涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律

山东聚丰网络有限公司与韩国MGAME公司、天津风云网络技术有限公司网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议案

[裁判摘要]

《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第一条规定：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”据此，涉外合同的当事人协议选择适用法律与协议选择管辖法院是两个截然不同的法律行为，应当根据相关法律规定分别判断其效力。对于协议选择管辖法院条款的效力，应当依据法院地法进行判断，与准据法所属国的法律规定无关。前述《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条的规定属于授权性规范，而非指示性规范，即按照我国现行法律规定，对于涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件当事人协议选择管辖法院的问题，仍应当坚持书面形式和实际联系原则。

最高人民法院
民事裁定书

(2009)民三终字第4号

上诉人(原审被告)：韩国MGAME公司(MGAME CORPORATION)。

法定代表人：权彝衡(Kweon Yi Hyung)，首席执行官。

被上诉人(原审原告)：山东聚丰网络有限公司。

法定代表人：刘观进，董事长。

委托代理人：田厥慈，该公司副总经理。

委托代理人：陆广洲，该公司副总经理。

原审第三人：天津风云网络技术有限公司。

法定代表人：鲍建东，董事长。

委托代理人：任燕莉，该公司行政总监。

原审原告山东聚丰网络有限公司(以下简称聚丰网络公司)与原审被告韩国 MGAME公司(MGAME CORPORATION，以下简称MGAME公司)、原审第三人天津风云网络技术有限公司(以下简称风云网络公司)网络游戏代理及许可合同纠纷管辖权异议一案，MGAME公司不服中华人民共和国山东省高级人民法院于2009年 1月12日作出的(2008)鲁民三初字第1号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年3月25日公开开庭审理了本案，上诉人MGAME公司委托代理人王亚西、何薇，被上诉人聚丰网络公司委托代理人田厥慈、陆广洲，原审第三人风云网络公司委托代理人任燕莉到庭参加诉讼。审理中，当事人均未提出回避申请。本案现已审理终结。

聚丰网络公司以MGAME公司为被告、以风云网络公司为第三人，于2008年 7月30日向山东省高级人民法院提起诉讼，请求判令：1．被告继续履行双方于 2005年3月10日签订的《独家游戏代理及许可协议》；2．被告赔偿原告33498272．41元的经济损失；3．被告承担本案全部诉讼费用。

山东省高级人民法院受理本案后，被告MGAME公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议。其主要理由是：原被告双方 2005年3月25日签订的《游戏许可协议》第21条约定：“本协议应当受中国法律管辖并根据中国法律解释。由本协议产生或与本协议相关的所有的争议应当在新加坡最终解决，且所有本协议产生的争议应当接受新加坡的司法管辖。”因此，将由本协议引起的争议提交新加坡司法机构管辖是双方当事人的明确约定，是双方真实意思表示，本案应由新加坡有管辖权的法院审理，山东省高级人民法院对本案没有管辖权。故，请求驳回聚丰网络公司的起诉。

山东省高级人民法院经审查认为：本案为涉外知识产权纠纷，虽然原告聚丰网络公司与被告MGAME公司于2005年3月25日签订的《游戏许可协议》第21条约定产生的争议应当接受新加坡的司法管辖，但是双方同时约定“本协议应当受中国法律管辖并根据中国法律解释”，双方在协议适用法律上选择中国法律为准据法。因此，双方协议管辖条款也必须符合选择的准据法即中国法律的有关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。……”。据此，当事人选择的管辖法院应限定在与争议案件有实际联系的范围内。而本案聚丰网络公司与 MGAME公司协议约定的管辖地新加坡，既不是双方当事人的住所地，也不是本案游戏许可协议的签订地、履行地、争议发生地，所以与本案争议无任何联系，其约定超出了与争议有实际联系的限定范围，该约定管辖应属无效。山东省高级人民法院为原告聚丰网络公司住所地法院，与本案有实际联系，在双方协议约定管辖无效的情况下，对本案行使管辖权，并无不当，符合我国法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条和第二百四十二条之规定，山东省高级人民法院裁定：驳回韩国 MGAME公司(MGAME CORPORATION)对本案管辖权提出的异议。案件受理费五十元，由韩国MGAME公司(MGAME CORPORATION)负担。

MGAME公司不服原审裁定，向本院提起上诉，请求撤销原审裁定，驳回聚丰网络公司的起诉，本案一、二审案件受理费均由聚丰网络公司承担。其主要理由是：1．原审裁定违反法定程序。2008年11月14日，原审法院向MGAME公司送达的案卷材料仅包括聚丰网络公司关于诉讼请求及事实与理由的陈述，没有任何证据材料。 MGAME公司为保护自己的程序权利，只能以自己已掌握的证据为基础提出管辖权异议。原审法院未向MGAME公司送达聚丰网络公司完整的起诉状材料，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条和第二百四十六条的规定， 剥夺了 MGAME公司在管辖权异议程序中就聚丰网络公司的主张和证据进行辩论的权利，其裁定严重违反法定程序，依法应当予以撤销。2．原审裁定事实认定不清。聚丰网络公司在其起诉状的“事实与理由”中声称，“原被告于2005年3月10日就互联网游戏《英雄》签订《独家游戏代理及许可协议》”，“合同有效期自2005年3月10日至 2008年3月1日”。MGAME公司在向原审法院提交《管辖权异议书》时所附的证据是 MGAME公司与聚丰网络公司于2005年3月25日签订的《独家游戏发行和许可协议》，该协议的期限是两年。上述两份协议并非同一协议。对于聚丰网络公司提供的协议，MGAME公司未签订过，因未收到该协议，MGAME公司也无法判断是否签订过该协议以及其中的协议管辖条款是如何约定的。原审法院没有对聚丰网络公司起诉时提交的协议进行审查，而是依据 MGAME公司提交的2008年3月25日的协议的有关条款认定聚丰网络公司与 MGAME公司协议约定管辖应属无效，从而驳回了MGAME公司对本案管辖权的异议，属于认定事实不清。3．根据MGAME公司与聚丰网络公司于2005年3月25日签订的《独家游戏发行和许可协议》的约定，由该协议引起的所有争议应由新加坡的法院管辖。MGAME公司与聚丰网络公司在订立协议过程中，多次就有关协议管辖的事项进行磋商。聚丰网络公司主张应由其住所地中国法院管辖，MGAME公司主张应由MGAME公司住所地韩国法院管辖，最后双方达成妥协，决定由第三国司法机构管辖，即协议第21条的内容。该约定的本意是避免任何可能由于国家或者地方保护主义而导致的对与协议有关的争议的不公平处理。由原审法院管辖因本协议引起的争议，显然违反了双方当事人的真实意思表示，对MGAME公司来说亦有失公平，原审法院对本案没有管辖权。

聚丰网络公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。其主要理由是：1．原审裁定符合法律程序。双方于2005年3月25日订立的许可协议明确约定：“本协议由中国法律管辖并根据中国法律解释”，尽管约定争议应当由新加坡的司法机关管辖，但因不符合中国法律有关“与争议有实际联系”的规定，属无效约定。 2．原审裁定认定事实清楚，适用法律正确。双方于2005年3月25日订立《独家游戏代理及许可协议》合同的有效期是自2005年3月至2008年3月，这是合同的有效期限，并非是诉讼时效，这并不影响双方发生争议的管辖地。3．当时订立协议时有中文和英文两个文本，英文本写的时间是3月25日，中文本写的时间是3月10日，二者均是合同组成部分，内容一致。

原审第三人风云网络公司未陈述意见。

本院经审理查明：聚丰网络公司起诉时提交的《民事起诉书》在事实与理由部分陈述：“原被告于2005年3月10日就互联网游戏《英雄》签定(订)《独家游戏代理及许可协议》”。聚丰网络公司在起诉后法院立案之前还向法院提交了相应的证据材料，其《证据清单》第一项表述为“原被告 2005年3月10日签订的《网络游戏许可协议》中英文件”，但实际所附证据的中文本合同复印件首页落款日期为“2005年3月25日”、首页合同名称为《网络游戏许可协议》及“游戏名称：《英雄online》”、第2页合同名称为《独家游戏代理及许可协议》，该中文本合同并无任何签字和盖章；所附证据的英文本合同复印件首页落款日期为“March 25．2005”、首页合同名称为“GAME LICENSE AGREEMENT”及“Hero Online Game英雄online”、第2页合同名称为“Exclusive Game Distribution and License Agreement”，该英文本合同每一页均有上诉人和被上诉人的代表人签字，且首页有山东省版权局著作权合同登记章。聚丰网络公司在二审庭审时向本院提交了首页落款日期为“2005年3月10日”、首页合同名称为《网络游戏许可协议》及“游戏名称：《英雄online》”、第2页合同名称为《独家游戏代理及许可协议》的中文本，该协议第13页合同落款处有上诉人和被上诉人的公章及代表人的签字。MGAME公司在二审庭审时向本院提交了与聚丰网络公司在一审起诉时提交的合同英文本复印件内容一致的合同英文本原件及由中国对外翻译出版公司翻译的中文本，该英文本合同每一页均有上诉人和被上诉人的代表人签字，各自文本中的签字代表人一致，但签名方式略有不同。上诉人和被上诉人在二审庭审中均明确认可落款日期为2005年3月25日的游戏许可协议英文本的真实性，一致确认双方之间并不存在其他交易合同；对于聚丰网络公司二审提交的首页落款日期为2005年3月10日的中文本协议，MGAME公司认为，其从未与被上诉人签署过此份协议，且与双方认可的落款日期为2005年3月25日的游戏许可协议存在诸多内容差异，故对该证据的真实性不予认可。

根据MGAME公司提供的由中国对外翻译出版公司翻译的2005年3月25日协议的中文本，其序言中指出：“协议内容是聚丰网络有限公司成为许可人(指 MGAME公司)的独家游戏发行商，并按照以下条款和条件在指定区域内推广产品 (每个术语均在下文中进行定义)……‘指定区域’专指中国内地(不包括香港)”；其第6．1条中约定：“许可人将在协议期间在被许可人(指聚丰网络公司)的场所内提供与产品的安装和维护相关的技术服务……”；其第21条为：“本协议应当受中国法律管辖并根据中国法律解释。由本协议产生或与本协议相关的所有争议应当在新加坡最终解决，且所有由本协议产生的争议应当接受新加坡的司法管辖。”经本院核实，双方提交的落款日期为2005年3月 25日游戏许可协议英文本，至少在序言、第6．1条和第21条的英文表述完全一致。

另查明，山东省高级人民法院于2008年7月30日收到聚丰网络公司的《民事起诉书》，于2008年8月17日收到聚丰网络公司提供的证据材料两册，于2008年8月 21日决定立案受理，此后该院向MGAME公司送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书和开庭传票，对聚丰网络公司提供的证据材料未予同时送达。

本院认为，本案在二审中当事人争议的主要问题是：聚丰网络公司起诉所依据的协议的真实性；一审法院在送达起诉状副本时未同时送达原告提交的证据材料是否违反法定程序；涉案合同的协议选择管辖法院条款是否有效以及原审法院对本案是否享有管辖权。

(一)关于聚丰网络公司起诉所依据的协议的真实性

虽然聚丰网络公司在起诉状中陈述其与MGAME公司签订的协议是2005年3月10日的《独家游戏代理及许可协议》，甚至在其《证据清单》中亦表述为“原被告 2005年3月10日签订的《网络游戏许可协议》中英文件”，但其在起诉时所附证据材料中实际提交的是双方签字的落款日期为2005年3月25日的协议英文本和没有签字的落款日期为同日的中文本，该英文本与MGAME公司据以提出管辖权异议的协议英文本实为同一协议，聚丰网络公司与MGAME公司在二审庭审中均已明确认可该英文本的真实性，且一致确认双方之间并不存在其他交易合同。由此可见，聚丰网络公司的本意是请求法院裁判双方因同一协议所产生的争议。在此情况下，无论聚丰网络公司二审提交的首页落款日期为 2005年3月10日、合同落款处有上诉人和被上诉人的公章及代表人签字的《网络游戏许可协议》中文本的真实性如何，均不影响当事人依据落款日期为2005年3月 25日的协议英文本进行本案诉讼。聚丰网络公司因自身原因在起诉状中未能准确、清楚地表述双方协议的签订日期，虽然给 MGAME公司应诉答辩带来一定的疑惑，但鉴于双方实际所依据的协议均指2005年3月25日协议，原审法院亦据此协议对 MGAME公司的管辖权异议作出裁定，有关协议日期的表述问题并未对MGAME公司行使诉讼权利产生实质性的妨碍。因此，上诉人关于原审裁定对此认定事实不清的理由，实际并不成立。

(二)关于一审法院在送达起诉状副本时未同时送达原告提交的证据材料是否违反法定程序

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十三条第一款规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规定)第三十三条规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”证据规定第三十四条第一款规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”证据规定第三十七条规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”

根据上述法律规定，首先，人民法院应当在立案之日起五日内至少应将起诉状副本、应诉通知书、举证通知书发送被告，并无必须同时将原告证据一并发送被告的强制性规定。其次，前述司法解释明确了在人民法院立案受理后的举证期限制度，即，除非当事人协商一致并经人民法院认可，该举证期限自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算不得少于三十日。对于国内案件而言，这一举证期限显然要长于被告十五日的答辩期；即使对于涉外案件中在中华人民共和国领域内没有住所的被告而言，其答辩期为三十日，举证期限也仅仅是有可能与该答辩期相同，但不会短于该答辩期，而且实际上一般也会长于该答辩期。尽管实践中人民法院决定立案受理案件时一般会要求原告提供初步证据，但这并不意味着要求原告必须在起诉时或者被告的答辩期届满前提交全部证据。再次，前述司法解释还明确了证据交换制度，这意味着当事人可以在人民法院组织交换证据时各自向对方提供证据，而并不要求必须将原告证据提前送达被告。另外，如何保证被告尽早获得原告证据以便其及时进行有针对性的抗辩，是需要在将来进一步完善有关的法律规则和实践操作的问题。总而言之，上诉人有关原审法院未在送达起诉状副本时同时送达原告证据而违反法定程序的上诉理由，并不能成立。

(三)关于涉案合同的协议选择管辖法院条款的效力

《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第一条规定：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”根据上述法律规定，协议选择适用法律与协议选择管辖法院是两个截然不同的法律行为，应当根据相关法律规定分别判断其效力。对协议选择管辖法院条款的效力，应当依据法院地法进行判断；原审法院有关协议管辖条款必须符合选择的准据法所属国有关法律规定的裁定理由有误。

对于涉外案件当事人协议选择管辖法院的问题，1982年10月1日起试行的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》并未作出特别规定，现行的1991年4月9日公布并施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条对此作出了上述特别规定。根据当时的立法背景和有关立法精神，对于该条中关于“可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖”的规定，应当理解为属于授权性规范，而非指示性规范，即涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件当事人协议选择管辖法院时，应当选择与争议有实际联系的地点的法院，否则，该法院选择协议即属无效；同时，对于这种选择管辖法院的协议，既可以是事先约定，也可以是事后约定，但必须以某种书面形式予以固定和确认。据此，按照我国现行法律规定，对于涉外合同或者涉外财产权益纠纷案件当事人协议选择管辖法院的问题，仍应当坚持书面形式和实际联系原则。

本案根据上诉人与被上诉人一致认可的合同英文本，其第21条约定了两个方面的基本内容。即，首先约定了因协议产生纠纷所适用的实体法，即中国法律；进而约定了因协议产生纠纷的解决机构，即接受新加坡司法管辖。上诉人与被上诉人在本案中仅对协议选择外国司法机构管辖的效力问题有争议。根据上述法律规定特别是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条的规定，涉外合同当事人协议选择管辖法院应当选择与争议有实际联系的地点的法院，而本案当事人协议指向的新加坡，既非当事人住所地，又非合同履行地、合同签订地、标的物所在地，同时本案当事人协议选择适用的法律也并非新加坡法律，上诉人也未能证明新加坡与本案争议有其他实际联系。因此，应当认为新加坡与本案争议没有实际联系。相应地，涉案合同第21条关于争议管辖的约定应属无效约定，不能作为确定本案管辖的依据。上诉人据此约定提出的有关争议管辖问题的主张，不能得到支持。原审裁定将争议发生地也作为判断是否属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条规定的与争议有实际联系的地点的连结点之一。虽有不当，但并不影响对涉案合同第21 条有关争议管辖约定的效力的认定。

(四)关于原审法院对本案行使管辖权的依据

在当事人选择管辖法院的约定无效的情况下，应当根据受诉地国家有关涉外案件管辖的其他法律规则确定案件的管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”

本案根据上诉人与被上诉人一致认可的合同英文本，合同项下的权利许可的地域范围即“指定区域”专指“中国内地”，可见，争议合同系在中华人民共和国领域内履行。虽然该合同对在中华人民共和国领域内履行大部分合同义务的具体地点并未作出明确约定，但部分合同义务的履行地是明确的，如第6．1条中有关MGAME公司履行技术服务义务的地点就明确约定为聚丰网络公司的场所。在此情况下，应当认为聚丰网络公司的所在地山东省也是合同履行地。据此，山东省高级人民法院作为本案合同履行地法院，对本案具有管辖权。原审裁定以山东省高级人民法院为原告聚丰网络公司住所地法院，与本案有实际联系为由，认定该院对本案有管辖权，理由虽有不当，但结果并无错误。

综上所述，上诉人MGAME公司关于原审法院违反法定程序、认定事实不清、本案应由新加坡法院管辖的上诉理由均不能成立，原审裁定理由虽有部分表述不妥，但其裁定结果并无错误，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项和第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 郃中林

代理审判员 秦元明

代理审判员 郎贵梅

二00九年十二月二十二日

书 记 员 张 博

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