法官行使释明权应注意的几个问题

释明权的设定宗旨，除了为准确查明案件事实外，更重要的是为依法保障当事人的诉讼权利，尽可能地防止当事人由于自己没有适当行使诉讼权利而导致其丧失该权利的情况发生。因此，释明权的适当行使，对于法院审判工作具有非常重要的作用。法院如果没有进行适当的释明工作，就会影响裁判的合法性和公正性。市高院在去年下发的《关于商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见》（试行）及其相关问题说明中，已经对法官促使当事人补充申请查证工作、改变不适当的诉因、明确对不利证据是否自从这三种释明权的适当行使进行了规定和说明。在这里，我再次强调一下如何正确适用最高人民法院《证据规则》第三十五条规定的问题。

《证据规则》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重

新指定举证期限”。根据这一规定，法官对于当事人在诉讼过程中主张的法律关系的性质或者民事行为的效力，与法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当行使“除去不当”的释明权。在行使释明权时，需要注意几个问题：

（一） 释明权的行使，不受《证据规则》第34条规定的限制

《证据规则》第三十四条是关于举证时限和证据失权的规定。经法官释明后，当事人变更诉讼请求的，法院应当重新指定举证期限。如法院认为需要对证据重新进行质证或者双方当事人均要求重新质证的，仍然可以依法进行质证程序。

（二）法官应当如何“告知”的问题，最高人民法院在对《证据规则》第35条规定进行的说明中，确立了三项原则

首先，在案件审理过程中，法官认为当事人主张的法律关系的性  质或者民事行为的效力不符合法律规定时，应该休庭合议，以体现合议的严肃性。经过合议认为，如果当事人主张的法律关系的性质或者  民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定一致的，合议庭可以继续开庭，这时就不用告知当事人合议庭的认定了。如果当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，那么合议庭就应当在继续开庭后告知当事人。

其次，关于如何具体告知，最高人民法院的说明认为，合议庭不能明确无误地告知当事人案件的法律关系的性质是什么，或者民事行为的效力是什么，只能告知当事人案件的法律关系还可能是什么，或者民事行为的效力还可能是什么。同时，为避免当事人讼累，法院应就可能出现的法律关系或者民事行为，要求当事人举证，告知当事人可以变更诉讼请求，使对自己有利，并告知当事人，如果当事人不变更诉讼请求的，法院将根据已有的证据材料作出裁判。之所以不赞成明确无误地告知当事人案件的法律关系的性质是什么，或者民事行为的效力是什么，主要理由有二：一是合议庭作出认定后，一旦庭长、院长或者审判委员会不同意合议庭的认定，就很可能损害法庭的严肃性，损害法律的权威；二是案件还没有审理完毕，合议庭不能对案件事实作出认定，否则会影响法官的中立地位。

再次，就告知的方式问题，最高人民法院的说明中认为，合议庭采用口头告知的方式即可，不过书记员应当将此准确地记入笔录，并让当事人在笔录上签名，以免日后当事人否认合议庭告知而无据可查。

第三，在一审法院行使此种释明权后，当事人仍不变更诉讼请求的，由于在这种情况下，如当事人主张的法律关系的性质与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，属于原告起诉的双方当事人之间的法律关系不正确或者不存在，即诉讼主体（被告）有误，因此，一审法院应当从程序上裁定驳回原告的起诉，以便使原告在明确法律关系后，重新起诉正确的被告；如当事人主张的民事行为（合同）的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，则属于在双方当事人法律关系已确定的情况下，对民事行为、案件事实效力认定的实体问题，一审法院应当从实体上判决驳回原告的诉讼请求。

（三）释明权行使程序问题

1、审判长或合议庭（含独任审判）的其他成员（以下简称法官）在开庭审理前能够确定应行使释明权的，应当在开庭审理之前适当行使释明权。

2、法官在开庭审理过程中认为应行使释明权的，应当休庭合议。经过合议庭进行评议后认为应行使释明权的，应当在法庭辩论终结前适当行使释明权。如能够通过当庭合议确定是否应当行使释明权的，也可当庭合议。适用简易程序的除外。

3、法官在开庭审理后，认为应行使释明权的，应当由合议庭进行评议（适用简易程序的除外）。经过合议庭评议，认为符合行使释明权的情形，同意行使释明权的，法官应当按照合议庭评议的意见，依法适当地行使释明权。

4、合议庭在开庭审理后，对案件进行评议中，认为应行使释明权的，法官应当按照合议庭评议的意见，依法适当地行使释明权。

5、适用简易程序审理时，如果法官能够当庭确定行使释明权的，可以当庭释明；如果当庭无法确定的，可以休庭，向庭长及至院长汇报后，再行决定。

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