法官应否行使及如何行使释明权的问题

1、释明权概述

释明权（AUFKLARUNGSRECHT）是指当事人的主张不明确或者有矛盾、不正确或者不充分时，法院可以依职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，以查明案件事实的权能。释明权的行使必须充分尊重当事人的处分权和辩论权，也就是不能超越当事人自由处分的范围，不能超越当事人主张和提出诉讼资料的范围。目前，德国、日本、法国等国的民事诉讼法对此都有规定。美国联邦民事诉讼规则第16条所创设的审前会议（PRETRIAL CONFERECE），由法官对庭审中的争点进行整理，以补充诉答（PLEADING）的缺陷和不足。法官在审前会议对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。我国台湾地区民事诉讼法第199条规定，审判长应向当事人发问或晓谕，令其陈述事实。声明证据或为其他必要之声明及陈述，其所声明或陈述有不明了或不完足者，应令其叙明或补充。陪席推事告明审判长后，得向当事人发问或晓谕。

释明权的行使依据在于适当和公正裁判的需要。这是因为，在当事人主义制度下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，法院也必须尊重当事人的这种权能。但是由于当事人为能力或条件所限，无法提出或说明自己的主张时，将可能导致裁判的不公。这种结果与国家设立民事诉讼的目的相悖，也无法实现公正、公平审判的目标。因此，在强调法院的释明权的同时，也应强调释明含有义务要求的一面。

2、释明权的行使范围

释明权的行使范围是指在哪些情形下法院应当行使释明权。从一些国家的法律规定看，法院在下列情形下应当行使释明权：

（1）当事人的声明有不明确的，应予释明。当事人参差不齐的水平决定案件的声明有可能相互矛盾或者模糊不清，法院在此基础上很难作出符合真实的裁判，这就需要法官向当事人发问使不明确的声明得以明确。不过法院的发问仍应受辩论主义的限制，当事人没有声明的事项，法院不得发问。但是判明这一点往往很困难。德国的民事诉讼制度中，法院在未使当事人的陈述明确的情况下即作出判决的，当事人可以以法院没有行使释明权提起上诉，请求撤销原判。而在日本的民事诉讼制度中，当事人以法院未行使释明权提起上诉时，最高法院均以不符合有关法令的解释将其驳回，也就是不以释明权的不行使作为撤销原判的理由。

（2）对当事人的不当声明，应当通过释明加以消除。在德国，当事人的声明未能清楚说明有关事项时，法院可以令当事人再就有关事项加以陈述。如果当事人的陈述毫无意义或带有欺诈性，可以行使释明权将其消除。但一般认为，在这种情况下，即使不行使释明权，也不构成违反释明义务，所以不得将此作为上诉审的理由。在这种情形下释明权被视为一种权利而非义务。

（3）诉讼资料不充分时，可以通过释明令其补充。德国和日本民事诉讼理论对此理解不同。德国民诉理论认为，释明权是要求当事人将自己提出的诉讼资料加以明确和充分，但该释明的行使仍然限制在当事人所提出的攻击或防御方法之内。当诉讼资料及当事人对事实的陈述有瑕疵时，法院可责令其补充。并认为此时的释明属于法院的义务。没有履行释明义务的，可构成上诉审撤销原判发回重审的理由。而日本判例则认为，当事人的陈述不充分时，法院行使释明权，让当事人作更充分的陈述，可以使本案的审理更加充分，这样符合民事诉讼的目的。而法院要求当事人陈述新的主张则违背当事人主义和辩论主义。

（4）通过释明，使当事人提出新的诉讼资料。对于法院能否通过释明使当事人提出新的诉讼资料，德国和日本的判例各有己见，理论界也颇多争议。

概括而言，大陆法系的德、法、日本、我国台湾地区以及英美法系的美国均就释明作有相应规定，虽然具体内容不尽相同，但在把释明界定为诉讼指挥权的一种，且只用于解决程序问题这一点上，各国是一致的。

3．我国法律关于释明权的规定及其分析

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则）第35条规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事法律行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”所以作此规定，权威的解释是：通过起诉状、答辩状以及庭前证据交换，双方当事人的争议焦点和证据在开庭审理前即已固定，从而诉讼请求也得以固定。如果法律关系的性质发生改变，那么诉讼请求和诉讼证据也做相应修改，否则当事人权利就无法得到充分保护。通过法院的告知可以使当事人在一次诉讼中解决问题，从而提高诉讼效率，减少诉累。

关于如何告知当事人，证据规则并无具体规定。一种意见认为，会议庭应明确无误地告知当事人案件的法律关系或者民事行为的效力为何，并告知当事人可以变更诉讼请求。另一种意见认为，合议庭应告知当事人案件的法律关系或者民事行为的效力还可能是什么，为避免诉累，就可能的法律关系或者民事行为，法院要求当事人举证，并告知当事人可以变更诉讼请求，以便对自己有利。法院并应告知当事人，如果不变更诉讼请求，法院将根据已有证据材料作出裁判。这种观点的理由是，如果合议庭的认定与最终的认定不一致，则可能损害法庭的严肃性，损害法律的权威；同时，案件尚未审理完毕，合议庭不能对案件事实作出认定，否则会影响法官的中立地位。此外，由于证据规则未就如何告知问题作出明确规定，因此实践中有待各地法院继续探索。

通过上述规定及相应理解可以看出，最高法院证据规则第35条关于释明权的规定，涉及到案件实体问题。这与大陆法系的德、法、日等国及英美法系的美国关于释明权作为法官的诉讼指挥权，仅限于解决当事人诉请是否明确、诉讼资料是否充分等相关程序问题的规定完全不同。笔者认为，告知当事人法庭认定的法律关系的性质或者民事行为的效力与当事人据以主张权利的法律关系或者认为的民事行为不同，并告知当事人可以变更，如果当事人变更，则意味着这不是诉讼请求即具体权利的增加或减少，变更与放弃，而是当事人请求保护的法律关系的变更，即诉的变更和相同当事人之间实际上是又一个案件。这样既与传统大陆法系国家的释明权规定相悖，也与我国民事审判方式改革中强调的当事人举证责任的目标与规定相悖。因此，当法庭认定的法律关系的性质或民事行为的效力与当事人的主张不一致时，法庭只能原则上提醒当事人注意自己起诉的角度和诉讼技巧，并承担由此带来的诉讼结果。这样才能与各国通行的释明权规定相协调，并与我国正在进行的民事审判方式改革相适应。

结合本案，笔者认为，保信公司基于主债务法律关系及相应的担保法律关系向马某和荣昌公司主张权利，而法庭认定主债务法律关系及相应的担保法律关系不成立，实际上，马某与荣昌公司对快运中心欠保信公司的债务存在连带保证法律关系。此时，如果法庭将上述认定结果以明确或可能性的语言告知原告，原告改以连带保证法律关系主张权利，将会产生一个基于不同法律关系的新的诉讼，新的案件，而这种结果是不同于基于同一诉讼请求的具体权利的增加或减少，变更与放弃的。这样，法院会丧失作为诉讼指挥者的中立地位，这种释明也不再是通常意义上的有关程序的诉讼指挥权了。因此，法庭在这种情况下只能告知当事人要注意自己起诉的角度和方法，注意自己应基于什么法律关系主张权利，并承担由此带来的诉讼结果。毕竟，法官面对当事人时，最终的角度地位应该是：你给我事，我给你法律。

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