借用资质的建设工程施工合同，因违法应认定无效

借用资质的建设工程施工合同，因违法应认定无效

——借用资质的建设工程施工合同应认定无效。但工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定支付工程款。

标签：合同效力⊙借用资质⊙工程款

案情简介：2001年11月，建筑公司与郑某签订《施工合作协议》，约定建筑公司负责前述工程投标工作和中标后施工单位所需手续的办理，郑某受托负责施工合同的签订，承担施工合同中的全部事宜，并向建筑公司交纳管理费5万元。同年12月，实业公司与竞标成功的建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由后者承包前者综合楼工程。2003年，工程竣工验收合格并交付使用。2005年，建筑公司与郑某签订债权转让协议，郑某据此起诉实业公司，主张拖欠的工程款。

法院认为：①依本案合同约定，建筑公司虽参与工程投标，并在中标后与实业公司签订《建设工程施工合同》，但此仅系为完善程序和形式之需，事实上建筑公司并未实际建设施工，其通过另行与郑某签订《施工合作协议》，将中标项目全部转让给郑某，成为只提供资质、收取管理费的挂名承包人，郑某才是工程实际承包人。郑某通过借用建筑公司资质取得投标项目并具体施工建设，与建筑公司之间形成挂靠关系。②《招标投标法》第48条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效，故实业公司、建筑公司与郑某之间所签《建设工程施工合同》、《施工合作协议》因违反上述法律规定，均应认定无效。③依上述司法解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉工程已竣工验收合格，且交付实业公司，故实际承包人郑某有权参照合同约定要求实业公司支付相应的工程价款。本案中郑某虽以受让建筑公司债权形式主张工程价款，但其实是郑某在借用资质签订合同的情况下，为解决追偿主体的身份问题而与建筑公司协商采取的变通之策，真实意图是郑某自行向发包人实业公司追偿工程款，故本案本质应为建设工程合同纠纷。

实务要点：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签建设工程施工合同应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

案例索引：最高人民法院（2014）民提字第116号“郑某与某开发公司等建设工程合同纠纷案”，见《郑南轩与菏泽市实业开发公司、菏泽市北城建筑工程公司建设工程合同纠纷再审民事判决书》（审判长王富博，代理审判员孙利建、张颖），载《中国裁判文书网》（20150415）。

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