论法治化的公司治理结构

论法治化的公司治理结构

On Rule of Law——Corporate Governance Structure

陈朝晖;郭卫东

【摘要】公司法人治理结构，是现代公司制度的核心所在，其在公司法上主要指有关公司机关的权力分配与行使诸问题的制度安排。针对目前公司治理结构存在的实践缺陷和理论误区，本文提出法治化是其实现公平、高效的现实选择。建立法治化的公司治理结构，是一项复杂的系统工程。它应当由包括主体、法制、监督、文化、辅助等子系统组成。（Abstract：Corporate Governance Structure is the core of the modern company''s system. From where company law stands， it mainly refers to the issues such as how to assign and exercise the power between organs of company. By pointing out the defects and mistake ideas in the practice and theory existing in Corporate Governance Structure in China at present， the article come up with that the realistic choice， for company law， is to pursue the ideology of fairness and utility by rule of law. It is a complicated system to set up a Corporate Governance Structure by rule of law. It should be made up of a series of sub-systems coordinating together， specifically， the system of basic organs of a company； the system of effective supervision； the system of laws and regulations； the system of culture and the auxiliary system.）

【关键词】公司治理结构；法治化；主体系统；法制系统；监督系统；文化系统；辅助系统（Key words： Corporate Governance Structure； Rule of Law； the system of basic organs of a company； the system of effective supervision； the system of laws and regulations； the system of culture and the auxiliary system）

【全文】

公司治理结构(Corporate　Governance Structure)是属于企业制度层面的内容，其核心在于企业通过权力制衡，监督管理者的绩效，保证股东和其他利益相关主体的权利。[1]公司治理的过程是以监督和控制企业管理为目的，从而实现更加高效的管理并提升股东权益。[2]斯坦福大学教授钱颖一在他的《中国的公司治理结构改革和融资改革》一文中提出：“在经济学家看来，公司治理结构是一套制度安排，用于支配若干在企业中有重大利害关系的团体——投资者、经理人员、职工之间的关系，并从这种联盟中实现经济利益。公司治理结构包括：①如何配置和行使控制权；②如何评价和监督董事会、经理人员和员工；③如何设计和实施激励机制。一般而言，良好的公司治理结构利用这些制度安排和互补性质，并选择一种结构来降低代理人成本。[3]

传统上对于公司治理结构的研究，存在着三大缺陷：第一，完全从经济学视角出发，片面追求效率，忽视对公平、正义的关注，从而缺乏稳定的架构以及对风险的抵御能力，从最终结果上来说效率亦不可得。第二，出于理论局限和现实利益等多方面的原因，侧重保障投资者的利益，对利益相关者缺乏关怀。第三，在制度设计上，缺乏科学性，从而难以操作并实现其初衷。

本文作者认为：法治优于人治，是一个经过充分论证和实践验证的事实。一个科学、高效的公司治理结构应当秉承法治的思路和目标，最终建立一个法治化的公司治理结构。所谓法治化的公司治理结构，就是要建立一个以法治为内核的公司治理系统，这个系统由若干子系统构成，包括：（1）主体系统；（2）法制系统；（3）监督系统；（4）文化系统；（5）辅助系统。

一、主体系统

公司治理结构的主体系统，由在公司治理方面有着共同利益和愿望的公司成员之代表机构组成。传统上关于公司治理结构主体的研究集中于董事会、经理层和监事会，分别行使所有权、经营权和监督权。其缺憾表现在如下几个方面：

第一，对企业职工缺乏关怀。本文作者曾就职工在公司治理中的地位与作用的问题求教于中国社会科学院博士生导师崔勤之教授，崔教授提醒本文作者注意股东是企业的唯一产权主体。本文作者经过考虑后仍认为：虽然从财产所有权神圣不可侵犯的角度出发，公司治理完全由股东及其利益代表者包揽无可厚非，但是，职工为公司工作，付出了劳力和机会成本，这也是一种投资，应当获得尊重和承认。同时，尽管有效的公司治理结构在于剩余索取权与剩余控制权应当尽可能地对应，既拥有剩余索取权和承担风险的人应当拥有控制权；或者反之，拥有控制权的人承担风险。（张维迎．《企业理论与中国企业改革》）[3]然而，股东对企业的投资是可以分散和转移的，而职工却分身乏术，如果企业不景气，职工难以回避因此而带来的风险。尤其在我国劳动力供大于求的情况下，这种风险就更加明显。[4]因此职工及其利益的代表机构作为与企业经营息息相关的一方主体，构成公司治理结构的重要组成部分是现代公司治理的应有之义。然而我国现行立法中只规定了在公有制企业中实行职工代表大会制，且未赋予其任何实质性权利，也没有给予职工合法民主管理和监督权力受侵害时提供救济。有关职工参加公司内部机构行使民主管理权的规定也过于原则，适用范围狭窄，职工对公司的民主管理很难落实。我国《公司法》只规定两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，国有独资公司其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司和股份有限公司董事会成员中则只是可以有公司职工代表。但对职工代表的比例均未规定。《公司法》规定监事会应当包括适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。然而在我国，监事会只拥有知情权和监督权。[5]虽然2005年修订的公司法更加明确的肯定了监事会的若干职权，但就现实而言监事会对董事会的制约作用仍然是有限的。这种现状表明，职工参与公司治理的权利在制度保障上尚有欠缺，亟需完善。而某些国外的立法中，职工代表高达监事会成员的二分之一，并且通过监事会可以间接地发挥对董事会的控制力（详见下文）。这是我国应当反思和借鉴的。

第二，对人力资本重视不够。传统的政治经济学理论，仅将物质方面的投入划归资本的范畴。随着知识经济的到来和知本家阶层的壮大，这种传统的资本概念愈来愈显得不合时宜。新经济学认为：公司的资本应当由两部分构成——货币资本和人力资本。其中人力资本包括两种人，一种人是指技术创新者，另一种人就是职业经理人。现代西方国家把货币资本称为被动性资本，把人力资本称为主动性资本。被动性资本如果没有主动性资本的推动是增不了值的。[6]因此，人力资本的所有者或贡献者——技术创新者和职业经理人应当在公司治理结构中占有一席之位。同时，与企业职工一样，人力资本与其所有者的不可分离性决定了人力资本所有者必然是企业风险无法逃避的承担者，[7]既然无法逃避，就当保障其能动的避免和减少风险的权利和机会。

第三，对中小股东的的利益保护不力。公司的利益决不能等同于股东的利益。但另一方面，公司最高管理机构董事会的成员又都是控股股东、大股东提名选择组成的。要让董事会不为大股东、控股股东的利益工作几乎是不可能的。[8]代表中小股东利益的独立董事制度便应运而生。“独立董事……尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”（《上市公司治理准则》）。

解决上述问题，就要在主体系统的架构上破除大股东的垄断，实现民主化的治理。“法治”是以民主为前提的。传统的公司治理结构也是以股权平等为基础的民主治理，但仅仅是片面的经济民主。建立法治化的公司治理结构，就是要实现经济民主与政治民主的统一，承认除大股东之外与企业息息相关的其他阶层在公司治理方面能动的地位和作用，并以法的形式固定下来。

具体而言，公司治理的主体系统应当由下列维度构成：

１、股东大会。

股东是公司物质资本的投资者，是企业剩余索取权和剩余控制权的承担者，他们承担者边际风险，也极为关心公司的利益。因此股东大会代表所有者行使所有权，必然构成公司治理结构之一维。但是目前国资主导的公司（包括国有独资公司和国有控股公司）所有权缺位和一股独大的现状，令股东大会无法存在或流于形式。因此，打破原有体制下单一产权结构，实现股权社会化，是未来的改革重点之一。

２、董事会

董事会是经营者的选拔者，对内管理公司事务，对外以公司名义活动的公司常设机构。[9]因此董事会对公司发展具有决定性的作用，构成公司治理结构之一维，似无异议。经理层要对董事会负责，也是应有之义。但是传统观点将董事会单纯理解为投资人利益的代表，这在公司治理中必然导致对人力资本、企业职工、中小股东利益的忽视。甚而因为上述三者因不被重视而对公司治理漠不关心也无能为力，而主要投资人对公司治理又鞭长莫及且力不从心，最终导致董事会内部人控制。

因此本人作者认为：董事会中除了经由股东大会选举产生的代表主要投资人利益的董事外，还应当（必须）包括至少二分之一比例的下列人员，在贡献自身特有的智慧和力量的同时实现对大股东的制衡。

1）、人力资本代表。

人力资本对于企业具有不可取代的作用并做出了不可磨灭的贡献，已经成为决定企业体制的制度性要素。吸收人力资本的代表进入董事会，一方面是对其尊重和激励，另一方面也是人力资本自我实现的内在要求，可以促进两种资本的交流和理解，避免矛盾滋生而引发较大的内部耗损。在高风险运行的金融企业中，作为专业人员的人力资本代表进入董事会，可以增强董事会做出决策的科学性，避免盲目性，令董事会的意思更加理性。技术、管理要素的资本化将是大势所趋，管理层持股也有望成为经济体制改革进一步深入的成果，但相关法律的健全和保障仍然是一个需要填充的领域。

2）、独立董事——中小股东利益的代表

在英美国家，独立董事（Independent Director）被看作是站在客观公正立场上保护公司利益的重要角色。而当初中国开设股票市场之目的是扩大国企支配力和实现国企脱困，国有股占绝对多数；随着核准制实施后民营企业上市序幕的拉开，民营上市公司家族控股也十分普遍，实际操作中不时出现大股东对中小股东的利益侵占，这是我国引进独立董事制度的深层次原因。我国2005年修订的公司法已明确规定：“上市公司设立独立董事，”而独立董事的选任方式，按照《上市公司治理准则》和《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定，可以由提名委员会、董事会、监事会或持有公司已发行股份1%以上的股东提出独立董事候选人，并经股东代表大会选举决定。这在“一股独大”的情况下，中小股东很难有发言权，实际上还是由大股东控制的董事会决定主要人选，所选出的独立董事很难不成为大股东的附庸，沦为“花瓶董事”。对此，有论者提出建立“独立董事协会”这样的民间组织是最佳选择。同时，本文作者认为设立“中小股东会”，独立于大股东之外决定独立董事的人选，也是一条现实的途径。此外，立法上也有必要要求达到一定规模的非上市公司设立独立董事，以更好的保护中小股东的权益。

3）、职工代表

职工是企业基层的管理者和劳动者，他们与人力资本的区别在于稀缺性和增殖性较低或者不存在，在经济学上被认为是“人力成本”甚至可能是“负债”。[10]但是，个人能力和对企业的贡献不能成为否定其合法权益的理由，职工应当在公司治理中发挥能动作用，因此我国立法上应当明确任何类型的公司董事会中都应当有法定比例的职工代表，并建立相应的制度保障职工代表行使职权。

3、职工代表大会

有种普遍的观点认为职工代表大会制度是我国政治制度在企业立法中的具体体现，它是与计划经济相适应的一种企业管理制度的观点，实质上是坐井观天的产物。现代市场经济国家对职代会的重视甚至远远走在我国的前面，尤以德国为最。而我国劳动部办公厅《关于＜劳动法＞若干条文的说明》将职工代表大会参与民主管理局限于国有企业，并且现行法对职代会的职权规定过于原则，立法技术也漏洞百出，[11]远远落后于现实的需要。因此有必要明确职代会的法律地位，在立法上确认其为公司治理结构之一维。同时确认其具体职权，包括：对企业重大经营决策的知情权和建议权；对有关职工利益事项的共决权；对职工福利的审议决定权；对管理层的民主评议权。[12]

4、监事会

德国的监事会制度是大陆法公司治理结构中最具特色的制度。[13]比如德国的煤矿业、钢铁业和职工超过2000人的公司，其监事会由股东代表和职工代表以1：1比例组成，[14]监事会组成后选举董事会负责公司的经营管理。而在中国，监事会与董事会是平行机构，为避免权责不明，应当保障监事会享有更多的监督权，令其法定权能足以制约董事会违法、违规及其他恶意行为，同时相对弱化其参与决策权。

二、法制系统

该系统分为两部分，其一普遍适用的法，包括《宪法》、《公司法》、《劳动法》和《证券法》等以及其他企业治理相关问题的法规、规章。就这一部分而言，我国的立法在形式上较为完备，但缺乏可操作性，并且保留了较多计划经济下的“人治”色彩。关键是没有立法确立公司治理中被忽视的三方力量的法律地位。

第二部分为针对某一特定企业的内部管理之“法”。尽管这些企业管理规则没有法的名分，但其具备了法的本质特征。它与法都是具有强制性的行为规则，只不过强制效力和作用范围不同而已，属于自主立法的范畴。2005年修订的公司法将一些原先法定的内容改为由公司章程规定，体现了对企业自主立法的重视和尊重。

亚里士多德认为，大家所服从的法律应该本身是制定良好的法律。[15]但我国现在的企业中，却有很多“恶法”存在，弱势群体的利益得不到保障，甚至有公然践踏人权的规定存在。过去“人治”状态下这些问题可以通过行政救济加以解决，强调“法治”就要实现“政企分开”，但行政权力淡出留下的空白，应当由经济法填补进来。因此有必要在国家立法的层面规制企业自主立法的主体、程序和事项，同时对公司治理中处于弱势地位的三方主体提供法律上的侧重保护。同时“政企分开”不是消灭政府实现无政府主义，其内涵是行政权力应当退出其不应染指的领域而固守其当然调整领域发挥积极作用，在公司治理问题上有必要要求企业将内部管理之法提交有关部门备案，并由政府或特定社会组织对其进行审查。

三、监督系统

没有对权力监督和制约的法律便不是法治之法，对权力监督和制约失效的法律即使是法治之法，也不能实现法治之治。监督系统是公司治理法治系统的必备子系统，其又可分为内部监督系统和外部监督系统两部分。

1、内部监督系统

公司中可能会有滥用权力的情形存在，而侵害权利的通常是管理层与大股东。而在公司内部，对权力的最好的监督人就是可能受到权力侵害的权利人。因此内部监督系统应当包括股东大会、职工代表大会、监事会和独立董事。他们基于各自的特点和身份，分别在决策层内外发挥监督作用。同时，我国《公司法》未规定共产党机构为公司的一级机关，只规定“在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。”既然一切党派的活动都必须在法律的框架内进行，公司中的共产党组织也必须遵守相关法律规范，尊重公司治理各主体的决策。但是，共产党组织可以作为监督系统的一个要素，发挥政治领导和思想领导的作用，秉承“三个代表”的理念，与渗透到公司中的腐朽势力顽强斗争。但是，其发挥能动作用时，应当尽量避免政治手段的运用，主要发挥调解、协调功能。

2、外部监督系统

公司治理的外部监督系统包括大众传媒、社会舆论等民间监督，也包括相关主管部门的政府监督。同时，公司产权交易市场和经理层人才市场，也可以视为外部监督系统的有效组成部分。外部监督系统的存在，既是公司中弱势力量的后盾，也是避免企业内部“亲亲相隐”，保障企业整体价值最大化等多重经济目标和社会目标实现的基石。

四、文化系统

文化系统不是企业内的文化娱乐活动，而是指企业的文化心理，即对法制的价值观认同。法治的实现，需要价值观的认同，否则不但运行成本甚巨，且不能达到理想的效果。同时，公司治理所认同的，必须是先进的法治文化。当前国资主导的公司治理中存在严重的“等级文化”、“政治文化”，民间资本主导的公司治理中也普遍存在着“小农文化”，这都是与法治文化背道而驰，应予剔除的。

文化系统的建设要求，公司不但要明确各主体在公司治理中的权责，并且通过内部宣传、岗位培训等切实行动，尽可能帮助公司成员认清自身的角色定位，认同企业的治理规则。公司法规定：“公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。”其中法治观念的教育和培训，应当是其中重要一环。由此可以在精神层面保障公司治理法治化的顺利进行。

五、辅助系统

公司治理的辅助系统，主要构成是指公司内部的各个职能部门的构成和运作。他们应当知晓公司治理的法制规范，深刻体会各治理主体的职权，并认同公司的治理结构，严格按照规则行事。当遇到现行规则未能调整的事项时，按照“法治”精神由有权主体征求相关利益方的意见加以解决。

【注释】作者简介：陈朝晖，渤海大学商学院；郭卫东，山西省社会科学院经济研究所。

*本文是浙江万里学院科研计划项目《公司治理结构问题研究》（编号1740000808）的研究成果。

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