侵权责任本质论（上）——兼论“绝对权请求权”之确立
内容提要: 我国民法中的侵权责任与其他大陆法系国家民法中的侵权责任内涵不同，其把本应属于物权请求权的内容也纳入到侵权法的调整范围。如此创新并无理论基础，也造成了适用上的混乱。将停止侵害、排除妨害、消除危险和返还财产等归为物权请求权制度内容，并进而确立人格权请求权与知识产权请求权，还侵权责任以损害赔偿责任的本来面目是缺陷弥补最佳的方案。
关键词: 侵权责任/物权请求权/绝对权请求权
Abstrct： The infringement responsibility within the our country civil law fastens the infringement responsibility content dissimilarity within national civil law with other big six methods, it make the contents that should belong to right of real claim originally bring into the adjustment scope of infringement method also, but such innovation without the theories foundation, also resulted in apply ascend of confusion. Will stop violate, expeling the encumbrance and remove dangerous and return to return the property etc. classifies right of real claim power system contents, return the infringement responsibility is the indemnity responsibility of original appearance then the best solution of the problem.
Key Words: Infringement responsibility;Right of real claim; Right of imperium
《民法典（草案）》第八编第四条规定系比照《民法通则》第134条之一贯思想， 将传统大陆法系国家民法中物权请求权的内容作为侵权责任的承担方式。这种做法不仅无助于司法实践，还会造成理论上的混乱，更不利于对受害人权益的保护。本文试分析之。
一、问题之所在
由于我国民法中关于侵权责任的规定主要来源于大陆法系国家民法中的相关规定，所以对侵权责任的内涵进行历史溯源，并将我国法上侵权责任与大陆法系国家关于侵权责任的规定做对比是十分有必要的。
（一）其他国家、地区民法中侵权责任的内涵
大陆法系侵权行为概念，直接源于罗马法的私犯概念。在罗马法，私犯是指行为人使人蒙受损害的违法行为，行为人负损害赔偿的责任，对被害人给付金钱，私犯的构成要件为：1、行为造成了损害；2、须有不法侵害的行为；3、不法行为和损害之间须有因果关系；4、行为人须有责任能力；5、行为人须有过错。随着法学的进步，罗马法确立了私犯的过失责任原则。[1]从私犯导致的法律后果来看，“产生于私犯的诉讼区分为罚金之诉，损害赔偿之诉和混合之诉”。[2]罚金是加倍的损害赔偿，而所谓的混合之诉则是指罚金之诉与损害赔偿之诉的混合。
《法国民法典》从罗马法的基本概念出发，第一次系统地将侵权行为建立在一个概括、抽象的一般原则之上。[3]该法典第二卷“财产及对于所有权的各种变更”第四编“非因合意而发生的义务”第2章规定了“侵权行为与准侵权行为”，《法国民法典》第1382条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”第1383条规定，“任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”在法国，大多数学者根据《法国民法典》第1382条规定，认为侵权行为就是一种损害赔偿的责任。[4]
《德国民法典》对侵权行为的规范与法国法对侵权行为的规定不同，其系折衷于个别列举方式与一般概括原则之间，采取了三个基本侵权类型。《德国民法典》第823条第1款规定，“因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。”同条第2款规定，“违反以保护他人为目的之法律者，亦负同一义务。”第826条规定，“故意以背于善良风俗加损害于他人者，应负损害赔偿责任。”我国台湾地区“民法”也比照德国法的相关规定，认定侵权责任为损害赔偿责任。其第184条规定，“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。违反保护他人之法律者，推定其有过失。”凭此，我国台湾地区学者谓，“侵权行为者，因故意或过失侵害他人之权利，应负损害赔偿责任之谓也。”[5] “侵权行为，指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。”[6] “侵权行为法系在规定何种行为，侵害何种权益时，应就所生的何种损害如何予以赔偿。”[7]
《日本民法》709条侵权行为的规定是：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”日本学界认为，“所谓侵权行为，就是当某人违法侵害他人的权利或利益给他人造成损害时，使加害者负担应该赔偿受害者损害的债务的制度。这种违法的利益侵害本身也叫作侵权行为。”[8]
通过考察其它大陆法系国家民法典和我国台湾地区“民法”，可以发现，自罗马法以来，在大陆法系，侵权行为始终是作为债的发生根据，与损害赔偿紧密联系在一起的。同时，就英美法而言，侵权责任也一般被理解为损害赔偿责任。如英国学者温菲尔德(Winfield)认为：“侵权责任基于违反法律预先确定的义务而产生；这种义务对人们普遍适用，对它的违反是可以通过追索待定损害赔偿的诉讼而得到矫正的。” [9]萨尔门德(Salmond)的说法是：“民事侵权，针对它的补救方法是提起待定损害赔偿的普通法诉讼，它截然不同于违反契约或者违反信托或其他纯属衡平法上的义务。”[10]我国学者徐爱国在考察英美侵权行为法总体情况后也指出，“侵权行为的定义因此可以这样表述：主要产生于法律运作而非当事人违约的违法行为；对未清偿赔偿行为的一种典型赔偿；而且不是专门地是一种违约、或专门地信托或其他衡平责任、或一种犯罪的结果。”[11]李仁玉先生在考察英美法系与大陆法系关于侵权行为概念的共性和差异时指出：两大法系“虽然对侵权行为的具体称谓不同，但是在法律结构上有许多共同点：（1）侵权行为必须具备行为这种外部形态；（2）行为人的行为必须违反，侵犯了法律保护的利益；（3）这种行为必须致害于受害人；（4）侵权行为的后果不是一般的道义批评，也不是刑罚惩罚，而是一种债权债务关系—损害赔偿。”[12]可见，侵权责任是损害赔偿责任已经成为两大法系的共同特征。
（二）我国法中侵权责任的内涵
根据我国《民法通则》第106条第2款和第3款，侵权行为是指行为人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身，依法应当承担民事责任的行为，以及虽然没有过错，但法律特别规定应当承担民事责任的行为。而侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。[13]通说认为，在承担民事责任的十种方式中[14]，侵权责任除应以损害赔偿为主要形式外，可以适用的方式还包括返还财产，停止侵害，排除妨碍，恢复原状，消除影响、恢复名誉及赔礼道歉。[15]可以看出，与大陆法系国家将侵权责任仅视为损害赔偿责任不同，我国法上侵权责任是以损害赔偿责任为主，而以其他民事责任方式为辅。而按照德国法的传统理论，物上请求权包括三种类型，即物的返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权。换言之，我国侵权责任的概念，涵盖了大陆法系中侵权行为与物上请求权两个概念。“由于我国《民法通则》将物权请求权作为侵权民事责任加以规定，因此我国民法并不承认物权请求权为一种独立的请求权，而只是将物上请求权与侵权行为请求权合并，仅承认物权人在权利受到侵害以后依侵权行为产生请求权，受害人权益受侵权法保护。”[16]在大陆法系作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，在我国则都成为了侵权责任的具体承担方式。
对此，有学者指出，虽然我国法上的规定与其他大陆法系国家不同，但我国民法中侵权责任概念自然有其存在的理由，因为“仅仅将侵权行为视为债的发生根据，否定侵权行为所发生的责任后果，极易忽视侵权损害赔偿中所体现的国家对不法行为的强制性质，从而不利于运用损害赔偿形式制裁不法行为人，并教育和督促行为人正确履行其义务”[17]。针对其他大陆法系国家将侵权行为视为债发生原因之一的做法，该学者提出，“民法通则从民事责任角度规定侵权行为的后果，是有其合理性的。如果侵权行为只产生单纯的债的关系，容易使损害赔偿关系成为‘私人意思自治’的领域，不利于国家运用强制力制裁不法行为，保障义务的切实履行。”[18]另有学者指出，侵权责任的优点表现在对受害者救济的全面性和简洁性上。在侵害行为仍在继续的场合下，只承认对已经发生的损害的赔偿请求权，作为对受害者的救济是不充分的，有时候，停止侵害比损害赔偿更为重要。在我国现行法下，受害人可以依据侵权责任同时主张停止侵害和损害赔偿，但依大陆法的概念，受害人须依侵权行为主张损害赔偿，依物上请求权主张停止侵害。显然，我国的侵权责任能全面保护当事人的合法权益，而立法方式更为简洁。[19]
但事实情况真是如此吗？我们的答案是否定的。
（三）侵权责任承担情形下之困境
两种做法相比，我们认为，传统大陆法系国家的做法更为可取，理由如下：
首先，按我国民法通则之规定，在理论上无法解释“消除危险”责任承担方式的适用。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第154条规定，“从事高度危险作业，没有按有关规定采取必要的安全防护措施，严重威胁他人人身、财产安全的，人民法院应当根据他人的要求，责令作业人消除危险。”这是对消除危险责任方式的实际运用。“消除危险”责任形式作为侵权责任的承担方式，其适用的前提必须是侵权责任的成立，换言之，即要求行为符合侵权行为的构成要件。而正如我们所知，侵权行为构成要件中损害事实的地位非常重要——虽然不可说“有损害，必有责任”，但“没有损害，必无侵权责任”则是不可争辨的事实。[20]而在“消除危险”责任形式适用的情形下，只存在权利人合法权益受到威胁的危险状态，尚无任何财产损害、人身利益损害或精神损害的客观实际存在。因此，侵权行为无法因之而成立，又何来侵权责任的承担方式的适用呢？对此，有学者一方面在坚持损害必须具有确定性的同时，另一方面又指出，“行为人的行为对他人权利的行使构成妨碍，虽未形成实际的财产损失，但亦能构成损害。”[21]——这本身就构成了一个不可解释的逻辑悖论。另有学者认为消除危险中也是存在损害事实的，“根据一般的见解，似乎其不具有损害事实。但若对损害进一步分析，可知损害包括直接损害和间接损害，包括财产损害和精神损害，还应当包括现实损害和推断损害。所谓现实损害是指已经造成的损害；推断损害是虽未造成现实损害，但根据某种客观存在的现实危险可以推断出若不消除既存危险，就必然会在将来造成的某种事实损害。在此，如果不考虑推断损害，就会使消除危险的责任方式失去存在的依据。”[22]我们认为，此种观点是十分牵强的，是对我国现时立法所做的无奈的解释。损害事实的确定性是构建侵权行为法大厦的一个不可或缺的基石，是我们必须坚持的。这是因为：其一，填补损害是侵权行为法的基本机能。[23]侵权行为法的一个主要目的就是使受害人的损害能获得实质、完整迅速的填补。如果根本就不存在现实损害，何来填补？如填补，又是填补何时之损害？其二，整个侵权行为法的适用都是建立在损害事实的客观、现实存在性上的，为何独适用“消除危险”时而有例外。如此将有“牵一发而动全身”而使整个侵权行为法大厦崩溃之危险。其三，损害事实的确定性是侵权行为法区别刑法的一个重要方面。“刑事责任以处罚犯人，预防犯罪，保障社会安宁为其目的；损害赔偿则着重于损害之填补。”[24]依传统理论，刑法是一个主观评价法，其针对的主要对象为犯罪人的“主观可受责难性”。虽然刑法中有些罪的成立必须要求有结果，但也存在即使没有客观现实的危害结果，也予以处罚的情形，如犯罪未遂、犯罪中止等。而侵权行为法是为应对不合理的损益变动，如否定损害事实的确定性，将会使侵权行为法的功能出现偏差。
其次，按我国民法通则之规定，会造成“排除妨碍”与“停止侵害”适用上的窘境。排除妨碍与停止侵害措施的适用，其实益是将已经发生的或正在发生的侵权行为予以制止，防止损害的继续扩大，因此，从其作用上看，“快速、及时和有效”应为该制度设置所必须。但如将排除妨碍与停止侵害置于侵权责任承担方式之中，则无法很好体现此点要求。因为，侵权责任的成立，一般来讲，都要求受害人就加害人的过错、行为的违法性、损害事实以及因果关系四者加以举证，任何一项的缺失，都会导致加害人侵权责任的不成立，更无论受害人还要就加害人所提出的抗辩事由进行防御——此种举证的困难与历时之久可想而知。如侵害不再进行或妨碍不再存在，尚对受害人权益无更多的负面影响；但如在受害人辛辛苦苦证明加害人侵权责任成立的过程中，侵害仍在继续进行或妨碍仍然存在，侵权行为法所给予受害人的“填补损害”的事后补救难谓是保护受害人权益的最佳手段。
其三，按我国民法通则之规定，因侵权责任存在时效限制，无法及时、有效地保障受害人的权益。依我国《民法通则》第135条的规定，一般情形下，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。也就是说，停上侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权等也应适用该二年的诉讼时效，这就为受害人权益（如物权、人身权或知识产权等）的保护凭添了许多负担，同时也变相地为加害人的行为开了绿灯。因依此推论，物权的所有人就会因两年不行使权利而丧失所有权或承受物或权利受损之状态；人格权享有之主体因两年不行使权利而丧失对加害人要求除去侵害、赔偿等权利，而任凭该人侵害权利人的生命、健康、身体、自由、名誉等；知识产权享有人因两年不行使权利而任凭侵权人永续地侵害他人的知识产权，此明显不符合公平、正义，违反社会秩序。同时，侵权人于侵权时并不能因侵权行为而取得权利，由此而产生了权利真空状态，莫不是对有限社会资源的巨大浪费。
其四，侵权责任的成立要求诸多的要件，是由其制度所承载的功能所要求的。按通说，侵权责任的功能主要是填补损害，即只有对符合要件的才予以救济，因当今社会，社会交往日益频繁，损害不可避免，如动辄损害赔偿，则有碍社会经济发展，有碍社会进步。所以，法律规定一定要件，采限定赔偿原则，此符合侵权行为法设立之制度初衷。但对不当损害而言，其存在本身就意味着一种不正常现象，如规定诸多构成要件之限制，则有如对不当侵害行为坐视不理，此中区别显而易见。
其五，将停止侵害、排除妨碍、恢复原状和消除影响等方式作为侵权民事责任的承担方式，将有违民事责任之功能。在大陆法系，依通说，民事责任为债的一般担保方式。损害赔偿属于债的一般担保，名副其实。但停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权根本起不到一般担保的作用，可见，把它们作为民事责任的方式不合民事责任的质的规定性。[25]
其六，将停止侵害，排除妨碍，恢复原状，消除影响等方式作为侵权民事责任的承担方式，因债权平等性之要求，将有损受害人之权益。“侵权责任的方式，在大陆法系，属于债权的范畴。而债权以平等性为原则，若未附加上担保物权或者基于立法政策的考虑予以特别规定，则无优先性。物的返还请求权作为物上请求权，呈现出优先的效力，物权人优先获得物的返还，受到有力的保护。与此相反，把返还财产作为责任方式，反倒使物权人处于与其他债权人平等的地位，尤其在占有物之人进入破产程序的情况下，物权人不能优先于其他债权人取回其所有物，只能按比例受偿，从而使物权名存实亡。即使是停止侵害请求权、排除碍请求权、妨害预防请求权，作为绝对权请求权，与物权、人格权、知识产权密切联系在一起，它们的法律地位由物权、人格权、知识产权的法律地位决定，也比它们从物权、人格权、知识产权区分割出来，作为责任的方式，以债的身份出现，更有利于绝对权人。” [26]
注释:
[1]周枏．罗马法原论[M]．北京：商务印书馆，1994．P781－783
[2] [意]彼德罗•彭梵得．罗马法教科书[M]．黄风译．北京：中国政法大学出版社，1996．P402
[3]王泽鉴．侵权行为法：第一册[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．P41
[4]王利明．中国民法案例与学理研究•侵权行为[M]．北京：法律出版社，1998．P7
[5]刘清波．民法概论[M]．台湾：台湾开明书店，1979．P225
[6]王泽鉴．侵权行为法：第一册[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．P59
[7]王泽鉴．侵权行为法：第一册[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．P7
[8]于敏．日本侵权行为法[M]．北京：法律出版社，1998 ．p2
[9]王家福．民法债权[M]．北京：法律出版社，1991．P411－412
[10]王家福．民法债权[M]．北京：法律出版社，1991．P411-412
[11]徐爱国．英美侵权行为法[M]．北京：法律出版社，1999．P2
[12]李仁玉．比较侵权法[M]．北京：北京大学出版社，1996．P5-6
[13]王利明．民法•侵权行为法[M]．北京：中国人民大学出版社，1993．P24
[14] 《民法通则》第134条规定承担民事责任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响，恢复名誉；（十）赔礼道歉。
[15]王利明主编：《民法•侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年7月版，第26页。杨立新：《侵权法论》（上），吉林人民出版社1998年10月版，第12页。
[16]王利明．民法•侵权行为法[M]．北京：中国人民大学出版社，1993．P165
[17]王利明．民法•侵权行为法[M]．北京：中国人民大学出版社，1993．P24
[18]王利明．民法•侵权行为法[M]．北京：中国人民大学出版社，1993．P29
[19]张农荣．侵权行为归责原则及侵权责任构成辩正[J]．电子知识产权，2000，（6）．
[20] 如，“侵权损害赔偿，以可予赔偿的‘损害’为前提，因此，损害事实的存在是侵权赔偿责任不可欠缺的条件。”“损害的特定，一是具有可确定性……。”（参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年2月版，第64页。）“损害事实作为确定责任的一个因素，是侵权责任构成的前提……损害赔偿在特殊情况下可以不以过错为要件，但必须遵循‘无损害、无赔偿’的准则，以损害事实的存在为基础……可见，侵权损害赔偿之债必须以损害事实的存在为前提。”“损害的确定性是对因果关系和过错的判断的前提，不能确定的损害不得视为损害。损害的确定性包括：第一，损害是已经发生的事实。……第二，损害是真实存在的……损害的确定性，是指损害事实在客观上能够认定。”（王利明主编：《民法•侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年7月版，第138-139页。王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年12月版，第55－57页。）“损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。”（参见杨立新：《侵权损害赔偿案件司法实务》，新时代出版社1993年版，第38页。）“侵权行为的成立须以发生现实损害为必要。侵权行为损害赔偿请求权，以受有实际损害为成立要件，若绝无损害亦无赔偿之可言。”（王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社1998年9月版，第182－183页。）
[21]王利明．民法•侵权行为法[M]．北京：中国人民大学出版社，1993．P139
[22]王明锁．物上请求权与物权的民法保护机制[J]．中国法学，2003，（1）．P63
[23]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社1998年9月版，第7页。
[24]曾世雄．损害赔偿法原理[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．P15
[25]崔建远．绝对权请求权抑或侵权责任方式[J]．法学，2002，（11）．P41
[26]崔建远．绝对权请求权抑或侵权责任方式[J]．法学，2002，（11）．P41
侵权责任本质论（下）——兼论“绝对权请求权”之确立
关键词: 侵权责任/物权请求权/绝对权请求权
内容提要: 我国民法中的侵权责任与其他大陆法系国家民法中的侵权责任内涵不同，其把本应属于物权请求权的内容也纳入到侵权法的调整范围。如此创新并无理论基础，也造成了适用上的混乱。将停止侵害、排除妨害、消除危险和返还财产等归为物权请求权制度内容，并进而确立人格权请求权与知识产权请求权，还侵权责任以损害赔偿责任的本来面目是缺陷弥补最佳的方案。
二、问题之解决
既然将消除危险、停止侵害、排除妨碍等置于侵权责任中有诸多弊端，我们认为，就应如其他大陆法系国家之做法，纯化侵权责任为侵权损害赔偿责任，而将消除危险、停止侵害、排除妨碍等归于物权请求权制度之中，推而广之，还应设置“绝对权请求权”。
（一）物权请求权的确立
物权请求权，又称物上请求权，指“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害之权利”。[1] “当物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时，权利人有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害。”[2]物权请求权为德国民法典首次加以明确规定，是指消除物权的享有和行使所受到的妨碍，从而恢复物权人原来完满的权利状态的权利，包括对现实侵害的请求权和将来可能的侵害的请求权。[3]自德国民法将物权请求权明确规定到民法物权制度后，瑞士、意大利和日本等国家也予以借鉴而分别规定了物权请求权，该种权利作为保护物权的重要手段，自从德国民法典正式加以规定后，在民法物权制度中就发挥着不可替代的作用。
对于物权请求权包括哪些内容？我国不少学者根据《民法通则》第134条的规定，认为物权请求权包括五类，即：（1）停止侵害请求权；（2）排除妨碍请求权；（3）消除危险请求权；（4）恢复原状请求权；（5）返还原物请求权。[4]我们认为，此种观点不是十分贴切的。首先，就恢复原状请求权而言，其应属于债权请求权的一种方式，而非物权请求权之内容。恢复原状，也称回复原状，“系指在经济上或功能上回复其物于损害发生前之状态。”[5]在有体物遭受损坏的情况下，通过加害人责任的承担而将该物修复到原来的状态。按照德国法系的传统理论，物上请求权包括三种类型，即物的返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权。经过对比分析，可知《民法通则》第134条规定的恢复原状不属于其中的任何情形。所以说恢复原状不属于物上请求权（详细理由容后再述）。其次，返还财产，从请求权的角度观察，就是返还财产请求权，与德国法系的物的返还请求权同义。停上侵害、排除妨碍，从请求权的层面命名，它们也属于排除妨害的一种方式，属于德国法系的妨害除去请求权。消除危险，从请求权方面考虑，相当于德国法系的妨害防止请求权。[6]综合之，我们认为，在我国《民法通则》中规定的停上侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产规定的实为德国法系规定的物权请求权的内容，即原物返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权。事实上，各国民法的规定基本相同，都认定物权请求权包括返还请求权、排除妨害请求权和预防妨害请求权三种。[7]而且我国越来越多的学者都持物权请求权的类型应为返还请求权、妨害除去请求权和妨害防止请求权三类。 [8]
如承认我国《民法通则》规定的这几种责任承担方式为物权请求权，具有何种实益？
首先，物权请求权具有独特的价值功能。物权请求权是物权自身所具有的效力，其功能在于防止对权利的损害以及制止对权利的侵害，换言之，它是权利的自我防御，是或主要是一种事前救济，与之相应的则是侵害人之民事义务。正如曾世雄先生所言，“排除侵害（相当于我们所说的“停止侵害、排除妨碍、消除危险”——笔者注），依法律规定之设计，几乎局限于绝对权被侵害之情形。绝对权之权利人，面对一切之人得主张权利，并不须任何他人之协助即可享有权利所表彰之利益。”[9]而侵权责任则主要是一种事后救济，是以民事责任为强制手段的对权利的一种外部救济，而非权利自身的自我救济。
其次，承认物权请求权制度，有利于消除危险的适用。危险态势的发生，意味着权利人行使权利遭受了一种潜在的威胁，蔓延下去必然意味着对权利的侵害。基于权利保护的需要，有必要在权利的真实侵害尚未实际发生时予以制止，因为对损害的事后救济终归是不如没有损害。即，由于物权请求权的行使不囿于损害事实的实际发生，因此就更多地体现了对权利的关怀。
再次，承认物权请求权制度，就停止侵害和排除妨碍措施的适用而言有利于保护受害人的合法权益。物权请求权制度与侵权责任制度相比，在举证责任方面的要求相对要低得多，从而也就为权利人的权利提供了更深切的保护。一般而言，物权请求权的行使只要求两点：一是由受害人证明其享有权利（甚或有时受害人仅需证明先前占有事实的存在，此时行使的为占有保护请求权）；二是由受害人证明谁实施了侵害行为（包括危险行为、正在进行的侵害行为或已经发生的侵害行为）。至于过错问题，受害人无须举证，侵害人也不能以无过错而免责，[10]物权请求权尽管以受有侵害时方能发动，但却不以惩罚制裁侵害人为目的，而以回复物权支配力之完满状态为追求，其责任承担（请求内容）也不以填补物权人所受实际损害为计算，而以排除影响物权人权利行使之妨害事实为已足。正是基于此，物权请求权的发生以妨害物权行使的圆满状态的事实存在为已足，而无须侵害人主观过错之证明。[11] “排除侵害，其依据原则上系法律之直接规定。因之，只问侵害是否存在，别无其他之构成要件。侵害一旦存在，不问行为人有无过失或可否归责，亦不问被害人有无损害，均可排除之。”[12]物权请求权的行使除对过错不予要求外，对因果关系的证明也无须似侵权责任成立要件中的因果关系的那般严格，一般说来，只需物权人能证明自己权利受损与加害人的行为有事实上的因果关系即可，不要求有法律上的相当性和政策性等判断因素。此外，除符合善意取得或取得时效要件等情形外，加害人则不能凭借其对前手的对抗事由对抗物权人，否则将有违物权追及力原则，等等。这些规定都有效地维护了权利人的合法权益，举证责任之简便也是侵权责任制度所无法比拟的。
复次，物权请求权的适用，一般没有时效的限制，加害人不能因时间的经过而获不当利益，受害人权益因之也能得到有效保护。消灭时效是否适用于物上请求权问题，对此立法例和学说上均有较大分歧。《德国民法典》一般性地规定请求权因30年的消灭时效而消灭（第194条第 1款），但已登记而生的请求权除外（第902条第1款）。物上请求权作为请求权的一种，依德国民法除已登记的（不动产）物权外，其他物权的物上请求权均应适用消灭时效。 《日本民法典》对物上请求权是否适用消灭时效问题，依其第167条的规定“债权因10年间不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。”似乎是应当适用消灭时效的。但有趣的是日本民法学者大都认为物权请求权不应适用消灭时效，[13]而日本判例也采此观点，指出：“基于所有权的所有物返还请求权系物权的一个作用，非由此所发生的独立的权利，因此不得不认为，所有物返还请求权与所有权本身一样，不罹于消灭时效”。[14]其理由在于：法律既规定所有权不因消灭时效而消灭，所有权不得为消灭时效之客体，而所有权以对于标的物之圆满支配为内容，则具有回复所有权圆满状态作用之物权请求权，在所有权之存续期间，不断滋生，自亦应不因时效而消灭。我国台湾地区“民法”第125条规定：“请求权因15年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者，依其规定。”对该条规定是否适用于物上请求权未予明确。因此在台湾地区学说上有很大争论，主要有肯定说、否定说与折衷说三种意见，[15]其中肯定说与否定说各善其场。
我国大陆学者对此问题的讨论也可分为三种观点，即肯定说、否定说与折衷说，并且与台湾学界正相反，以否定说即认为物权请求权不适用消灭时效为通说，我们赞同该说。理由主要是：首先，物权是直接支配标的物的权利，这种支配权的享有和行使，是不受消灭时效的限制的。物上请求权作为物权的效用，当然亦不应适用消灭时效。否则物权将变成空虚的物权而无存在之价值，即会造成一个无法恢复圆满支配状态的物权，使物权变得名不符实。其次，由于物权请求权通常适用于各种持续性的侵害行为，对这些侵害行为非常难以确定其时效的起算点，因此物权请求权难以适用消灭时效；再次，物上请求权是物权作为对标的物的直接支配权所当然具备的法律效力，是其绝对性、对世性的表现。如果认为物上请求权因消灭时效而消灭，则物权成为没有法律效力的权利，物权的支配性、绝对性、对世性将无从体现。这必然严重有害于物权的本质，有违物权法的宗旨。最后，与消灭时效相对应的是取得时效。物权人如果任由他人占有其标的物，而不主动地行使其返还请求权等物上请求权，则占有人在其占有状态符合法律规定的条件并持续到法律规定的期间，占有人即取得对标的物的所有权或其他物权。因此对于物权而言，有了取得时效的规定就足以起到督促其行使权利的作用。不必要对作为物权效力的物上请求权适用消灭时效，这并不是对物权人怠于行使其权利的纵容。总之消灭时效有不应当、也不必要适用于物上请求权的。[16]“诉讼时效与取得时效相配合的最佳模式是：物权之请求权不作为诉讼时效的客体，只有债权之请求权是诉讼时效的客体”， [17]最后，从比较法层面看，其他大陆法系国家几乎都承认物权请求权，以经验借鉴的角度看，也应承认物权请求权。
（二）侵权责任的本原
从上文分析可知，我国立法应将返还财产、消除危险、排除妨碍、停止侵害几者从侵权责任承担方式之中解放出来，将其归入物权保护请求权制度之中，这时的侵权责任只应是损害赔偿责任。
民事责任按损害赔偿之方法为标准，可分为回复原状及金钱赔偿。[18]易言之，侵权民事责任内容包括回复原状和金钱赔偿，如此方可理解为何大陆法系国家将侵权行为作为债发生的原因之一的理由。
就恢复原状而言，一般认为，回复原状，也称恢复原状，“系指在经济上或功能上回复其物于损害发生前之状态。”[19]对其是属于物权保护方法还是债权保护方法，我国大陆学者存在较大争论。有人认为其应为物权保护方法，[20]亦有人认为其应为债权保护方法。[21]我们赞同后说，这是因为，有体物遭受损坏，物权人即受到损失；该有体物修复如初，物权人的损失就得到填补或者是部分得到补偿。从这个意义上说，恢复原状属于损害赔偿的范畴。尤其按照德国民法和我国台湾民法，损害赔偿以回复原状为原则，以金钱赔偿为例外，如此，恢复原状属于损害赔偿的一种方式，就更无疑问。[22]对此，尹田先生以事例充分说明了恢复原状应属于债权请求权的理由：“恢复原状与损害赔偿只有形式区别而没有实质区别，对于加害人而言，两种请求权的结果均使其承受不利益(赔偿金钱或者出资修理，对于加害人是一回事)。既然损害赔偿以加害人的过错为条件，恢复原状理应同样如此，否则，会出现荒谬的结果．如狂风刮倒甲的树，压毁其邻人乙的房屋并压死乙的狗。因房可修复，所以乙得请求甲恢复原状．如果请求恢复原状无须相对人有过错，则加害人甲必须修复(等同于必须赔偿)；而乙被压死的狗，因不能恢复原状，故乙只能请求甲赔偿损失，而损害赔偿须有过错，所以加害人甲不应赔偿。同样为不可抗力致害，同样是损失补偿，何以于房屋的损害与狗的损害以两样对待?更为荒谬的是，如果承认恢复原状与损害赔偿具有本质区别而两种请求权(一为物权请求权，一为债权请求权)成立条件不同的话，则当事人就同样的损害事实提出不同的诉讼请求，其判决效果就会有天壤之别；如前述树倒压房之例子，假若修复房屋至原状需5万元，受害人乙可能向甲提出至少四种看来是不同的请求：1.请求甲修复还原；2．请求甲赔偿5万元；3．乙已经自行原样修复，请求甲支付修理费5万元；3．乙已经自行修复至比原样更好的状态，请求甲按原房价值支付5万元．上述请求的结果，对于加害人甲均为5万元负担，但法律后果却完全不同：前种请求为恢复原状(物权请求权)，无须甲有过错，故乙应当胜诉。而后三种请求，都可能被视为构成损害赔偿(债权请求权)，因损害基于不可抗力造成，故受害人乙应当败诉．此种处理，荒唐至极!事实上，任何“恢复原状”在客观上都是绝对不可能的，房屋既毁，即便修复还原，己非原房。故恢复原状只能视为损害赔偿的一种特别方式而已!” [23]更何况《德国民法典》及我国台湾地区“民法”也将恢复原状请求权置于债法编中，所以我们赞同这种说法。
金钱赔偿，虽然无助于对原状的回复，也不能抹去损害事实曾经发生的事实，但金钱赔偿具有实用性，尤其是对人格权之侵权行为所发生之非财产上损害赔偿及违反契约之损害赔偿，虽然其并非是最为理想的，但却是相当实用的。其相对之完善性遂广泛被接受。[24]在金钱赔偿与回复原状的适用顺序上，我国台湾地区“民法”规定以回复原状为原则的，只有回复原状事实上不可能或回复原状虽然可能但显有重大困难时，方适用金钱赔偿。但基于不同的考虑，日本民法中则以金钱赔偿为原则。[25]至于我国法上应如何考量金钱赔偿与回复原状的适用顺序，本文认为，这并非是一个法律技术问题，而是一个法律价值判断问题，取决于立法者对于何种利的倾向性与对何种弊的容忍度。
综上，我们认为，我国立法应将返还财产、消除危险、排除妨碍、停止侵害几者从侵权责任承担方式之中解放出来，将其归入物权保护请求权制度之中，这时的侵权责任只应是损害赔偿责任。因之，两种制度的适用大致可为：如无损害事实发生，仅有危险存在，只有物权请求权制度的适用余地；如损害事实已经发生或正在发生，应先由受害人行使物权保护请求权，如还能证明有损失，且符合侵权责任的其它构成要件，加害人侵权责任方能成立，才有侵权行为法的适用，才有损害赔偿措施的适用，如否，则仅有物权请求权制度的适用余地。
三、问题之拓展
（一）绝对权请求权的确立
同时，我们认为，不仅应承认物权请求权，我国立法也应承认人格权保护请求权和知识产权保护请求权。
就法理基础而言，物上请求权是与支配权相联系而存在的，从这个意义上说，知识产权、人格权与所有权同为支配权，因此可以产生并使用类似物权意义上的请求权，并以此来作为绝对权利自我的保护手段。对此，有学者曾深刻的指出，物上请求权本为物权所独有，但对于以支配为内容的其他权利也可以准用。[26]在德国民法中，排除妨害、消除危险的效力除及于所有权外，姓名权、占有权、商号权、商标权、特许权、著作权、渔业权、矿业所有权等权利亦被认为有此效力。[27] 对于这一点，史尚宽先生也曾经指出：“人格权因其为绝对权，其有被侵害之虞者，亦得参照民法第767条（台湾地区民法第767条就是关于物上请求权的规定——笔者注）请求防止之。” [28]另外在日本，对于这种人格权的保护也赋予物上请求权一样的权利。有学者指出：“考虑到这些规定和法益尤其重要，所以，所有权、地上权等的物权，基于具有对抗力的不动产租赁权的停止行为请求权一直得到承认。在这一见解的延长上，主张应该包含为保护身体的自由、精神的自由的人格利益的是人格说和环境权说。” [29]日本法上“北方杂志社案”与“大阪空港案”[30]就肯定了这种做法，并表明了建立绝对权请求权的必要性。
除与承认物权请求权所列理由大致一致外，承认“绝对权请求权”理由中至关重要的一点是：在人格权、知识产权领域，权利一经受到现实的侵害，就很难弥补或根本不能完全弥补，“就其性质而言，人格利益是难以事后救济的。与财产利益的侵害不同，人格利益一旦遭受侵害就覆水难受，事实上无法再通过金钱对损害予以填补。生命、身体、名誉、隐私等人格利益被侵害后的治愈是极端困难甚至不可能的。正因为如此，针对盖然性较高的侵害事先防患于未然就显得极为必要。”[31]其实，防止知识产权受侵害的防患于未然亦是如此。[32]因此，有必要承认人格权保护请求权和知识产权保护请求权。[33]与物权请求权一道共同构成“绝对权请求权”。同时按其性质应承认它们具有两项权能：排除妨害保护请求权和妨害防止请求权。
（二）另一种选择路径？
为了应对我国法上将本应属于物权请求权的内容归入侵权行为法的现状，有学者提出，停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产等没有必要作为物权请求权的内容，其适用上的弊端可以在侵权行为法内部加以解决，即，区分侵权行为或侵权责任构成要件和侵权损害赔偿构成要件，前者的成立不以过错为要件，停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产等可依无过错责任原则而适用；后者则以过错为要件，损害赔偿依过错责任原则而适用。[34]在我国，有的知识产权专家对归责原则中的“责 ”作扩大解释，将“停止侵害”与“赔偿损失”归结为无过错责任之后果。[35]我们认为，这种做法是不妥当的。这是因为：
其一，归责原则有特定的含义。侵权行为法在不同的历史时期有不同的归责原则，但其基本功能是以填补受害人的损害为己任。也就是说，侵权行为法的归责原则考虑的是在实际损害发生之后，依据何种标准来确定赔偿责任的归属。[36]即德国学者拉伦茨所说的，归责是指“负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害”。[37]在侵权法的历史演进中，从加害责任到过错责任，再到无过错责任，所涉及的都是损害是否赔偿、由谁赔偿的问题，其归责原则概为私法赔偿制度中的一项基本规则。因此，将责令停止侵权作为侵权之债，或是与无过错责任的归责原则联系起来的说法是不恰当的。[38]因此，为解释并弥补现行法的漏洞，任意对归责原则做出不符合本意的解释，是削足适履，会破坏侵权行为法的理论支撑点。
其二，无过错责任原则有着特定的历史内涵与功能。无过错责任原则是随着工业革命的完成应运而生的，其重要使命在于处理现代社会化大生产中诸如高度危险作业、环境污染、工业产品等致人损害的赔偿责任问题，它是为了矫正在上述领域内适用过错责任原则（包括过错推定责任原则）所造成的加害人与受害人之间利益失衡的状况而逐步发展出来的。无过错责任制度的价值目标是实现“分配正义”，其基本思想“不在于对具有反社会性行为之制裁”，“乃是在于对不幸损害之合理分配。”[39]可见，无过错责任原则有其特定的适用范围与功能，其基本特征并非在于其适用不要求加害人有过错，所以，仅因为停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产等的适用不要求过错，就武断的将其归为无过错责任原则的适用范围，是不妥的。
其三，按上述学者之思路，会造成侵权法对同一行为适用不同的归责原则，这不仅会造成侵权行为法内部的不和谐，而且，也与归责原则的内涵不符。归责原则是确定赔偿责任的归属的标准，而标准是一定的，一个行为要么是按过错责任原则归责，要么依据无过错责任原则等其他归责原则归责，这只能是一个多选一的情形，怎么可能在同一案件中对同一行为出现不同的归责原则。这不仅与既有理论不符，也会对司法实践造成极大的伤害。“反之，如果把停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权作为绝对权的请求权，逻辑地不要求以过失作为构成要件，一般侵权的损害赔偿实行过失责任原则，在个案中，几项制度同时适用，就既避免了上述困扰，又妥当地解决了问题。何乐而不为？” [40]
注释:
[1]谢在全．民法物权论：上[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．P36
[2]王利明．物权法论[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．P145
[3]孙宪忠．德国当代物权法[M]．北京：法律出版社，1997．P87
[4]马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第368页；钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第37页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第363-364页。
[5]王泽鉴．民法学说与判例研究：6[C]．北京：中国政法大学出版社，1997．P27
[6]崔建远．绝对权请求权抑或侵权责任方式[J]．法学，2002，（11）．P40
[7]房绍坤，齐建骅．试论物上请求权[EB/OL]．2005-1-28．
[8]参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第98页；房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社2002年版，第46页。
[9]曾世雄．损害赔偿法原理[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．P7
[10]参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月版，第148页及145页之后关于物权请求权之论述。
[11]刘凯湘．物权请求权基础理论研究 [EB/OL]．．2005-1-28．
[12]曾世雄．损害赔偿法原理[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．P5
[13]日本民法学者我妻荣、柚木馨、鸠山彦夫等均采否定说，认为物权请求权不罹于时效。参见黄宗乐：《物权的请求权》，载于《台大法学论丛》第11卷第2期，第225页。
[14]日本大审院判例，大正5年6月23日民录，第116页。转引自侯利宏：《论物上请求权制度》，裁《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第686页。
[15]侯利宏．论物上请求权制度．民商法论丛第6卷[C]．北京：法律出版社，1997．P687-688
[16]钱明星．论物权的效力[EB/OL]．．2005-1-28．
[17]钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第43页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社1998年版，第329页。
[18]曾世雄．损害赔偿法原理[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．P4
[19]王泽鉴．民法学说与判例研究：6[C]．北京：中国政法大学出版社，1997．P27
[20]刘凯湘．物权请求权基础理论研究2005-1-28．
[21]参见崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载于《法学》2002年第11期。尹田：《论物权请求权的制度价值——兼评<中国物权法草案建议稿>的相关规定》，《法律科学》2001年第4期。
[22]梁慧星．中国物权法研究：上[M]．北京：法律出版社，1998．P93－94
[23]尹田．论物权请求权的制度价值——兼评<中国物权法草案建议稿>的相关规定[J]．法律科学，2001，（4）．P24－25
[24]曾世雄．损害赔偿法原理[M]．北京：中国政法大学出版社，2001．P148
[25]于敏．日本侵权行为法[M]．北京：法律出版社，1998 ．P16
[26]王利明．物权法论[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．P152
[27]陈华彬．德国相邻关系制度研究[A]．梁慧星．民商法论丛：第4卷[C]．北京：法律出版社，1996．P320
[28]史尚宽．民法总论[M]．北京：中国政法大学出版社，2000．P124
[29]于敏．日本侵权行为法[M]．北京：法律出版社，1998 ．P334－335
[30] 关于这两个案例的详情，参见姚辉：《关于人格权的两个日本判例》。
[31]姚辉．关于人格权的两个日本判例[EB/OL]．2005-1-28．
[32]吴汉东．试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论《知识产权协议》第45条规定之实质精神[J]．法商研究，2001，（5）．P5
[33] 国内有些学者已经意识到有必要承认物权请求权、人格权保护请求权和知识产权保护请求权。参见吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权—— 兼论<知识产权协议>第45条规定之实质精神》，《法商研究》2001年第5期；唐昭红：《论人格权请求权与知识产权请求权的确立——对侵权的民事责任制度的再次诘难》，《法商研究》2002年第2期。
[34]张农荣．侵权行为、归责原则及侵权责任构成辨正．侵权法热点问题法律应用[C]．北京：人民法院出版社2000．P50-51
[35]郑成思．民法与知识产权[N]．中国知识产权报．2001－5－23，（3）．
[36]杨立新．侵权法论：上册[M]．吉林：吉林人民出版社，1998．P127-128
[37]王泽鉴．民法学说与判例研究：第5册[C]．北京：中国政法大学出版社，1998．P259
[38]吴汉东．试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论《知识产权协议》第45条规定之实质精神[J]．法商研究，2001，（5）．P5
[39]王泽鉴．民法学说与判例研究：第2册[C]．北京：中国政法大学出版社，1998．P162
[40]崔建远．绝对权请求权抑或侵权责任方式[J]．法学，2002，（11）．P43
扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码，打开文章 3. 点击右上角分享文章 |
 | 京ICP120101号 |
