侵权责任构成理论研究（上）——一种新的分析框架和路径的提出
内容提要: 在对侵权责任构成理论的现有分析框架与研究路径进行评价的基础上,本文提出了一种新的分析框架与研究路径。与现在学者们采用的分析框架与研究路径相比,它提升了“侵权责任构成要件”的逻辑位阶,使这一概念不再限于在过错责任构成条件范围内使用,成了能够总揽过错责任、危险责任、衡平责任构成条件的概念。同时,扬弃了“归责原则”、“过错责任原则”、“无过错责任原则”之类的概念,提出了“归责依据”概念。在此基础上,将“侵权责任构成要件”区分为“客观构成条件”、“主观归责依据”、“免责事由”三类条件,并采用了从客观构成条件到主观归责依据再到免责事由的逻辑分析路径。
关键词: 侵权责任构成/客观构成条件/主观归责依据/免责事由
序 言
《物权法》制定后,我国又开始准备“侵权行为法”的起草工作。大陆法系国家传统侵权行为法（即民法典债编的“侵权行为”部分）的由一般侵权行为到特殊侵权行为,不分章、节,将几个、十几个简单条文依次排列的体系结构,已经不能适应现代侵权行为法立法的要求,应当将散见于民事基本法、司法解释、判例中的侵权行为法规范以及其他法律、法规涉及侵权责任的规范集中起来,按总、分结合的体例加以编纂。这样一来,侵权行为法总则就不能再仅限于对一般侵权责任,即过错侵权损害赔偿责任的规定, 还应当包括对危险责任、衡平责任构成条件的一般规定和侵权责任承担方式的一般规定。本文的研究目的,在于通过对侵权责任构成理论的研究,提出一种有别于现在学者使用的分析框架和研究路径,以此为侵权行为法总则对过错责任、危险责任、衡平责任的构成条件做出一般规定奠定理论基础。
一、侵权责任构成理论的研究对象和分析范围
（一） 侵权责任构成因素的多样性和复杂性
本文所称“侵权责任构成”,在我国民法学上也有称为“侵权行为构成”的。按杨立新教授的看法,两概念的涵义是相同的,“侵权责任构成要件就是侵权行为构成要件”。[1]为什么对相同涵义的对象在语言表达上会出现两个不同的概念,这源于不同的立法背景。我国民国时期制定的民法典,是将侵权行为作为债的一种发生根据来规定的,法典的相关部分——第二编第一章第五款称“侵权行为”,因此我国民国时期的学者和我国当今台湾地区学者都不从侵权行为之债的成立角度称“侵权行为之债的构成”,而直接称“侵权行为构成”。自《民法通则》将传统的侵权行为之债的有关规范纳入民事责任一章规定后,我国学者则多称其为“侵权责任的构成”。但是,也有主张继续使用“侵权行为构成”概念的。[2]个人赞成使用“侵权责任构成”概念。
本文所称“侵权责任构成因素”,是指侵权诉讼中,在确定被告侵权责任之有无时,需要斟酌的各种主客观因素。侵权责任是一种民事法律后果,它由一定的民事法律事实引起,因此研究侵权责任的构成因素,也就是在研究引起侵权责任发生的民事法律事实构成时需要斟酌的各种主客观因素。在此需要特别指出的是,本文在此处使用的“侵权责任构成因素”不同于学者们通常使用的“侵权责任构成要件”概念,更没有按通常的“侵权责任构成要件”之定义来界定“侵权责任构成因素”。这源于本文的研究目的。现有侵权责任构成理论,一般先提出“侵权责任构成要件”概念,再将侵权责任构成要件定义为“行为人承担侵权责任的条件”,然后将过错侵权损害赔偿责任的构成要件作为侵权责任的一般构成要件,在过错侵权损害赔偿责任的范围内来建立侵权责任构成要件的一般理论。[3]本文的研究目的在于从我国未来的“侵权行为法”能够在总则中对过错责任、危险责任、衡平责任的构成都能作出一般规定的目的出发,突破现在的研究范式,为侵权责任构成的一般理论建立一种更宏观的分析框架和新的更实在的分析路径。在传统的侵权责任构成要件等于过错侵权损害赔偿责任构成要件的观念基础上,这种新的分析框架和路径的提出是绝无可能的。基于此点,本文在此处提出的“侵权责任构成因素”概念和后文仍要使用的“侵权责任构成要件”都不同于现有学者们通常使用的“侵权责任构成要件”概念。
由损害后果分配的正义价值追求所决定,侵权责任的构成因素既具有多样性,又具有复杂性。侵权责任构成因素的多样性是说,侵权责任之构成,既有从事实层面出发提出的客观构成条件,又有由社会伦理道德之要求决定的、从价值层面提出的主观归责依据,还有从被告免受不当控告、维护被告正当权益和自由出发而提出的免责事由。侵权责任构成因素的复杂性主要是说,于具体侵权案件,其侵权责任构成条件呈现千差万别、错综复杂的局面。首先,于侵权责任的客观构成条件方面,不同的侵权责任承担方式要求不同的构成条件。其次,于主观归责依据方面,不同的侵权案件亦有不同的归责依据。我国侵权行为法从主观归责方面规定了过失责任、无过失责任、衡平责任三种不同的侵权责任。再次,按照德国民法典第823条与第826条的规定,加害行为所侵害的客体不同,其侵权责任之构成条件亦不相同:侵害的客体系权利时,加害人的过失即构成归责的法律上的依据及伦理上的理由；加害的客体系绝对权以外的法益时,其法律上的归责依据及伦理上的归责理由则须是“故意+违反善良风俗”。[4]
（二）侵权责任构成理论的研究对象和分析范围
1.研究对象:侵权损害赔偿责任之构成问题
在侵权责任构成的一般理论研究中,“侵权责任构成”这一概念究竟是指侵权损害赔偿责任的构成或者是指所有侵权责任的构成？对这个问题,在我国民法学界曾有过讨论。例如, 2002年3月全国人大法工委第一次组织专家讨论侵权行为法草案建议稿时,就有专家提出,侵权行为法的归责原则究竟是指侵权损害赔偿责任的归责原则或者是指所有侵权责任的归责原则,对这个问题理论上还没有统一的认识。有学者敏感地意识到,这里提出的问题同样涉及侵权责任构成问题。[5]笔者认为,不管“侵权责任构成”这一概念指什么,理论上对此有无统一认识,在侵权责任构成要件之一般理论研究中,学界迄今为止仍然仅仅针对侵权损害赔偿责任的构成而展开,尽管《民法通则》规定了损害赔偿、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等多种侵权责任。本文虽然使用了“侵权责任的构成因素”,并且突破了在过错责任范围内分析研究“侵权责任构成要件”的传统分析范式,但是并不打算将研究对象扩张到侵权损害赔偿责任范围外的以其他方式承担的侵权责任。将侵权损害赔偿责任的构成因素视为包含多种责任形式的侵权责任的构成因素来研究,这和传统研究中把侵权损害赔偿责任构成要件当作侵权责任构成要件一样,似乎都存在逻辑上的不周延性。但是,对此我们大可不必追究。将侵权损害赔偿责任的构成因素当作侵权责任构成的一般因素来研究,自有其理由:
（1）在传统侵权行为法上,关于侵权责任只规定了损害赔偿一种责任形式,没有规定其他责任形式,侵权责任也就等同于侵权损害赔偿责任,于是在科学研究上形成了研究侵权责任构成就是研究侵权损害赔偿责任构成的文化习惯；
（2）尽管我国《民法通则》规定了多种侵权责任形式,但损害赔偿责任是其中适用最广、在构成因素上最为复杂、司法实务上最难判断的一种责任形式,我们完全可以将损害赔偿责任视为侵权责任中的最一般的责任；
（3）在侵权责任构成的理论研究上,没有必要去概括各种侵权责任形式的构成因素。因为侵权损害赔偿责任较之其他侵权责任,其构成因素最复杂,研究清楚了侵权损害赔偿责任的构成因素,其他侵权责任的构成因素也就清楚了。例如,停止侵害、排除妨碍、消除危险这些侵权责任的构成就要比损害赔偿责任简单,因为它们都不要求要有“损害事实”、“因果关系”、“过错”等构成因素,只要被告对原告有侵害行为、妨碍行为或者被告造成了损害原告的危险就够了。
基于以上理由,无论是按传统分析范式或者按本文将要提出的新范式研究侵权责任构成问题,都完全可以把侵权损害赔偿责任构成问题视为侵权责任构成之一般问题来研究。21分析范围:侵权损害赔偿责任的一般构成因素侵权损害赔偿责任的一般构成因素,是指任何侵权损害赔偿案件在分析被告的行为是否构成侵权损害赔偿责任时都需要考虑的因素,其分析的范围不以过错侵权损害为限,非因过错导致的损害在何种情形下应当赔偿,也在其分析范围之内。
侵权损害赔偿责任的构成因素尽管也具有多样性和复杂性,但是这并不意味着人们不能运用提取公因式的方法抽象出侵权损害责任的一般构成因素,也不意味着侵权行为法不能对侵权损害责任的构成做出一般性规定。事实上,大陆法系各国民法典有关侵权行为的一般条款都对过错侵权损害赔偿责任的构成作出了规定,我国《民法通则》除以第106条对过失侵权损害赔偿责任作出规定外,更以其第107条、第132条分别对无过失责任、公平责任的构成作出了规定,为侵权责任构成之一般理论拓展其分析范围提供了立法依据。[6]《民法通则》制定后,尽管我国民法学对侵权责任的一般构成要件的研究仍局限于过错侵权责任,但开始了在“归责原则”的标题下探讨无过失责任、公平责任归责依据的历程,这又为我们拓展侵权责任构成一般理论的分析范围提供了理论上的参考。
（三）侵权损害赔偿责任构成问题在侵权行为法中的重要意义
任何人的利益在受到损害时,都会面临这样的问题:损害后果是由自己承担或者可以转由他人承担？在这个问题上,各国侵权行为法的基本政策是一致的:损害后果原则上由受害人自己承担,除非存在正当、合法的理由,始能请求他人赔偿,将损害后果转由他人承担。诚如美国著名法学家Holmes所言:“良好的政策应让损失停留于其发生之处,除非有特别干预的理由存在。”[7]这与罗马法谚“灾祸由击中者自担” 的思想是一致的。在现代社会,国家和社会负起了对不幸者进行救助的义务,不幸者自然不会像古代社会那样处于孤立无援的地步；但是,受害人要想将自己之损害转由他人承担,亦需具备正当、合法的理由。这里所称“正当、合法的理由”系指他人的行为就自己之损害发生而言,满足了侵权行为法规定的侵权责任构成条件。
为什么各国侵权行为法在损害后果的分配上要实行“损害后果原则上由受害人自担,除非存在正当、合法的理由,始能转由他人承担”的基本政策？王泽鉴先生解释说,这一“良好的政策乃在避免增加损失,因为使被害人得向加害人请求损害赔偿,无论在法律规范或实际执行上,势必耗费资源或产生交易成本。 ”[8]我认为,除从效益角度提出的这一理由外,还有两条更为重要的理由: （1）在人类社会生活中,客观上存在着大量的与他人行为毫不相干,只能由受害人自担的损害。这种损害归纳起来,至少有以下三类:一是由自己行为造成的损害,如有人自杀身亡,有人酒醉倒地摔伤,有人误食野果野菜中毒等等。这类由自己的故意或过失行为造成之损害,在人类的时常生活中可谓屡见不鲜。二是自然灾害造成的损害,如火山爆发、地震、飓风、海啸造成的人身伤亡和财产损失,非典、禽流感、疟疾等瘟疫造成的疾病等。由自然灾害造成的损害,在私法上只能实行 “由被击中者自担”的原则。三是战争造成的人身伤亡和财产损失。这类损害根本就不由私法处理。私法只能处理个人之间的“私战”的损害赔偿问题,并不能处理政治集团之间的“公战”的损害赔偿问题。（ 2）即使自己之损害与他人行为有牵连,也不是一有牵连就可以要求他人赔偿,这里还存在一个符合伦理道德要求、具有合理性、能为社会认同的问题。
基于损害后果分配的基本法律政策,侵权损害赔偿责任的构成问题,也就像刑法中的犯罪构成问题一样,在侵权行为法中具有举足轻重的地位。
侵权行为法有关侵权责任构成的规定,从不同角度观察,是作为不同的法律手段而被社会、侵权诉讼当事人加以运用的。从社会角度观察,它是损害后果是由受害人自担或是转由他人承担的分配标准；从侵权诉讼的原告（受害人）角度观察,它之具备是受害人损害赔偿请求权发生的基础；从侵权诉讼之被告角度观察,它之不具备又是被告赖以对抗原告诉讼请求的抗辩理由。这些不同运用综合起来,也就使得侵权损害赔偿责任构成问题具有了以下意义（价值） : （ 1）侵权损害赔偿责任之构成条件作为损害后果的分配标准,具有实现损害后果分配正义的价值。（2）侵权损害赔偿责任之构成作为原告损害赔偿请求权的基础, 具有保护权利和避免滥诉、实现侵权行为法效益的价值。（3）侵权损害赔偿责任之不构成作为被告的抗辩理由,具有维护社会一般人活动自由的价值。
二、侵权责任构成理论现有分析框架及逻辑路径述评
（一）现有理论的分析框架和逻辑路径
1.我国民国时期的学者和当今台湾地区学者的分析框架与逻辑路径
我国民国时期的学者到当今台湾地区学者对“侵权责任构成”的理论分析框架,既有相同之处,也有变化、发展。相同之处在于: （1）都以我国民国时期制定的民法典（现我国台湾地区《民法典》）第184条的规定为其分析的立法依据； [9]（ 2）都在“通常侵权行为”或“一般侵权行为”,即过错侵权行为范围内,探讨侵权行为构成要件问题。对其变化、发展,我想以初版时间不同的四本书来说明。第一本书是戴修瓒先生所著《民法债编总论》。[10]该书第二章“债的发生根据”之第十节为“侵权行为”。该节之第二款为“通常侵权行为之概念及要件”,从 “客观的要件”到“主观的要件”对侵权行为的构成问题进行了理论阐述。对我国民国时期制定的民法典第184条对过错侵权责任所作的区分,仅于“主观的要件 ”之“意思责任（故意过失） ”项下有如下简要的说明:“侵权行为之成立,原则上常以须有故意或过失为要件。（一百八十四条一项）其出于故意,抑或过失,原则上固无差异。但法律有仅于故意,始认成立侵权行为者。如故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者是也。（一百八十四条一项后段） ”。“故意过失之存在,为侵权行为之成立要件,故除有特别规定之外,原则上应由主张侵权行为成立之人即原告,负举证之责。但侵权行为人,违反保护他人之法律者,推定其有过失（一百八十四条二项）。”[11]对与侵权责任构成要件密切相关的归责依据问题,该书还没有将其上升到侵权行为指导原则的高度来看待,未见“归责原则”这一概念,仅于“侵权行为”一节第一款“总说”中,以“过失主义与结果责任主义”为题,对过失责任与结果责任（又称“原因责任”）做了简要说明。第二本书是史尚宽先生所著《债法总论》。[12]
该书较之于戴修瓒的《民法债编总论》,在分析框架上没有什么变化,只是对相关问题的论述更为深入、细致。第三本书是孙森焱先生所著《民法债编总论》。[13]较之前两本书,该书在侵权责任构成之理论研究上,出现了以下两点变化: （1）建立起了以我国台湾地区民法典第184条为依据的分别分析研究“过失侵害权利的侵权责任”、“故意违反善良风俗加损害于他人的侵权责任”、“违反保护他人之法律的侵权责任”三种不同侵权责任的构成要件的框架。该书本论第二章第六节第二款之标题为“通常侵权行为”。该款在其“总说”中直接以我国台湾地区民法典第184条为根据,区分了“侵害权利”、“违反善良风俗之故意加害”、“违反保护他人之法律”三种不同情形,然后分别研讨了此三种不同情形下的侵权责任构成条件问题。[14]（2）出现了“侵权行为制度的指导原则”、“过失责任原则”、“无过失责任原则”、“公平责任”等概念,并做了一定程度的研讨。在该书“侵权行为”一节（本论第二章第六节）之第一款“总说”中探讨了与本文研究相关的两个问题:一是“侵权行为制度的指导原则”,二是“过失责任与无过失责任”。在前一个问题中,作者表达了这样一种看法:近代私法以个人主义为指导原则,故力求将侵权行为制度对个人自由构成的限制降到最小限度。“若法律之指导原则不单纯以保障个人自由为其最高理想,而以增进社会生活之全体福利为目标,则侵权行为制度应以公平分担社会生活所生损害为其趣旨。”[15]在后一个问题中,作者使用了“无过失责任原则”概念,并探讨了此原则的适用范围及理论根据。
在探讨“无过失责任的理论根据”时,又将“公平责任”作为无过失责任的一种提了出来。[16]第四本书是王泽鉴先生所著《侵权行为法》。该书作为侵权行为法之专著,较之于孙森焱先生《民法债编总论》一书,又有了以下两点变化、发展: （1）在第一章“基本理论”中专设“归责原则”一节,设五款分别分析研究“法律政策与归责事由”、“过失责任”、“危险责任（无过失责任） ”、“衡平责任”及“归责原则的体系构成”,既把“过失”、“危险”、“衡平”视为归责依据,又把过失归责、危险归责、衡平归责提到了原则的高度。[17]（2）设“第184条的结构分析”、“故意或过失不法侵害他人之权利——第184条第1项前段”、“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人 ——第184条第1项后段”、“违反保护他人之法律——第184条第2项”四章分析研究一般侵权行为,其中包括对第184条规定的三种不同类型的责任之构成要件的分别研究,在分析框架及体例上与孙森焱先生的《民法债编总论》一致,但在分析的深度与广度上超越了孙森焱先生的《民法债编总论》。[18]
2.我国学者的分析框架和逻辑路径
自上个世纪80年代初期以来,我国学者在分析研究侵权责任的构成要件时,都在过错侵权损害赔偿责任范围内进行,尽管在语言表达上有“侵权行为民事责任的构成要件”、“侵权责任的构成要件”或“侵权责任的一般构成要件”等种种不同,甚至还有在民事责任的高度分析研究“民事责任的一般构成要件”的。但是,《民法通则》制定后,学者们除继续在过错侵权损害赔偿责任范围内分析研究侵权责任的构成要件外,亦根据《民法通则》及最高人民法院司法解释的相关规定,于“侵权责任构成要件”外,逐步提出并分析研究与侵权责任构成密切相关的另外两个问题,即所谓的“归责原则”问题与“抗辩事由”或“免责事由”问题。为说明我国 20多年来侵权责任构成理论的这一发展历程,我想列出初版时间不同的几本著作对侵权责任构成问题所做的理论分析作为例证。第一本著作是佟柔先生主编的《民法原理》。该书初版于1983年6月,佟柔先生是我国当时著名民法学者之一,其他11名参编者也是当时全国知名的民法学者。在该书债编设一章（全书第十八章）分析“侵权行为所生之债”。其第二节为“侵权行为民事责任的构成要件”。在该节中作者首先指出:“侵权行为民事责任是一种法律责任,它的构成必须具备一定的条件。这些条件,也就是侵权行为民事责任的构成要件。”接着以“损害事实的存在”、“侵权行为的违法性”、“违法行为和损害事实之间的因果关系”、 “行为人的过错”为标题,逐个分析了侵权行为民事责任之构成“在一般情况下”必须同时具备的四个要件。在该书中尚未出现“归责原则”、“免责事由”之类的概念。[19]第二本书是王家福先生主编的《中国民法学·民法债权》。该书初版于1991年9月。该书第七章（标题为“民事责任”）第三节为“民事责任原则”。在该节中作者首先指出“我国民法在追究民事违法行为人时,以过错责任原则为普遍原则,而以无过错责任原则为特别原则。
只有在法律有特别规定时,才能适用无过错责任原则；凡是法律无特别规定的民事违法情形,均应适用过错责任原则。”接着对“过错责任原则”与“无过错责任原则 ”做了阐述。该书的第十五章为“一般侵权行为”。其第一节为“一般侵权行为的归责原则”。在该节中,作者首先对“归责”及“归责原则”的涵义做了界定,指出“‘归责’在法律上的涵义,是指依据某种事实状态确定责任的归属。所谓归责原则,就是确定责任归属所必须的法律准则。”接着探讨了过错责任原则的理论根据。在第一节论述“一般侵权行为的归责原则”的基础上,该章第二、三、四节分别论述了一般侵权责任构成所涉及的三个问题:“过错”、“因果关系”、“抗辩事由”。[20]与《民法原理》比较,《中国民法学·民法债权》一书在民事责任构成或侵权责任构成的理论研究上有了以下发展、变化: （ 1）在“民事责任”一章出现了“民事责任原则”、“过错责任原则”、“无过错责任原则”等概念,并按《民法通则》的立法精神对过错责任原则与无过错原则之间的关系及各自的适用范围做了简要的描述； （2）在“一般侵权行为”一章出现了“归责”及“归责原则”两概念并对两概念的涵义做了界定；（3）在“一般侵权行为”一章出现了“抗辩事由”这一概念,并将“抗辩事由”与“过错”、“因果关系”并列,做了专门的梳理和研究； （ 4）在“民事责任”、“一般侵权行为”两章中都没有出现“民事责任构成要件”与“侵权责任构成要件”一类概念,更没有指出民事责任或侵权责任之构成在一般情形下必须具备哪些要件。前三点发展、变化皆出于《民法通则》的有关规定,对以后的有关侵权责任构成的理论研究都产生了重大影响,甚至可以说为以后的研究定了基调。第三本书是张新宝教授所著《中国侵权行为法》。该书初版于1995年8月,是改革、开放以来笔者见到的出版最早也最有影响的一本侵权行为理论专著。与《中国民法学·民法债权》比较,该书在侵权责任构成的理论研究上又有了以下发展、变化: （1）该书分绪论、总论、过错责任论、无过错责任论、抗辩论五论,更加突出了对抗辩事由的研究；（2）该书的第二章的标题为“侵权行为法的归责原则”,这意味着将其在 “归责原则体系”（该章第一节中提出的一个问题）研究中肯定的过错责任原则与无过错责任原则提到了侵权行为法原则的高度。此外,该书分别将各具体类型的侵权责任纳入其设计的“过错责任论”与“无过错责任论”中去研究,又进一步赋予“归责原则”以体系价值,彰显了作者对“归责原则”概念的看重,[21]第四本书是杨立新教授所著《侵权法论》。该书在体系结构上,较之于其他著作,有一个显著的特点,这就是用“侵权责任构成”统率了“侵权责任归责原则”、“侵权责任构成要件”、“抗辩事由”,明确了归责原则问题、构成要件问题、抗辩事由问题都属于侵权责任构成问题,尽管其纳入“侵权责任构成”项下研究的问题未必都属于侵权责任构成问题。[22]
通过以上分析,可以看出我国民法学界对侵权责任构成的理论研究,经历了一个从最初的孤立研究过错侵权损害赔偿责任（在观念上将其视为“一般侵权责任”）的构成要件问题,逐步延伸到了对归责问题与抗辩问题的研究,最终形成了现在的平行研究归责原则、构成要件、抗辩事由的分析框架。在分析路径上,迄今为止均采从归责原则到构成要件再到抗辩事由的逻辑路径,即从主观的评价标准到客观的事实构成的逻辑路径。这种分析框架与分析路径在王利明教授于2004年7月出版的《侵权行为法研究（上册） 》中展现得格外明显。[23]
（二）对现有分析框架和逻辑路径的简要评价
我国侵权行为法学对侵权责任构成的已有分析研究,既有不足,也有贡献。
1．不足之处
（1）对包括过失责任、无过失责任、衡平责任在内的侵权责任构成的一般因素的理论研究还不够成熟,对“侵权责任构成”的分析研究,还停留于把过错侵权责任视为一般侵权责任,把过错侵权责任构成条件视为侵权责任一般构成条件的水准上。台湾地区学者甚至固守法条,将过错侵权责任进一步区分为过失侵权责任、故意侵权责任与推定的过失侵权责任,并按此区分分别分析研究该三种过错侵权责任各自的构成条件。二者都没有把主观归责依据的存在与抗辩事由的不存在看作侵权责任的构成要件,并在把握侵权责任客观构成条件、主观归责依据和抗辩事由三者有机联系的基础上建立起对包括过错责任、无过错责任（危险责任）、公平责任（衡平责任）在内的各种侵权责任之构成都有适用价值的,可总揽过错责任、无过错责任（危险责任）、公平责任（衡平责任）等各种侵权责任构成要件的分析框架。
（2）其由归责原则到构成条件的分析路径是一种由主观到客观的分析路径,有违人的认识规律和客观事实决定主观价值判断的唯物主义观点。就认识论而言,即分析问题、认识问题和解决问题的客观规律而言,需要遵循从客观到主观的逻辑路径。因为“客观” 系事实问题,“主观”系价值问题,主观的价值判断总是以一定的客观事实为基础、针对一定的客观事实做出的,没有客观事实的存在,也就无主观的价值判断。奇怪的是,从我国民国时期的学者到当今中国海峡两岸的学者,在分析过失侵权责任的构成要件时,又都采从客观到主观的逻辑路径,所不同的仅在于大陆学者的分析以《民法通则》第106条第2款的规定为依据,而台湾地区学者的分析则以我国民国时期制定的民法典第184条第1项前段的规定为依据。台湾地区学者王泽鉴先生甚至论证了这种由客观到主观的分析路径在审判实务上的价值。他说:“此在法律适用上请求权基础的检查具有实益。倘认定某种特定行为不符合（客观）构成要件时,即无须再检讨其违法性或故意过失。例如甲问路于乙,乙误告方向,致甲耗费车资,徒劳往返时,乙并未侵害甲的权利, （客观）构成要件既不具备,不生违法性或故意的问题。”[24]发生这种奇怪现象的原
因在于自由资本主义时期形成的“承担侵权责任的原因不在于受害人客观上受有损害而在于加害人主观上有过失”,以及由此而形成的归责原则决定侵权责任构成的思想观念。个人认为,前人的这一观点和今人的这一观念,都是应当否定的。任何损害赔偿责任的承担（当然包括侵权损害赔偿责任的承担）都要以造成他人损害的事实为基础,没有这个事实基础,行为人的行为纵有过失,也无损害赔偿责任可言。例如驾车撞红灯几乎撞到穿越公路斑马线的行人,但是结果并未撞到行人,行人只是受了一点惊吓而毫发无损,难道也要按伤害赔偿行人吗？侵权行为法上的“归责”问题,所要解决的问题,其实就是为实现损害后果的公平分配而扬弃古代的结果责任,在加害事实存在或者说加害行为成立的基础上,再为损害后果的移转（即由受害人移转给加害人）确立合理依据或评价标准的问题。这种作法与法律行为制度或合同制度为已成立的法律行为（包括合同）确立其有效、无效、可撤销、效力待定的依据或者说评价标准完全一样。因此,在归责依据已经多元化的现代侵权行为法中,无论其确定的归责依据是过错、危险、利益衡平,都不具有法律原则的地位,其在民法上的地位顶多相当于《民法通则》为民事行为规定的有效条件, 或者相当于《民法通则》或《合同法》为民事行为或合同规定的无效、可撤销、效力待定的原因。如果要说在侵权行为法上有什么归责原则的话,那么公平原则是其唯一的归责原则,而过错、危险、利益衡平都不过是在公平原则指导下确定的符合公平原则要求的归责依据。[25]
2．贡献所在
我国侵权行为法学对侵权责任构成问题的理论研究虽然在分析框架上和逻辑路径上都还存在一定问题,但在这一框架中对侵权责任之归责原则、抗辩事由的分析研究已相当深入细致,王利明教授的《侵权行为法研究（上册）》对归责原则的分析研究长达148页,对免责事由的分析研究亦达到100页。这些理论成果为我们进一步分析、梳理侵权责任的各类构成因素,建立起统一的、可总揽过错责任、无过错责任、衡平责任等各种侵权责任构成的、更一般化的分析框架和采用更合理的分析路径提供了知识基础。
注释:
[1]参见杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2005年10月第2版,第150～151页。
[2]参见张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998年8月修订第2版,第72页。
[3]参见王利明:《侵权行为法研究》(上卷) ,中国人民大学出版社2004年7月第1版,第341～348页。
[4]在对一般侵权责任（即过错侵权损害赔偿责任）的规范上,德国的立法模式与法国的立法模式有所不同,法国对过错侵权损害赔偿责任仅有概括的规定,而德国对过错侵权损害赔偿责任则区分了两种不同的类型:其第823条规定“（1）因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者, 对他人因此而产生的损害负赔偿义务。（ 2）违反以保护他人为目的的法律者,负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的,仅在有过失的情况下,始负赔偿义务。”本条规定的是过失损害赔偿责任,无论故意或过失皆是此类责任的归责依据；其第826条规定“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人,对他人负有损害赔偿的义务。 ”本条规定的是故意违反善良风俗的损害赔偿责任,故意+违反善良风俗是此类责任的归责依据,过失不是此类责任的归责依据。此处所引德国民法典第823条和第826条,参见《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,法律出版社1999年5月出版,第195～196页。
[5]参见前引1,杨立新书,第151页。
[6]在笔者阅读范围内,于《民法通则》前在民事基本法上对无过失责任、公平责任做出一般规定者,尚未见到；尽管司法和学理上已经提出无过失责任（或称严格责任、危险责任）与衡平责任（或称“公平责任”）。德国民法典“侵权行为”一节之一般条款对侵权责任所实现的类型化也只是过错侵权责任内部的类型化,并未对无过失责任和公平责任做出一般的规定。因此,我们可以自豪地说,较之大陆法系国家传统民法典有关侵权责任的一般条款,《民法通则》第107条、第132条在侵权行为法发展史上具有历史里程碑的意义,也是《民法通则》的亮点之一。
[7] O.W.Holmes, The Common Iaw, 1891, P150, 转引自王泽鉴:《侵权行为法》（第一册） ,中国政法大学出版社2001年7月第1版,第11～12页。
[8]王泽鉴:《侵权行为法》（第一册） ,中国政法大学出版社2001年7月第1版,第12页。
[9]我国民国时期制定的民法第184条规定:“因故意或过失,不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法,加损害于他人者,亦同。违反保护他人之法律者,推定其有过失。”（参见《六法全书•民法》,台湾保成文化事业出版公司1998年出版,第341 - 342页）本条采德国民法典第823条、826条之立法例,将一般侵权责任,即过错侵权损害赔偿责任区分成了三种类型。与德国民法典不同的是,明定违反保护他人之法律的侵权责任为过失推定责任。
[10]从戴修瓒自撰之“例言”中看出,该书初版于1930年,我手中的版本是台湾三民书局1993年再版的版本。
[11]戴修瓒:《民法债编总论》,三民书局1993年第4版,第180～181页。
[12]该书1954年初版于中国台湾, 2000年再版于中国大陆,出版者为中国政法大学出版社。
[13]该书初版于1979年9月,我手中的版本是1988年12月的修订8版。
[14]参见孙森焱:《民法债编总论》,作者自办出版发行1988年12修订八版,第154～184页。
[15]前引14,孙森焱书,第143～144页。
[16]参见前引14,孙森焱书,第146～153页。
[17]参见前引8,王泽鉴书,第12～23页。
[18]参见前引8,王泽鉴书,第67～312页。
[19]参见佟柔主编:《民法原理》,法律出版社1983年6月第1版,第223～228页。
[20]参见王家福主编:《中国民法学•民法债权》,法律出版社1991年9月第1版,第236～241页,第453～504页。
[21]本文认为,作者的这种努力未必都是成功的。例如,作者一方面将“侵害财产权”、“侵害生命健康权”纳入“过错责任论”中去分析研究,另一方面又将损害后果不是财产损害就是生命健康损害的产品责任、高度危险作业致人损害的责任、环境污染致人损害的责任、地面施工致人损害的责任、饲养动物造成的损害纳入“无过错责任论”中去分析,这其间难道没有矛盾么？
[22]该书的第二编为“侵权责任构成”,纳入其中研究的问题包括“侵权责任归责原则”、“侵权责任构成要件”、“侵权责任方式”、“侵权责任竟合与请求权竟合”、“侵权请求权与民事责任保护请求权”、“抗辩事由于诉讼时效”,个人认为除归责原则、构成要件、抗辩事由外,其他问题都不属于侵权责任构成问题。
[23]该书设三编分析研究侵权责任构成问题,依次为第二编归责原则、第三编侵权责任构成要件、第四编侵权责任的免责事由。
[24]前引8,王泽鉴书,第89页。
[25]此仅表达了我的一种看法或观点,由于文章篇幅的限制和本文的写作目的并不在于批判“归责原则”、“过错责任原则”、“无过错责任原则”一类提法而未展开论述。如有可能我将另文予以论述。但是我的这种看法或观点已构成了我就侵权责任构成理论提出新的分析框架和逻辑路径的思想基础。
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