿）未规定“非法人团体”；多数参加者认为，不具有法人资格的团体的存在，是不可否认的事实，是不可回避的问题，主张规定“非法人团体”。
[12] 法制工作委员会认为，什么是“权利滥用”及“权利滥用”与诚信原则是什么关系，说不清楚，因此民法典草案（9月稿）未规定“权利滥用的禁止”；多数参加者认为，应当规定“权利滥用的禁止”。
[13] 法制工作委员会认为，什么是“习惯”说不清楚，“习惯”还有好坏之分，什么是“公认的法理”，也说不清楚，因此民法典草案（9月稿）未作规定；多数参加者认为，什么是习惯，习惯之能否适用，及什么是公认的法理，应由审理案件的法官判断，建议规定这一法律适用原则。
[14] 对此问题的讨论，学者间意见分歧，一种意见主张采传统民法的“社团法人与财团法人”的分类，一种意见认为因“一人公司”的出现致“社团、财团”的分类受到挑战，主张采“营利法人”与“非营利法人”分类，另一种意见主张按法人的一般规定、设立、机关、变更、清算，将分类纳入各阶段。
[15] 法制工作委员会认为法律行为主要是合同，主张在合同法编规定法律行为，江平教授进一步建议取消“法律行为制度”，主要理由是：一是“法律行为”概念难懂，二是学者间有争论；多数参加者主张保留“法律行为制度”。
[16] 学者间一种意见主张维持大陆法系只承认“直接代理”的传统，不赞成规定“间接代理”；另一种意见主张规定“间接代理”。
[17] 会上就是否保留“债法总则”和“债权”概念进行了激烈争论，江平教授、马俊駒教授等赞同民法典草案（9月稿）取消“债法总则”和“债权”概念，多数参加者主张保留“债法总则”和“债权”概念。
[18] 会上就人格权是否单独设编进行了激烈争论，王利明教授、郭明瑞教授、马俊駒教授等主张人格权单独设编；多数参加者不赞成人格权单独设编。
[19] 凡主张人格权单独设编的学者，均主张法人有“一般人格权”；相反的意见认为，法人只是为“经济目的”而存在，所谓“法人名称、商誉、商业秘密”等，实质上属于“经济利益”，与自然人的“人格利益”不同，规定法人有“一般人格权”违背法人制度和人格权制度的本质。
[20] 一种意见强调侵权责任的本质是“责任”而不是“债”，主张侵权行为编独立（于“债权编”）而与“物权编”并立（绝对独立）；另一种意见认为侵权责任的本质仍然属于“债”，主张仍规定在债权编内，或者在“债法总则编”之下设（相对独立的）侵权行为编。主张侵权行为编“绝对独立”的学者，建议像英美法TORTS那样，将一切“救济手段”均纳入侵权行为编，称为“大侵权”模式；相反的意见，不赞成所谓“大侵权”模式，主张仍以大陆法系“侵权之债”为中心，适当规定“停止侵害”等救济手段，维持“小侵权”模式。
[21] 主张侵权责任的本质是“责任”而不是“债”的学者，否认“物权请求权”的独立存在，建议民法典不规定“物权请求权”，而以“侵权责任”保护“物权”；相反的意见强调“物权请求权”区别于“侵权责任”，主张仍在民法典“物权编”规定“物权请求权”。
[22]第一章“一般规定”中，未规定“禁止权利滥用”、“无法律时可以适用习惯”、“无法律和习惯时可以适用公认的法理”等原则。
[23]未规定“非法人团体”。
[24]因取消债权总则编，致不当得利和无因管理无所归属，致债权概念无所归属，因此专设第六章“民事权利”，列举规定物权、债权、知识产权、人格权和婚姻家庭关系上的权利，造成大量重复：第85条与物权法编第一章第2条第1款重复；第89条关于知识产权的规定，与专利法、商标法和著作权法的规定重复；第90条关于自然人和法人享有人格权的规定，与人格权编第一章第1条重复；第91条关于自然人因婚姻、家庭关系产生的人身权受法律保护的规定，与婚姻法编重复。
[25]因取消债权总则编，致合同法编的违约责任与侵权责任编的侵权责任的共同制度、共同问题无所归属，因此在总则编设第七章“民事责任”，造成与合同编和侵权责任编的重复：第93条关于承担民事责任的方式的规定，与侵权责任法编第1章第4条重复；第94条关于不可抗力免责的规定，与合同法编第117条重复；第95条关于违约责任与侵权责任竞合的规定，与合同法编第122条重复。
[26]第二百零八条规定“居住权人对他人住房以及其他附着物享有占有、使用的权利。” 第二百零九条规定“设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。根据遗嘱、遗赠或者按照合同约定设立居住权的，应当向县级以上登记机构申请居住权登记，居住权自记载于登记簿之时起设立。” 第二百一十四条规定“居住权期限有约定的，按照该约定；没有约定的或者约定不明的，居住权期限至居住权人死亡时止。”创设所谓“居住权”源于江平教授在2001年5月28日物权法草案专家讨论会上的建议。从当时的发言看，创设居住权所要解决的是：保姆的居住问题、父母的居住问题和离婚一方(通常是女方)的居住问题。其中父母的居住问题，靠现行法规定夫妻相互为继承人、父母为子女的第一顺序继承人、子女对父母有赡养义务等完全可以解决；离婚一方的居住问题，主要靠家庭共有财产制度解决，司法实践中判决房屋归男方而使女方继续居住的，属于特殊情形，且绝无允许其永久居住之理。可见创设居住权的理由，主要是解决保姆的居住问题。试问在使用保姆的家庭总数中究竟有多少家庭打算让保姆永久居住？虽然没有统计，凭生活经验可以肯定，必定属于非常特殊的情形。为了解决这样的非常特殊的保姆居住问题，用继承法上给继承权附义务（即“给继承人的所有权设定一个负担”）的办法完全可以解决，何至于需要创设一种“新型”的用益物权？！
[27]第二百二十四条规定“自然人、法人直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向主管部门申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权，但家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。”创设所谓“取水权”，对于我国长江流域及广大降水充沛地区有何实益？依规定，从江河湖泊取水须经国家许可授予“取水权”，等于将江河湖泊的“水”视为“国家财产”，则江河湖泊洪水泛滥造成人民生命财产损害，等于是“国家财产”造成人民生命财产的损害，试问：国家是否应当承担损害赔偿责任？实则江河流水的取用问题在“相邻关系制度”中已有规则，至于干旱、缺水地区抽取“地下水”问题，可由行政法规或地方法规设立特别管理规则，何至于需要创设一种“新型”的用益物权？！
[28] 将现行《担保法》的第2章保证，作为合同法编的第24章。
[29]第二十一条规定“自然人、法人享有信用权。禁止用诋毁等方式侵害自然人、法人的信用。”在2002年9月的专家讨论会上，创设所谓“信用权”受到学者专家的置疑。究竟什么是“信用权”？是“社会信用”还是“商业信用”？是“人格利益”还是“商业利益”？是“无形财产权”还是“人格权”？所谓“信用”与“名誉”、“商誉”是什么关系？学术界对这些问题并未进行理论研究，也缺乏法院裁判经验的支持。实际上，所谓“侵害自然人、法人信用”的行为，完全被“侵害名誉权”的行为所涵盖，裁判实务中受害人均以“侵害名誉权”起诉，未有以“侵害信用权”起诉的。可见，即使认可所谓“信用”为“人格利益”，也完全可以通过“名誉权”而获得妥善保护，何至于有必要创设一种新型的民事权利？！
[30]笔者在今年3月召开的第十届全国政协会议上提交一份提案，建议废弃“汇编式”民法典草案，另在法律委员会之下设立由学者、法官、律师组成的起草小组，研拟“民法典立法方案”，明定立法方针、指导思想、基本原则、基本制度和结构体例，据以起草一部逻辑严密、体系完整、内容进步、既符合我国实际又与国际接轨的中国民法典。”
[31]据人民网2003年6月16日报道：“在今天举行的十届全国人大常委会第四次委员长会议上，全国人大常委会副委员长兼秘书长盛华仁就全国人大常委会今年的立法计划作了汇报。根据立法计划安排，全国人大常委会确定年内审议证券法修订草案、电子签名法草案等13件法律草案，抓紧研究起草传染病防治法、野生动物保护法的修订以及民法草案中的物权法编等30件法律草案，待条件成熟时适时安排审议。”
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