民法解释学之 第五讲 利益衡量

什么是利益衡量？利益衡量，是20世纪60年代以后才兴起的一种新的法律适用方法。是指法官在审理案件时，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。比较判断作为实质判断，在实质判断的基础上，将寻找法律上的依据。我们经常听到法官私下议论判决中情与法的冲突，即是证明。他们说某某案件的判决，虽然合法，但于情于理不合；某某案件的判决，虽然合情合理，但于法不合。

举例：保姆要求分割遗产案件。彭某某夫妻雇了一个保姆，凶犯王某向彭某某借钱不成，便怀恨在心，将彭某夫妇二人砍死，并致保姆伤残。保姆请求法院判决将彭某某夫妇的遗产由自己继承。经请示上级法院的意见，审理该案件的法院认为，住在彭某夫妇家中的保姆，被凶犯杀伤致残，而彭某夫妇也同时遇害身亡，从本案的事实来看，蒋某并非因保护雇主一家的生命而致伤残。但与此同时，一方面保姆住在雇主家中，带了3个月孩子，遗产可以包含保姆的劳动报酬；另一方面按照民法规定的雇佣人责任的原则，受雇人在受雇期间遭到了损害，应由雇方承担责任。继承法第14条关于“继承人以外的对被继承人抚养较多的人，可以分给他们适当的遗产”的规定，采扩张解释方法，最后判决适当分给保姆遗产以作补偿。

举例：天津发生的“泥人张”案件。“泥人张”艺术是无形资产，应由“泥人张”的后代继承。但因战乱，这个艺术濒临失传。全国解放后，被告“泥人张”彩塑工作室将“泥人张”艺术从失传的边缘挽回。改革开放后，“泥人张”的传人便跳槽单干，并将“泥人张”彩塑工作室告上法庭，控告被告侵犯了其合法权益。经审理，法院判决被告和原告成为“泥人张”资产的共同所有人。该判决无任何法律根据，判决结果是不合适的。比如，如果我们看到路边某个房子破坏了，然后我们把房子修好，把房子据为己有，显然是不合适的。虽然我们付出了劳动，但房子仍不是我们自己的。该案中，被告使用“泥人张”称号的时候，原告中的很多人在被告单位工作，原告长时间未提出异议，应认为已经得到默认。改革开放后，“泥人张”传人跳槽出来，不但不感激被告抢救、保全了这一艺术之恩，反而状告被告，这是过河拆桥的做法，有违诚实信用原则。因而，应驳回原告请求，判决被告不构成侵权。作出该判决后，应找到妥当的法律根据。

举例：1993年底，我国房地产市场发生的一起经济案件。甲公司向乙银行借款1000万元，乙银行要求甲公司以2处房产进行抵押，2处房产共价值1800万元。甲乙双方协议：借款期限届满，若甲方不能还款，则将2处房产归债权人所有。这是流抵押，是民法所禁止的。合同到期后，甲公司还不上贷款，债权人向法院起诉，要求法院执行协议规定，将2处房产判给乙方所有。实际上，两处房产的价值远远超出了1800万元。但此后不久，房产落价，2处房产价格又降到1000万元之下；原告马上改变诉讼请求，要求法院认定该条款无效，诉称条款属于流抵押条款，是法律禁止的，是无效的，现在不要房子了，要求被告归还1000万元贷款。法院能否满足原告的要求呢？若满足了，法律便无公正可言。我国物权法上有一原则，叫物权法定，当时，法律尚无禁止流抵押的规定。因此，法院判决：按照合同合法的原则，判决合同有效，将2处房产判给原告所有。

举例：房屋买卖合同已经履行了，合同签订的时候，房地产市场的价格是向上的。但合同签订之后，房地产市场的价格却下跌了。买房人遂向法院起诉，称：出卖人曾向银行设定了抵押，如果办了抵押登记，在转让的时候，有告知银行的义务，要告知受押人抵押物已抵押的情况；如果未告知，则该合同无效。法院认为，如果办了抵押登记，有告知的义务，本案未办理抵押登记，所以没有告知的义务，该买卖合同有效。

总之，法官对疑难重大案件，作出判决后，要找出法律上的根据是很容易的。审理案件时，可以找到很多判决方法，只要判决结果是公正的，是合情合理的，我们总会找到正确的判决方法。

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