[裁判摘要]
一、根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。
根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条的规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
最高人民法院
民事判决书
(2008)民提字第61号
申请再审人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：北京德法利科技发展有限责任公司。
法定代表人：徐殿禄，该公司董事长。
被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：安徽省福利彩票发行中心。
法定代表人：李玉平，该中心主任。
北京德法利科技发展有限责任公司 (以下简称德法利公司)为与安徽省福利彩票发行中心(以下简称安徽彩票中心)营销协议纠纷一案，不服安徽省高级人民法院 (2004)皖民二再终字第12号民事判决，向本院申请再审。本院于2008年10月16日作出(2006)民二监字第20-2号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员刘竹梅担任审判长，代理审判员殷媛、张雪楳参加的合议庭进行了审理。书记员赵穗军担任记录。本案现已审理终结。
2001年8月，安徽省社会福利有奖募捐委员会办公室(以下简称安徽募办)向安徽省合肥市中级人民法院提起诉讼，以安徽彩票中心与德法利公司签订《关于安徽省福利彩票宣传营销的协议书》(以下简称《宣传营销协议书》)及《关于安徽省福利彩票宣传营销的补充协议》(以下简称《补充协议》)违反了《中国福利彩票管理办法》以及中福彩[2000]13号文关于中国福利彩票实行专营，发行和销售不得对外合作的规定，损害社会公共利益应认定无效为由，诉请判决《宣传营销协议书》及《补充协议》无效。德法利公司反诉称，上述协议系当事人真实意思表示。当事人在电脑票宣传营、销方面的合作符合民发[2001]105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》第十九条规定的精神。上述协议不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。故请求确认《宣传营销协议书》及《补充协议》有效；安徽彩票中心继续履行协议；安徽彩票中心支付德法利公司宣传营销提成费 727．3174万元。
安徽省合肥市中级人民法院一审查明：2000年7月15日，安徽彩票中心与德法利公司签订《宣传营销协议书》，约定，安徽彩票中心是福利彩票的承销者、主办者，负责整体工作。德法利公司负责协助其宣传营销方面的事务。安徽彩票中心依据每年的销售总额对德法利公司实行不同的奖惩：销售总额1亿元以下(含1亿元)，安徽彩票中心按1亿元底数的4％对德法利公司进行惩罚；销售总额超过1亿、2亿、3亿元时，分别按总额的1％、2％、3％给德法利公司提取营销费；最高提成比例为3％。安徽彩票中心授权德法利公司成立“安徽省福利彩票发行中心宣传营销部”，并以此名义在全省范围内开展工作。德法利公司负责承担电脑福利彩票宣传营销工作的全部费用，在电脑福利彩票正式开通前，先汇入安徽彩票中心指定的银行账户1000万资金作为宣传营销专款，由德法利公司掌握使用。合同期限为10年，即自2000年10月1日至2010年10月1日。同年11月 13日，双方又签订《补充协议》，约定，德法利公司每年投入宣传营销费300万元，如有剩余，双方各支配50％，如有超支，协商解决。安徽彩票中心给德法利公司提取的宣传营销费用，每月或每季末结算一次，年终总结算；安徽彩票中心给德法利公司提取的宣传营销费用的比例，不受上级有关部门发行费用增加或降低的影响。德法利公司违约或擅自终止协议，负担前期已经投入的宣传营销及相关的全部费用，补偿安徽彩票中心从违约之日起后三年的宣传营销费用，退还已收取的宣传营销费；安徽彩票中心违约或擅自终止协议，赔偿德法利公司已经投入的宣传营销及相关的全部费用，补偿德法利公司从违约之日起按照每年销售总额原应提取的宣传营销费用，支付后三年的全部宣传营销费。
合同签订后，德法利公司依据约定在安徽彩票中心的授权下成立“安徽省福利彩票发行中心宣传营销部”，制定宣传方案，与相关媒体签订宣传合同，开展了福利彩票的营销工作。
在合同履行期间，因安徽募办及其上级主管机关对合同合法性提出异议，安徽募办提起诉讼。一审期间，经双方同意，安徽省合肥市中级人民法院委托安徽华安会计师事务所对安徽省福利彩票发行中心宣传营销部2000年8月初至2001年9月末支出情况进行了审计，结论为：该经营部累计发生费用为7 148 246．21元。此后，该经营部又继续支出了费用131 011．11元。
该院还查明：安徽募办系经依法批准设立的事业单位。根据民政部及安徽省民政厅的相关文件精神，2000年初在其基础上着手改制设立的安徽彩票中心，与其系“一个机构两个牌子”。销售福利彩票是以安徽彩票中心的名义进行，但截止到一审庭审结束时，该中心并未办理相关的登记手续。
安徽省合肥市中级人民法院一审认为：当事人签订的《宣传营销协议书》及《补充协议》主要包含三方面的内容：德法利公司为安徽福利彩票发行提供宣传营销服务；德法利公司每年投入300万元营销费用；安徽彩票中心每年在彩票销售总额中按比例给德法利公司提取营销费用。德法利公司投入的营销费用，具有投资性质。德法利公司按彩票销售总额及约定的比例提取营销费用或支付罚金，存在承担盈利和亏损的风险，也已超出劳动报酬的范畴，具有营利性质。这些约定违反了国家对彩票资金使用的有关规定，变相地造成德法利公司介入福利彩票发行销售，违反国家的有关政策法规的规定，损害了社会公共利益，因此，《宣传营销协议书》及《补充协议》应确认无效。德法利公司投入的宣传营销费用，经审计，2000年8月至2001年9月累计支出费用共计7 279 257．30元，应由安徽募办支付。但德法利公司反诉要求安徽募办继续履行协议，以及依协议给付宣传营销提成费用的诉讼请求于法无据，不予支持。该院于2003年4月25日作出 (2001)合民二初字第153号判决：确认《宣传营销协议书》及《补充协议》无效；安徽募办返还德法利公司投入的宣传营销费用7 279 257．30元及2001年10月1日后利息(按同期银行贷款利率计算到给付之日止)；驳回德法利公司的反诉请求。本诉案件受理费60 110元，反诉案件受理费 46 575元，审计费30 000元，合计136 685元，由安徽募办承担56 685元，德法利公司承担80 000元。
德法利公司不服一审判决，向安徽省高级人民法院提起上诉称：一审法院认定德法利公司违规介入福利彩票发行销售的经营领域，《宣传营销协议书》及《补充协议》无效错误。由于安徽募办单方毁约，双方的协议已无法再继续履行，故变更诉讼请求为：撤销一审判决；驳回安徽募办诉讼请求；判令安徽募办赔偿其投入的宣传营销费用7 279257．30元；支付其宣传营销提成费用7273174元 (计算至2001年9月)；赔偿其经济损失 1000万元；安徽募办承担本案一审、二审全部诉讼费用和审计费用。安徽募办答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
安徽省高级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
安徽省高级人民法院二审认为：《宣传营销协议书》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示。协议约定德法利公司为福利彩票发行提供营销策划、广告宣传等方面的服务，德法利公司既不参与销售，也不参与资金结算。上述协议内容未违反法律、行政法规的禁止性规定。从其内容看，德法利公司提取的宣传营销费是从发行费用中提取，不影响总额中彩民奖金和福利基金的比例，不存在损害社会公众利益的问题。因此，《宣传营销协议书》及《补充协议》有效。安徽彩票中心擅自终止合同的履行，构成违约，应依约定承担违约责任。由于安徽彩票中心违反约定终止履行义务已超过两年，履行协议的基础已发生重大变化，故合同应予终止。至于德法利公司请求对方支付其宣传营销费用7 279 257．30元及赔偿经济损失1000万元的诉讼请求，由于德法利公司未在一审反诉中提出，故不属于二审审理范围，德法利公司可另行起诉解决。该院于2003年7月25日作出(2003)皖民二终字第151号判决：撤销(2001)合民二初字第153号判决；确认《宣传营销协议书》及《补充协议》合法有效，终止履行；安徽募办于判决生效后十日内支付德法利公司宣传营销提成费用7 273 174元(计算至2001年9月)；驳回安徽募办的诉讼请求。一审本诉案件受理费60 110元，反诉案件受理费46 575元，合计106 685元由安徽募办负担；审计费30 000元，由安徽募办与德法利公司各负担15 000元；二审案件受理费106 685元，由安徽募办负担 80 000元，德法利公司负担26 685元。
安徽募办不服上述法院二审判决，以安徽彩票中心名义向安徽省高级人民法院申请再审称：《宣传营销协议书》和《补充协议》应认定无效。1．该协议内容违反民政部相关规定。《中国福利彩票管理办法》第二十四条规定，“福利彩票的发行和经营管理不得对外合作”。双方签订的合同违反了上述规定。虽然民发[2001]105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》规定允许有关公司参与协助销售，电脑彩票在营销策划等方面允许有关公司参与合作，但民政部办公厅[2001]158号《对安徽省民政厅关于福利彩票有关规定请求的复函》指出，“允许有关公司在电脑票销售时营销策划等方面参与合作，主要是利用有关专业公司在营销策划方面的专业能力为电脑彩票扩大发行规模提供服务。而且，有关专业公司仅仅是参与合作，提供市场调研、市场咨询、营销策划、广告宣传等方面的策划专业服务，不得进入经营销售领域。”而德法利公司根据协议约定组建销售机构、制定销售方案，对外签订宣传合同，就彩票经营销售进行了一系列活动，其行为已超出专业服务范畴，违反上述文件精神。2．该协议损害了社会公共利益。民政部办公厅 [2001]158号文件指出，专业性公司所获取的报酬只能从发行费中收取，不得从福利彩票销售总额中按比例收取，因为销售总额包括福利基金、资金和发行费三部分，直接从彩票销售总额中提成，减少上述三项资金的比例，与发行福利彩票的宗旨和福利彩票的性质相违背，变相地造成公司介入福利彩票的发行销售，违反国家政策规定。德法利公司依约直接从彩票销售总额中提成，直接参与彩票结算，违反上述规定，侵害社会公共利益，故请求依法改判。
德法利公司答辩称：1．《宣传营销协议书》和《补充协议》符合法律规定，是有效合同。2．德法利公司仅是协助安徽彩票中心进行销售前的营销策划和广告宣传事务，既不参与彩票销售，也不参与资金结算，并未进入彩票经营销售领域。协议签订后，德法利公司制定了宣传方案，支出了巨额资金，履行了合同义务，安徽彩票中心应给予报酬。德法利公司收取的报酬系从发行费中提取，不损害社会公共利益。综上，请求驳回安徽彩票中心的申诉请求。
安徽省高级人民法院再审认为，发行福利彩票为非盈利的社会公益事业。根据民政部发布的相关文件规定，福利彩票属国家专营，任何单位和个人不得介入福利彩票的发行和销售。有关专业公司通过为电脑彩票销售提供营销策划等方面的专业服务，可收取相应的服务报酬，但只能从发行费中收取，不得从福利彩票销售总额中按比例提取。因为福利彩票销售总额包括彩民奖金、福利基金和发行费，直接从彩票销售总额中提成，将减少上述三项资金的比例，违反福利彩票资金使用的有关政策规定。根据《宣传营销协议书》及《补充协议》的约定，德法利公司每年投入300万元营销费用，又从彩票销售总额中按比例提取费用，超出了收取服务报酬的正常范畴，具有投资收益的性质。并且，德法利公司从彩票销售总额中按比例提取营销费用，这些约定都违反国家政策规定，损害了社会公共利益。经该院审判委员会讨论，该院于 2004年8月19日作出安徽省高级人民法院(2004)皖民二再终字第12号民事判决：撤销安徽省高级人民法院(2003)皖民二终字第151号民事判决；维持合肥市中级人民法院(2001)合民二初字第153号民事判决。
德法利公司不服安徽省高级人民法院(2004)皖民二再终字第12号民事判决，向本院申请再审称：一、再审判决认定德法利公司直接从彩票销售总额中按比例提取营销费用，减少彩票销售总额中三项资金的构成比例，变相介入销售领域，违背客观事实。1．德法利公司按照协议提供的服务符合国家法律法规和国家民政部的规定，是合法有效的服务。民政部办公厅[2001]158号《对安徽省民政厅关于福利彩票有关规定请求的复函》指出，允许有关公司在电脑票销售时营销策划等方面参与合作，不得进入经营销售领域。从协议的约定来看，安徽彩票中心是安徽省福利彩票唯一的发行主体。在协议的履行中，德法利公司举行一系列彩票营销宣传活动，完全是在上述复函所说的范围之中，而并未进入经营销售领域。2．德法利公司按照协议约定的服务报酬的计算方式获取服务报酬，符合双方签订协议的真实意愿，符合法律规定。从协议的体系来看，《补充协议》约定的“安徽彩票中心给德法利公司提取的宣传营销费用，每月或每季末结算一次，”这同样能够印证“按销售总额的比例”仅是对宣传费计算方法的约定。从交易习惯来看，安徽彩票中心与省内数千家销售点签订的《代销协议》也是同样约定“按福利彩票销售总额的 7．5％支付代销费。”不能据此认定数千家代销点都是直接从销售总额中扣除代销费，都损害了社会公共利益、协议无效。3．德法利公司按照协议约定提取的服务报酬不可能减少彩票销售总额中三项资金的构成比例。首先，福利彩票销售总额包括福利金、奖金和发行费。根据《中国福利彩票管理办法》和《社会福利基金使用管理暂行办法》的规定，福利彩票销售资金的实际控制人和支付主体是安徽彩票中心，德法利公司不可能直接从彩票销售总额中直接提取宣传费发行费。其次，安徽彩票中心按照彩票销售总额的15％留存在本中心的发行费可自主支配，宣传营销的费用包含在发行费中。依据协议约定，安徽彩票中心按照销售总额为计算依据向德法利公司支付宣传费的比例为1％—3％，低于发行费。同时《补充协议》约定“安徽彩票中心给德法利公司提取的宣传营销费用的比例，不受上级有关部门发行费用增加或降低的影响”，这也明确了宣传费实际上是由安徽彩票中心按月从发行费向德法利公司结算。德法利公司获取的宣传费是安徽彩票中心从发行费中支付的费用，不可能减少彩票销售总额中三项资金的比例。二、双方在签订协议及履行过程中，没有损害社会公共利益。相反，正是由于德法利公司成功的宣传、营销及巨大的资金投入，才使安徽省的福利彩票销售总额成几倍增长，国家获取了更多的资金发展福利事业，维护了社会公共利益。安徽彩票中心否认协议有效性的根本原因是在发行费用由20％降至15％后，为减少对其利益影响，其在与德法利公司协商降低宣传费比例不成的情形下，遂以损害社会利益的理由主张合同无效。安徽彩票中心与德法利公司的合作完全符合民政部 2001年第105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》精神，安徽彩票中心没有任何证据证明德法利公司介入了销售领域，不应判决协议无效。同时，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法司法解释(一)》)第三条关于“人民法院确认合同效力时，对合同法实施前成立的合同，适用当时的法律无效而适用合同法有效的，则适用合同法”规定的精神，在对特定的彩票发行领域有专项规定时，适用新规定合同有效则当然应适用新规定。因此，再审判决适用法律错误。三、因安徽彩票中心违约，导致协议无法继续履行，安徽彩票中心应当依法承担法律责任。故请求撤销安徽省高级人民法院(2004)皖民二再终字第12号民事判决；维持安徽省高级人民法院(2003)皖民二终字第151号民事判决。
在本院再审庭审期间，德法利公司提交变更诉讼请求申请书，认为，由于安徽彩票中心以损害社会公共利益为由，请求法院确认协议无效，安徽省合肥市中级人民法院一审和安徽省高级人民法院再审也以损害公共利益为由认定协议无效，故本案涉及社会公共利益，符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《审判监督程序的解释》第三十三条关于损害社会公共利益应允许当事人再审变更诉讼请求的规定，故申请变更一审反诉请求的第二、三项为请求判令安徽彩票中心承担违约责任，赔偿德法利公司垫付的宣传营销费用、补偿德法利公司三年应提取的宣传营销费用并支付德法利公司应提取的全部宣传营销费用共计35 821 938．79元。
被申请人安徽彩票中心答辩称：一、国家对彩票事业实行专营，德法利公司参与国家禁止合作的领域，违反现行规定。1．基于福利彩票的公益性，我国福利彩票发行、销售实行专营，发行与经营不得对外合作。对此，国务院文件有明确规定。2．当事人之间订立的合同直接以合作方式介入经营证据确凿，违反国家规定。首先，无论是合同的名称还是合同的内容均明确反映出德法利公司参与福利彩票经营的事实。(1)涉案协议书的全名为《关于安徽省福利彩票宣传营销的协议书》，名称中仅有“营销”而无“策划”，涉及经营。(2)《宣传营销协议书》的内容更能充分反映德法利公司参与经营的客观事实，如第一条、第二条第1款、第三条第1、5、6、8款的内容表明，德法利公司参与营销工作的表现为：实施营销方案，协助各销售网点搞好营销工作，条件成熟时逐步建立连锁式营销网络，并从事与福利彩票相关的即开彩票、电视彩票及网络彩票的业务。其次，合同约定涉及经营，违反了国务院文件的规定。在签订本案所涉合同及其补充协议之时，对于福利彩票管理的规定仅有四份：《国务院关于加强彩票市场管理的通知》、《国务院关于进一步加强彩票市场管理的通知》、《中国人民银行关于加强彩票市场管理的紧急通知》和《中国福利彩票管理办法》。这四份文件均禁止他人涉及彩票经营，并且严格限制福利彩票的对外合作。根据《中国福利彩票管理办法》第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，2000年福利彩票要对外合作，必须具备以下条件：1．经过中福彩中心的批准；2．合作仅限于彩票印制和硬件设备生产或软件技术开发。除此之外，不得有任何形式的对外合作。本案中，当事人订立的合同既没有经过中福彩中心的批准，又不是仅限于彩票印制和硬件设备生产或软件技术开发，明显违反上述规定，德法利公司引用合同订立后一年多才颁布的民发 [2001]105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》肯定合同效力，缺乏相应依据。再次，即便是依据该105号文件，合同中的约定仍然违反国家政策和制度的规定。民政部规定的是营销策划可以合作，并没有规定营销可以合作，对营销进行合作实际就是参与经营，是被国家明令禁止的行为。3．合同约定的德法利公司的赢利模式，系典型的投资收益，超过了收取服务报酬的范畴。德法利公司的行为实质上是一种投资行为。二、德法利公司从彩票销售总额中提取收益，严重损害社会公共利益。合同中唯一一次提到发行费是在合同中乙方责权利条款中的第9项，德法利公司筹建彩票沙龙的享有3％的发行费，由此可以看出当事人订立合同时，明确只有在彩票沙龙筹建时，才从发行费中提取，其他的都在销售总额中提取。《补充协议》第三条明确约定关于“提取宣传营销费用的比例，不受上级有关部门发行费用增加或降低的影响”的规定说明提取的比例与发行费没有关系。德法利公司通过合同将其收益凌驾于福利彩票各项资金之上，必然损害社会公共利益，违反了民办函[2001]158号文件关于不得从福利彩票销售总额中按比例提取的规定。综上，请求维持安徽省高级人民法院再审判决。
本院对安徽省高级人民法院查明的事实予以确认。
本院再审期间，德法利公司提交了九份新证据。第一份新证据为财综[2007]74号《财政部 民政部关于湖北省福利彩票发行中心有关问题核查情况的报告》。该报告载明：“按彩票销量的一定比例支付服务费为国际通行做法，也是我国彩票机构普遍采取的结算方式。”因此，就合作项目而言，湖北福彩中心的做法符合《彩票发行与销售管理暂行规定》第八条关于“彩票机构可以对外委托电脑系统开发、彩票印制和运输、彩票零售、广告宣传策划等业务”的规定。第二份新证据为《安徽省电脑福利彩票销售合同书》(共三份)。该合同书第三条约定，甲方按照福利彩票销售总额的8％向乙方支付代销费。第三份新证据为《关于“重庆风采”电脑福利彩票的协作协议书》。《关于“重庆风采”电脑福利彩票的协作协议书》第一、3条载明，销售总额的7％作为代销费。第四份新证据为《电脑型中国福利彩票委托代销书》(共三份)。该代销书第二、 2、(7)条载明，电脑型中国福利彩票的劳务费用和营销宣传等补贴费用，由甲方按当月销量的5％向乙方支付。第五份新证据为《电脑福利彩票投注站委托销售协议书》 (共二份)。该协议书第六、1条载明，乙方代销费按实际销售额的3％计提。第六份新证据为《建立电脑福利彩票投注站协议书》。该协议书第二、2条规定，代销费用为销售总额的8％。第七份新证据为《辽宁省电脑体育彩票销售协议书》(共二份)。该协议书第一、8条规定，甲方每月按乙方上月实际销售额的8％提取投注站经费，转入乙方的银行储蓄账户。第八份新证据为《山东省设立中国体育彩票投注站协议书》(共二份)。该协议书第一、6条约定，乙方所有彩票销售款归甲方，甲方每月按彩票销售总额的7％向乙方支付佣金。第九份新证据为《关于代理销售中国体育彩票之合同书》 (共二份)。该合同书第一、4条约定，发行费：指甲方根据乙方网点销售额，按照一定比例支付给乙方的销售成本费用。根据以上证据，德法利公司证明以下几点：1．自 2000年以来，全国各地彩票(包括福利彩票和体育彩票)销售过程中，对于营销费用，无论采用何种名目，彩票机构均是按彩票销售额的一定比例结算支付。2．针对本案而言，“按销售总额”一定比例提取费用，只是一种结算的计算方法。虽然采用的是提取的表述，但彩票资金是由彩票中心管理，其本意是由彩票中心按此计算方法结算支付。3．彩票机构按彩票销量的一定比例结算支付合作企业的营销、宣传费用属于发行费的范围，可由彩票机构自主支配。本案中，福彩中心支付德法利公司的服务费远远低于国务院规定的彩票发行费比例 (彩票资金的15％)，不可能减少彩票资金的三项分配比例。4．安徽福彩中心按约定比例支付德法利公司的营销宣传费用，属于彩票发行、销售的必然成本支出，其目的在于依靠市场机制扩大彩票销售量同时增进社会福利金的积累，根本不存在损害社会公共利益的情形。经本院再审质证，安徽彩票中心对上述证据的真实性不持异议，但认为，投注站直接参与销售，以销售额提取收益属正常，上述证据达不到对方当事人的证明目的。
本院再审期间，安徽彩票中心提交了两份新证据。第一份新证据为《安徽省福利彩票公益金收支情况公告》。该公告载明，根据民政部统一部署，我省于近两年已安排省内掌握使用公益金7468．5万元投入到718个星光老年之家建设项目。第二份新证据为安徽省民政厅《关于福利彩票公益金使用情况的报告》。安徽彩票中心据此证明其是公益资金的支配、使用主体。经本院再审质证，德法利公司对上述证据的真实性不持异议，但认为，上述证据不能证明全部彩票资金均由安徽福彩中心支配使用。
本院再审另查明：
《宣传营销协议书》第二条甲方(安徽福彩中心)责权利条款中约定：“1、指导乙方(德法利公司)的宣传营销工作”。第三条“乙方的责权利”条款中规定：“1、承担电脑福利彩票宣传营销工作的全部费用；……… 5、实施已制定的电脑福利彩票的宣传营销方案；6、协助各销售网点搞好营销工作，并在条件成熟时逐步建立连锁式营销网络；……8、开展与福利彩票相关的业务，如即开彩票、电视彩票、网络彩票等。”
安徽华安会计师事务所对安徽省福利彩票发行中心宣传营销部2000年8月初至2001年9月末支出情况进行审计的审计报告书的附表中载明：凭证号，现付 0955；支出日期：2000．9．21；摘要：为考察市场布点情况出租车费。
1993年4月18日作出的皖募委字 [95]第19号《关于转发民政部<中国福利彩票>等四个文件的通知》载明：“根据民政部的规定，省、地两级要根据彩票经营管理的特殊性，有条件的，在募办的基础上进行改制。省改制为‘安徽省福利彩票发行中心’；………改制后，募办继续保留，承担着当地募委的办事职能，实行一个机构，两块牌子。”2001年11月30日，安徽省机构编制委员会作出的《关于同意省社会福利有奖募捐委员会办公室更名的批复》载明：“鉴于省社会福利有奖募捐委员会经省政府同意撤销，经研究，同意安徽省社会福利有奖募捐委员会办公室更名为安徽省福利彩票发行中心。其主要职责是：负责全省社会福利彩票的组织、发行、销售和管理工作。”安徽省事业单位登记管理局颁发的事业单位法人证书载明，安徽省福利彩票发行中心为事业单位法人，证书有效期为2002年3月5日至2003年3月31日。2001年12月30日，安徽省社会福利有奖募捐委员会办公室提交给合肥市中级人民法院的《关于以‘安徽省社会福利有奖募捐委员会办公室’作为原告的情况说明》载明：“‘安徽省彩票发行中心’在2000年下半年依上述文件挂牌使用，但有关注册手续没有办理，至诉讼时没有取得法人资格。鉴此，我办虽以‘中心’名义与‘德法利’签订了营销协议，但在起诉时合法主体只有‘安徽省社会福利有奖募捐委员会办公室’。”经本院再审质证，德法利公司对上述证据的真实性不存在异议，并认为，上述主体的变更当事人均予认可，不影响本案的实体审理结果。本院认为，基于上述事实，本案诉讼主体发生变更，即：在本案一审起诉之时，由于安徽彩票中心尚未依相关文件规定进行工商注册，取得法人资格，且安徽募办与安徽彩票中心为一套人马、两套机构，故一审依安徽募办的申请，以安徽募办为原告进行了审理。但严格分析，在一审判决作出前，安徽募办已更名为安徽彩票中心，安徽彩票中心也已取得了事业法人机构代码证，具有法人资格，一审法院本应将诉讼主体变更为安徽彩票中心，但由于在一审过程中，安徽彩票中心与安徽募办并未提交变更名称的证据，故一审法院未变更诉讼主体并非自身过错。二审过程中由于仍未提交相应更名证据，故仍以安徽募办为诉讼主体进行审理。在安徽省高级人民法院再审期间，由于安徽募办已被安徽彩票中心取代，故安徽彩票中心作为申请主体申请再审，诉讼主体也依法变更为安徽彩票中心。综上，尽管本案一、二审在主体的列明上具有瑕疵，但这系因当事人未及时提交证据所致，且由于安徽募办与安徽彩票中心本为一套人员、两套机构，安徽募办后又被安徽彩票中心取代，两者为主体承继关系，当事人对上述主体的列明和变更也不存在异议，故上述主体的变更并不影响本案的实体审理结果。
本院认为，本案再审争议焦点有以下两个方面：
一、德法利公司再审变更诉讼请求能否得到支持。《审判监督程序的解释》第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”本案系二审终审案件，因此，在再审审理过程中，应按照第二审程序审理。德法利公司虽在原二审审理过程中提出变更诉讼请求，但由于其未在一审反诉中提出，故原二审法院以其不属于二审审理范围，可另行起诉为由未予审理。本院再审审理范围原则上不应超出原审审理范围。本案中，对德法利公司变更诉讼请求是否予以支持的问题只涉及到该公司的个体利益，并不涉及社会公共利益的保护，而且，德法利公司可以就其拟变更的诉讼请求另行提起诉讼获得权利救济，故德法利公司变更诉讼请求并不符合《审判监督程序的解释》第三十三条关于再审可以变更诉讼请求的情形，对其变更诉讼请求的请求，本院不予支持。
二、当事人双方签订的《宣传营销协议书》、《补偿协议》是否有效。当事人争议主要集中在三个方面：
(一)德法利公司是否介入彩票的发行、销售领域，合同是否因之无效问题。第一，关于法律适用问题。《合同法解释(一)》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，在本案合同效力的认定上，不应以行政规章的规定为认定依据。但在法律、行政法规没有规定，而相关行政主管部门制定的行政规章涉及到社会公共利益保护的情形下，可以参照适用其规定，若违反其效力性禁止性规定，可以以违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效。福利彩票是为筹集社会福利事业发展资金而发行的取得中奖权利的凭证。发行福利彩票的宗旨是“扶老、助残、救孤、济贫”，其目的是为社会福利事业和社会保障事业筹集更多资金，具有公益性。鉴于该性质和目的，民政部是国务院批准在全国发行中国福利彩票的唯一政府职能部门，其他任何部门和地方无权擅自发行福利彩票。因此，国发[1993]34号《国务院关于进一步加强彩票市场管理的通知》第三条规定：“企事业单位或者个体工商户一律不得发行、经营彩票或变相彩票”。民办发[1994]34号《中国福利彩票管理办法》第二十四条规定：“福利彩票的发行和经营管理不得对外合作”。之后，为贯彻落实国务院第84次总理办公会议提出的“加强监管、整顿机构、改进工作、降低发行费用，适度扩大发行，提高筹资比例，新增加法人资金收入主要用于补充社会保障基金”的要求，民政部报请国务院同意，经研究制定下发了民发 [2001]105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》。该通知规定：“电脑票在营销策划、技术服务、设备提供或维护等方面，允许有关公司参与合作。”该通知同时规定，“原有民政部关于福利彩票工作的文件中与此相冲突的以本通知为准。”在本案纠纷一审诉讼期间，2001年9月4日，民政部办公厅作出的民办函[2001]158号《对安徽省民政厅关于福利彩票有关规定请求的复函》对《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》的前述出台背景进行了说明，该复函同时指明：“本规定允许有关公司在电脑票销售时营销策划等方面参与合作，主要是利用有关专业公司在营销策划方面的专业能力为电脑彩票扩大发行规模提供服务。而且，有关专业公司仅仅是参与合作，提供市场调研、市场咨询、营销策划、广告宣传等方面的策划专业服务，不得进入经营销售领域。”根据国发[2001]35号《国务院关于进一步规范彩票市场管理的通知》关于“财政部负责起草、制定国家有关彩票管理的法规、政策；管理彩票市场，监督彩票的发行和销售活动”的授权规定，财政部2002年3月1日颁发的财综 [2002]13号《彩票发行与销售管理暂行规定》第八条规定：“彩票机构可以对外委托电脑系统开发、彩票印制和运输、彩票零售、广告宣传策划等业务。”本案诉争的《宣传营销协议书》和《补充协议》订立于2000年，履行期限跨越[2001]105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》生效之时，二审判决作出时间为2003年7月25日。根据法律适用的基本原则，原则上应适用行为之时的法律和行政法规的规定认定合同效力，但如果在终审判决作出之前，根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规认定无效的，根据从宽例外、持续性行为例外的基本法理，应适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力。如果根据查明的事实，《宣传营销协议书》和《补充协议》约定的内容仅是属于前述规定允许的专业公司在市场调研、市场咨询、营销策划、广告宣传等方面的策划专业服务中参与合作，而未进入经营销售领域的，则应适用前述协议颁布之后的法律、行政法规的规定，认定上述协议有效；如果合作超出了前述规定的合作范围，导致德法利实质介入福利彩票的发行和销售，则也根据前述规定认定上述协议无效。第二，德法利公司是否实质介入福利彩票的发行和销售。关于《宣传营销协议书》名称中营销两字的理解，有参与销售和协助进行营销宣传策划两种。关于合同中约定的德法利公司的义务范围中的制定、实施营销方案，协助各销售网点搞好营销工作，条件成熟时逐步建立连锁式营销网络，并从事与福利彩票相关的即开彩票、电视彩票及网络彩票的业务的理解，也有参与销售和协助进行营销宣传策划两种。究竟应作何理解，应结合合同目的、合同中其他条款以及德法利公司实质从事的法律行为的性质进行分析。根据该协议书引言和第一条的表述，安徽福彩中心聘请德法利公司协助进行宣传营销工作，安徽彩票中心是福利彩票的承销者、主办者，负责整体工作。德法利公司负责协助其宣传营销方面的事务。由此可见，福利彩票的承销者是安徽彩票中心，德法利公司只负责协助其宣传营销方面的事务。在本院再审庭审过程中，除安徽华安会计师事务所作出的审计报告书附表中载明的一笔德法利公司为考察市场布点情况所付出租车费的证据外，安徽彩票中心并无其他证据证明德法利公司在实际的工作中参与了彩票的发行和销售。而该证据既可以理解为是协助营销策划、考察网点，也可以理解为德法利公司亲自进行布点营销，从事销售行为，在无其他证据佐证的情形下，不能当然理解为其证明德法利公司实质参与了销售活动。因此，安徽彩票中心并无充分证据证明德法利公司实际参与销售活动，《宣传营销协议书》及其《补充协议》不应因此认定无效。德法利公司关于协议有效的再审理由成立，本院予以支持，安徽省高级人民法院的再审认定不当，应予纠正。
(二)当事人双方约定提成费为销售总额的3％，是否属于变更福利彩票销售资金各费用比例，损害社会公共利益的行为。《中国福利彩票管理办法》第十八条规定：“福利彩票销售总额为彩票资金。彩票资金分解为奖金、管理资金、社会福利资金。其中奖金不得低于彩票资金的50％，管理资金不得高于彩票资金的20％，社会福利资金不得低于彩票资金的30％”。中国福利彩票发行中心中彩字[2000]13号文件规定，彩票资金扣除奖金和社会福利基金后为发行收入。发行收入用于支付电脑彩票的成本支出和经营费用。民发[2001]105号《关于加强管理扩大发行福利彩票的通知》第四(十二)部分规定：“根据国务院决定，从2001年起，彩票资金分割比例调整为：奖金不低于50％，福利金不低于35％，发行费用不高于15％”。根据民政部民办函 [2001]158号《对安徽省民政厅关于福利彩票有关规定请示的复函》的规定，专业性公司所获取的报酬只得从发行费中提取，不得从福利彩票销售总额中按比例提取，是因为销售总额包括福利金、奖金和发行费三部分，直接从彩票销售总额中提成，减少了上述三项资金的比例，与福利彩票发行的宗旨和性质相违背，变相地造成了公司介入福利彩票的发行销售，违反规定。本案中，德法利公司所获得的报酬显然是其协助安徽彩票中心进行销售宣传、策划而得的报酬，因此，其应属于发行费用的范畴。从《补充协议》关于“宣传营销提成费用的比例不受上级有关部门发行费用增加或降低的影响”约定的文义也可以推出，彩票销售总额只是计算德法利公司宣传营销提成费用的依据，营销提成费用应按约定比例从销售总额用途中的发行费用中提取。发行费在福利彩票资金分配比例中，在 2000年前占彩票销售总额20％，2001年做出调整后该比例变更为15％。当事人双方约定的提成比例的上限为销售总额的3％，该比例仅占全部发行费用的一部分，并未影响到其他两部分资金的提取比例，不会损害社会公共利益。再者，财综[2007]74号《财政部、民政部关于湖北省福利彩票发行中心有关问题核查情况的报告》也载明，按彩票销量的一定比例支付服务费为国际通行做法，也是我国彩票机构普遍采取的结算方式。综上，德法利公司从销售总额的发行费用中提取相关营销提成费用的约定应解释为其从发行费中提取相应的提成费用，符合该费用的使用目的，并未影响到福利彩票销售资金中其他两类资金的比例，不存在损害社会公共利益的情形，故安徽彩票中心关于该约定变更福利彩票销售资金各费用比例，损害了社会公共利益的答辩理由不能成立，本院不予支持。
(三)提成费用的约定是否过高，是否有违劳动报酬的本质，是否影响合同效力问题。依据《宣传营销协议书》和《补充协议》的约定，德法利公司每年投入宣传营销费用和付出相关劳动进行宣传策划工作，故有权获得相应劳动报酬。当然，该报酬应与投入相应，在投入和收入明显悬殊的情形下，应予适当调整。前述财综[2007]74号《财政部、民政部关于湖北省福利彩票发行中心有关问题核查情况的报告》也载明，湖北福彩中心在签订协议时缺乏前瞻性和预见性，低估了彩票市场的快速发展，导致穗彩公司可能获利较多的不合理因素，应当进行整改。因此，如果本案存在继续履行的可能性，在合同依约履行的情形下，能否完全按照合同的约定提取比例计算之后的劳动报酬，需考量投入和收入的数额，以公平原则进行衡量。但就本案而言，由于安徽彩票中心已不履行合同达两年多时间，合同已不存在继续履行的可能性，应予解除。因此，应根据德法利公司已投入的费用和其要求给付的报酬之间是否相差悬殊，是否有违公平原则进行确定。根据审计报告所做结论，2000年8月初至2001年9月末，安徽省福利彩票发行中心宣传营销部累计发生费用为7 148 246．21元。此后，该经营部又继续支出了费用131 011．11元。现德法利公司要求给付其宣传营销提成费用7 273 174元(计算至2001年9月)，应认定其支出与诉请要求给付的费用相差并不悬殊，公平合理。
综上，《宣传营销协议书》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，应认定有效。安徽彩票中心单方终止合同的履行，已构成根本违约，合同应予解除。德法利公司在一审提起反诉，请求安徽募办继续履行协议，以及依协议给付宣传营销提成费用。其虽在本院再审期间变更诉讼请求，但由于该变更的诉讼请求超出了原审审理范围，且不属于应作为再审审理范围的特殊情形，故对其再审变更的请求，本院不予支持，其可另案解决。安徽省高级人民法院二审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。安徽省高级人民法院的再审判决适用法律错误，应予纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第一百八十六条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省高级人民法院(2004)皖民二再终字第12号民事判决；
二、维持安徽省高级人民法院(2003)皖民二终字第151号民事判决。
上述给付义务，限自本判决送达之日起十日内履行。逾期给付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘竹梅
代理审判员 殷 媛
代理审判员 张雪楳
二OO九年五月二十五日
书 记 员 赵穗军
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