各位老师、各位同学、各位领导，非常荣幸来到绍兴文理学院作讲座。这是我第一次到绍兴来，以前从来没有来过，感谢学院邀请我，让我有幸来到鲁迅的故乡。
我今天的讲座题目是“侵权责任法的立法热点”。这样的一个题目，如果讲得太专业，恐怕我们就要去研究一个一个具体的问题怎么规定，怎么解决。那样可能对法学院的学生比较公平，对其他同学可能就不太公平，因为那些东西其他同学可能不是很懂。我今天就选一个大家都能接受的题目，讲四点：第一，侵权责任法是一个债法，还是一个责任法，或者是一个权利保护法？第二，侵权责任法要保护权利，还是要保护权利和利益？第三，侵权责任法是规定一般化的立法，还是一个类型化的立法？最后一个是关于死亡赔偿金的问题，死亡赔偿金到底赔偿的是人格损失，还是财产损失？
一、侵权责任法是什么样的法
侵权责任法到底是什么样的法？是债法，还是责任法，还是权利保护法？
为什么提出这样一个问题呢？在大陆法系的传统当中，侵权法不是一个责任法，也不是一个权利保护法，而是一个债法。我们可以看一看所有大陆法系国家的民法，侵权法都规定在债法当中。
那么通常怎么规定的呢？在大陆法系民法中，侵权行为是引起债的原因。那么侵权行为的后果，就是在当事人之间产生债的关系。什么叫债？最简单的债就是借钱。向银行借钱以后，你就欠银行的钱，就产生一个债的关系——你一定要向银行还，要是不还，它就会向法院起诉你，法院就会判决你还，不仅要还，而且还要还利息，一定要还。这就是一个债，这是一个最简单的债。
在大陆法系的民法当中，债的发生原因基本上分成四种，哪四种呢？第一，合同之债。买卖就是个合同，买了人家东西，不给钱行吗？那就欠了人家的债。收人家钱，不给人家东西行吗？也不行，那也是一种债。所以合同之债是全部债当中最重要的债，当然最典型的还是借贷关系。第二，侵权行为之债。比如我实施不法行为，造成了人家的身体伤害，他要去医院住院，要治疗，要休养，这样一来就要花很多钱。那么这些钱谁来赔？要侵权的人来赔。侵权人要赔这些钱，这就是一个债的关系。你不赔，他就可以找你要你赔偿，所以这也是一种债。这就是我们现在要研究的侵权之债。第三，无因管理之债。比方人家家里丢了一头牲畜，你捡到了，你也不知道是谁家的，就养起来了。等到人家来要的时候，你要还给人家。这时候牲畜的所有人产生了一个债务：这几天你给别人养牲畜的费用，所有人要还。这种叫无因管理之债。第四，不当得利之债。没有法律上的根据，你得到了一笔利益，这种利益我占有了，真正的权利人可以向我主张返还，我不当得到的利益，就必须还给人家。这也是一种债。
大陆法系的民法规定债法的时候，一般都要规定四种债，侵权之债仅仅是其中的一种。不论是法国民法还是德国民法、意大利民法、瑞士民法、日本民法，包括我们的台湾民法——台湾的民法也是中国的民法，而且三十年代是全中国的民法，现在不过仅仅是台湾地区自己使用而已——都规定侵权行为产生的后果也是一种债的关系。我们从大陆法系的传统立法上来看，侵权行为产生的后果是一种债的关系，它把侵权行为界定为债法的内容。打伤人就必须赔偿，等于欠了这一笔钱，这笔钱是要还的。从这个意思上来看，侵权法就是债法的内容之一。
我们中国对这个问题是怎么看的呢？改革开放以后，1986年4月12日通过《中华人民共和国民法通则》。《民法通则》一共是156个条文，其中有二十几个条文规定了侵权法。这个侵权法放在什么位置上呢？它没有放在债权里。《民法通则》关于债、债权的规定，放在第五章第二节之中，做了很简单的规定，侵权法没有放在债法当中，而是改变了大陆法的传统侵权法立法方式，放到了民事责任当中。我们《民法通则》第六章是关于民事责任的规定，它把合同责任、侵权责任等都放在这一部分当中。因此，《民法通则》规定的侵权法，实际上规定的是民事责任法，是一个关于侵权行为的责任法。
那么，这个责任法是从哪个角度规定的呢？它是这样一个意思，说我们每个人在民法社会中都要参加一定的法律关系，都在一定的法律关系中作为一个主体。你作为民事法律关系的权利主体时，其他人是你的义务主体；当别人是一个权利主体时，我们任何人都是这个人的义务主体。就好比说我们每一位同学手里也有一笔财产，这笔财产可能不多，都是父母给的，但是现在在你手里，你就享有所有权。在这样一个所有权关系里，你就是你自己的所有权的主体，其他任何人都是你这个所有权的义务主体。你是权利主体，他们都是义务主体，包括我们所有人都是你的义务主体，所有的义务主体都对你权利主体的权利负有不可侵害的义务。比如你现在手里有100块钱，我看你这100块钱这么好，可以羡慕，但是不能把你的钱给拿来。我装作没看到，就把它拿过来了，这叫什么？这叫偷。按照民法，这就叫侵占他人财产，是侵权行为。这就等于我是一个义务人违反了不可侵的义务，侵害他人的权利了，就是侵权行为。任何一个所有权的义务人都负有不可侵义务，违反这个不可侵义务，就要承担侵权责任。
侵权责任法就是用这样一种方法来考虑的，《民法通则》也是用这样的方法来考虑的。一个民事法律关系，义务人不履行他的义务，造成了他人的损害，就变成了责任，就必须承担责任。《民法通则》规定了这个侵权责任，就是现行的侵权法，在制定单独的法律的时候，就叫做侵权责任法。
说到这里，我再介绍一个案件，也是违反义务要承担责任这种情况。有一种侵权行为类型叫违反安全保障义务的侵权行为。这种侵权行为有一种具体的侵权行为，叫做防范制止侵权行为未尽安全保障义务。这种侵权行为类型的最早的案例发生在上海，也是我国判决的第一件这类案件。这个案件1998年发生，向法院起诉是1999年，判决的时候是2000年。案例的名称叫做“银河宾馆案”。深圳有一个医药公司的经理姓王，1998年某某日到上海出差，就住在这家银河宾馆。到宾馆以后，就被一个人给盯上了，几个小时中，上下楼梯时被这个人跟踪了八次（后来从监控录像里看到的）。下午四点多的时候，这个罪犯敲开王经理的门，进屋里抢钱。王经理要保护自己的财产进行搏斗，罪犯就把王经理给杀了，带着钱逃跑了。
这是个刑事案件。后来王经理的父母向法院起诉民事案件，被告是银河宾馆，理由是银河宾馆没有尽到安全保护义务，致使王经理被杀害。依据是，该宾馆在大堂里贴了一个非常明显的告示，说“本饭店设有24小时保安服务，绝对保证客人的人身财产安全”。王经理的父母就明确提出，既然宾馆向客人做了这样一个非常严肃的承诺，现在没保障安全，就要承担责任。银河宾馆觉得很委屈：“人又不是我杀的，凭什么要我来赔偿啊？”法院对此也有不同的认识。
这个案件媒体上引起了热烈讨论。我们注意到国外对此种案件适用违反安全保障义务的侵权法理论，防范制止侵权行为未尽安全保护义务，构成侵权责任。到2000年，法院判决银河宾馆要承担赔偿责任，其依据的并不是违反安全保障义务的侵权行为的理论，而是银河宾馆违反了自己的提供安全服务的承诺，因此要对损害负责。2003年12月26日，最高人民法院在人身损害赔偿司法解释当中对此做了一个非常明确的规定，就是第六条第二款规定的防范制止侵权行为，经营者或者其他社会活动的组织者没有尽到安全保护义务，应当承担赔偿责任，如果是第三人的侵权行为造成的损害，则应当承担补充责任。
这就是说，一个宾馆、一个饭店，当客人进入你的饭店，住到你的饭店里时，你作为饭店这一方，就得对客人的人身安全承担保障义务，即使是没有承诺，但因为饭店自己的职责包含了保护客人安全的义务，因此，必须防范制止侵权行为发生，造成客人的损害。没有尽到这种责任，造成损害，就要承担赔偿责任。那这种责任叫什么责任呢？我们把它叫做补充责任。就是说是那个侵权人造成的损害，侵权人应该首先承担责任。当他不能承担责任的时候——就像我说的银河宾馆案件，罪犯已经被执行死刑了，不能承担民事责任了，这个责任就由饭店来补充承担。饭店对客人有一个保证安全的义务，当不履行这个义务的时候，也变成责任，就变成侵权责任了。
所以，我国侵权法在《民法通则》的传统之上，把侵权法规定为一种责任法，就是任何时候一个负有法定民事义务的人，当不履行这个义务造成他人损害时，产生的这种损害赔偿就是一种责任。《民法通则》采用的是这种立场，侵权责任法现在也采纳这种立场。
李鹏委员长在主持全国人大常委会工作的时候，有一个心愿，就是要完成中国民法典的起草工作。世界各国的民事立法一般都会在十年左右完成，但我们现在建国已经快60年了，仍然没有完成民法典的立法，应当说是很落后的。当时立法者曾经想把《合同法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等放到一起编，应当很容易完成，但后来发现，制定民法典不是这么简单，不是一蹴而就的事情。后来决定一步一步地完成。现在已经完成了《物权法》，开始制定《侵权责任法》。接下来，制定《人格权法》，把《民法通则》改成《民法总则》，再把《婚姻法》、《收养法》改成亲属法或者婚姻家庭法。按照人大常委会的立法计划，在2010年前后将完成民法典。我认为这句话说得非常好，“前”，是不可能完成的；“后”，则完全没有问题。我们预测到2015年之前差不多会完成。可以说，我们中国民法典的前景已经看得很清楚了。
侵权责任法叫做责任法，那为什么还要叫做权利保护法呢？这是我自己的一个看法，我觉得侵权法其实就是一个权利保护法。任何一个人作为民事主体，在一个民法的社会中生活，都享有自己的民事权利，侵权责任法就保护这些民事权利。
现在比较流行的一句话叫“民法帝国”。“民法帝国”这个词是非民法专业的人批评搞民法的人的一句话，讽刺搞民法的人在搞“帝国”。后来我说这也没什么，“民法帝国”是什么帝国，就是权利的帝国。我们要建立起民事权利的帝国，那是我们的理想。我们每个人都享有最完善的民事权利，这样，我们每个人就活得更体面。因此，建设一个民法的权利帝国，也没有什么嘛！在民法社会里，我们每一个人都是民事权利主体，享有各种权利。归纳起来就是六种最基本的权利——人格权、身份权、继承权、物权、债权、知识产权。这六种基本类型进一步展开，每个人在这个民法社会里要享有几十种具体的民事权利。这些权利是要靠民法来保障的，民法规定我们每个人享有什么样的权利，同时也规定我们行使这些权利的时候要用什么样的规则。民法保障我们每个人的权利的办法，就是认定所有侵害他人民事权利的行为为侵权行为，侵权人就要受到法律的制裁，要赔人家的钱。从这个意义上说，侵权责任法不是权利保护法吗？就是权利保护法！所以，我设计我的理想当中民法的结构就包括人法、财产法两部分。人法当中就讲人格权、身份权、继承权，财产法包括物权、债权、知识产权，这两大部分是民法的全部内容，侵权责任法就是在这人法和财产法之下起到权利保护法的作用的法律。
可以说，在我的理想中，民法典应该规定总则，然后规定六种基本权利，之后规定侵权法，侵权法就是权利保护法。我的这个理想已经实现了。大家可以看一看人大2002年审议的《中国民法典草案》，草案的第一编是总则，接下来规定物权、债权、合同，然后人格权、身份权、亲属权，第八编规定的就是侵权责任法，就是在所有的民事权利之后规定了侵权法。侵权责任法的这个位置恰好是我研究了30年民法所追求的一个地位，它的含义就是权利保护法。它告诉我们，实施侵权行为侵害他人的民事权利，就要承担侵权责任，就必须赔钱。这就是侵权责任法的基本性质。
大陆法的侵权法的性质是债法，中国的侵权行为法改变了这种做法，把它作为侵权责任法。它既是一个责任法，也是权利保护法。当一个人的权利受到侵害，怎么寻求保护呢？找侵权法，这就是我的结论。当我们的权利受到侵害以后，我们就找《侵权责任法》来保护自己。
二、侵权责任法保护的是什么
侵权行为法到底保护什么？是保护权利，还是保护权利加上利益？它界定侵权行为的概念时，界定了侵权，好像就一定是保护权利。但是侵权行为法如果仅仅保护民事权利还不够。为什么？因为还有很多利益需要解决。
当民法要保护一种利益的时候，通常把它当做一种权利来保护。比方说《民法通则》规定精神性人格权是什么呢？一个是姓名权，这是一个权利；一个是肖像权，这也是个权利；第三个就是名誉权；第四个就是荣誉权。基本上规定了这四种人格权利。当时立法时好像是看到了这四种是应该保护的，所以把它们作为权利来保护。但是，有两个非常重要的权利没有规定，一个是人身自由权，一个是隐私权。对于人身自由和隐私，《民法通则》没有规定，因为当时立法的时候不认为它们是权利，所以没把它们规定为权利。在实践当中出现这些问题，怎么办？
在最高法院工作的时候，审理过这样一个案件。安徽有个矿工医院，医院里有一个退役回来的军医张莉莉。这个军医有一个特点，特别愿意说话，而且说那些政治特别敏感的话，例如“江青不过是个三流演员”，“林彪也是个奸臣，你看他长得就不像个好东西”。大家知道，说这些话在文化大革命当中不是犯错误，是犯罪。谢富治当公安部部长的时候，有一个“公安六条”，规定恶毒攻击毛主席的是现行反革命，意图攻击林彪副统帅的是反革命犯罪，意图攻击伟大旗手江青同志的也是反革命犯罪。罪名就是“恶攻罪”，即恶毒攻击罪。张莉莉说这种话，被反映到领导那里。这个领导好像还不错，让人去看张莉莉是不是有精神病，要是有精神病就让她回家，没有精神病就跟保卫部说要抓人。这等于给了她余地，检查她就说她有精神病。领导说有精神病就让她回家，工资给她照开，不要让她乱讲。文化大革命结束后开始拨乱反正，领导一查，说有一个人已经有好几年没上班了，还照发全部工资，而不是发病休工资（当时的病休工资是全额工资的60%），说必须严格执行病休规定，从下个月开始按60%发工资。下个月一发工资，张莉莉把工资条拿回家一看，立刻就闹了起来，然后上医院闹。医院领导认为她的精神病犯了。张莉莉却非要上班不可，说自己不是精神病。医院领导就把当时检查她是精神病的诊断书贴在黑板报上，派人把她送到精神病医院去强制治疗。强制治疗了32天，精神病医院的结论是，经过32天的观察治疗，没发现有任何精神病症状，就把她放了出来。张莉莉向法院起诉，告医院侵害其人身自由权、名誉权、隐私权。张莉莉有两个儿子，一个是学法律的，一个是学法医的。两人特明白，谁也骗不了他们。
最高法院领导在讨论这个案件时说，《民法通则》并没有规定人身自由是一种权利，只能按照侵害名誉权处理。这样判，真是不伦不类啊！这不是一个非常典型的侵害人身自由权的案件吗？《宪法》都规定了人身自由是受法律保护的，但是《民法通则》没有规定。后来，《消费者权益保护法》和《国家赔偿法》都确认人身自由必须当作权利来保护，认定它是一个权利。
那么，立法者是怎么转变认识的呢？由一个典型案件。北京有两个女青年到当时北京的第一家超市，叫惠康超级市场去逛，没买东西，出来时，从收银台往外走，保安就拦住了，说：“你们拿了我们的东西没有交钱。”她们说买东西。保安当时就让她们交出东西，并把两个女生弄到一个房间里去，进行搜身，还让脱衣服检查，最后确认两个女青年身上确实没有东西，才把这两个人放走。《中国青年报》就把这件事公布出来，引起全社会的反应，说人身自由怎么这么不受尊重啊！有人说那就是因为《民法通则》没有规定人身自由是一个权利。当时正在起草《消费者权益保护法》，专家特别强调人身自由是不可侵犯的，不仅摸不行，不让出来也不行。因此，《消费者权益保护法》特别规定侵害消费者人身自由权的，要承担损害赔偿责任。这就确认了人身自由是一个权利。所以，我们可以看到，当立法者把某一种需要保护的利益特别加以保护的时候，通常把它作为一种权利来保护。所以说侵权责任法要保护的应该是全部的民事权利，所有的民事权利都是侵权法要保护的。
那么，民法没有规定作为权利保护的民事利益要不要保护呢？其实也是要保护的。
《民法通则》第5条说，公民的合法民事权益受法律保护，任何人不得侵犯。那里说的“合法民事权益”就既包括权利，也包括利益。那么这个利益保护到底保护到哪些利益？这些年来我们在司法实践中取得了很多突破，最高法院作出了很多解释。下面就介绍一些情况。
《民法通则》实施以后遇到的第一个问题就是死者的利益要不要保护。民事主体讲权利的时候，只有活着的时候才有权利，从出生的那一天起他开始有人格，到他死亡的那一天人格消灭，在这个期间，是用权利来保护的。那么死亡以后他的利益要不要保护呢？1988年就遇到了第一个这样的案件，叫“荷花女案”，也是挺有意思的一个案子，在中国的民法发展史上占有非常重要的地位。
荷花女是四十年代天津的一个艺人，14岁出道，19岁就死了。她的真名叫吉文贞，在1942年十几岁的时候就开始出道，然后迅速红遍天津文艺界，成为明星。那时候谁家唱堂会如果不请荷花女的话，就太没有面子了。荷花女英年早逝，死因留下了一个谜。有一个作家非常看好这个题材，查了大量文献，找荷花女的母亲和哥哥进行了采访，写了一部十几万字的长篇小说，题目就叫《荷花女》，在《今晚报》上连载。开始的时候讲荷花女怎么刻苦练功，怎么成名，都写得很好，荷花女家里人也天天在看。到后来描写就复杂了，说她成名后上这家老板家唱堂会，老板说住着吧，就住着。然后描写得越来越不好，写到最后的时候，说荷花女到底是怎么死的，影射可能是得了性病治不好才死的。荷花女的母亲和哥哥就非常生气，他们开始找报社交涉，报社不理。找作者交涉，作者也不理，荷花女的母亲和哥哥就向法院起诉，追究报社和作者的侵害名誉权的侵权责任。
这就涉及到一个问题，一个人死的时候，民事权利能力就终止了，就不再是一个人了，那么为什么她受到诽谤的时候家人还要向法院起诉呢？法院到底应该保护还是不应该保护？最后最高法院批复：死者的名誉要受到法律保护。
当然，对死者的人格利益进行保护不仅仅是要保护死者的利益，其实也是要保护活着的人：假如每个人死了以后，随便谁都可以去骂他，法律对他置之不理，完全不提供保护，可能我们每个人死的时候都比较担心。现在通过荷花女案件确立了这样一个原则，那每一个人就会想，我死以后还会受到保护，就没有问题了，大家可以安心去死了——这是开玩笑的说法，但确实有这样一个作用。这个批复确立死者的人格利益是要受到法律保护的。但是，人死了就没有行使权利的能力了，他还有权利吗？肯定没有了。死者的名誉、人格其实就是一种利益，这种利益应该受到保护。
从这以后还发生了很多案件，最后经过总结，我写了一篇文章发表在《法学研究》上，就是关于人身权延伸保护的提法。人活着的时候——从生下来到死，这个期间用权利来保护，他在胎儿时期受到损害就向前延伸保护，死了以后就用向后延伸保护。前后延伸保护的都是利益，而不是权力。后来，最高法院在2001年1月10日公布的“关于精神损害赔偿的司法解释“采用了我的这个说法，确定人死了之后，其姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私以及遗体、遗骨受法律保护。这六种保护的都是利益，不是权利，这些利益是要受保护的。
刚才讲了一个“荷花女案”和一个人身自由权的事例，接下来我讲隐私问题。《民法通则》当中没有规定隐私权，这其实是一个很落后的做法，但这也不能埋怨当时的立法者。因为那个时候，改革开放刚刚开始，我们还有很多问题没有研究清楚，《民法通则》有一些疏漏是完全可以理解的。
既然《民法通则》里没有规定，那么我们对待隐私问题应该有一个什么样的态度呢？最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》当中写了一条：刺探、宣扬他人隐私造成名誉权损害的，按照侵害名誉权来处理。这种保护在立法例上叫做间接保护，而不是直接保护，这种对隐私权的保护是不完善的。
隐私包括私人信息、私人活动和私人空间。私人信息就是一个人不愿意让人家知道的资料，包括女生的年龄。现在大家可能还不在意，但当走上工作岗位时，就不说自己有多大年纪了，那是绝对隐私。其实，一个文明人也不应该问女生的年龄。第二是私人活动。我今天到底干了什么，只要这个活动和社会公共利益没有关系，那就是个人的隐私，不可以侵害。第三是私人空间。私人空间也是隐私，包括现实的空间，比如自己的卧室、住宅；还有那些不愿意让人非法侵入的方面，比方说女士的包，是个人隐私；还有学生的抽屉，也是自己的隐私。日记也是私人空间。这些都是私人空间。
用名誉权保护隐私权，能够保护的其实仅仅是私人活动。因为私人活动可能涉及到一些不愿意让人家知道的、有损自己名誉的问题，这是隐私。所以，用名誉权保护隐私只能保护这样一部分内容。但侵入私人空间了，窥视私人生活，把你的收入情况向他人公布等，这些涉及到名誉问题吗？不涉及。所以，如果用名誉权来保护隐私的话就不完全。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》改变了这种做法，确定侵害隐私利益，可以请求侵权损害赔偿，但还没有认定隐私是一个权利。在修改《妇女权益保障法》时，明确规定妇女享有隐私权，那就确认隐私权是一个权利了。但《妇女权益保障法》规定的是妇女享有隐私权，男同志没有啊！这是开玩笑，我们认为每个人都有隐私权，都应该受到保护。
可见，对于隐私权的保护，经历了这样的过程：第一步，《民法通则》里没有规定隐私权。第二步，1988年的司法解释规定侵害隐私造成名誉权损害的，以名誉权保护。第三步，2001年司法解释改间接保护方式为直接保护方式，但仍然不认为隐私是一个权利。第四步，《妇女权益保护法》规定妇女享有隐私权。我们看到的这个过程是什么呢？就是对一个利益的保护如何上升为一个权利的过程。
除了死者的人格利益应当保护之外，还应当保护哪些利益呢？在《侵权责任法》的立法过程中，这是一个非常重要并且是很难解决的问题。《侵权责任法》保护的范围到底有多宽？权利保护没有问题，那么利益保护到什么程度？在这一点上，我们要比较一下国外的情况。国外可以参考的大概有三种方法：
第一种方法就是《德国民法典》，它明确规定保护的是权利，而且每一种保护的权利需要列举。《德国民法典》823条就规定保护民事主体的生命权、健康权、身体权和自由权，如果是需要保护的利益，则须违反保护的法律或者故意违背善良风俗。这是一种做法。第二种方法是《日本民法典》，第709条专门规定侵权法保护的是权利。第三种方法是《法国民法典》，第1382条规定凡是由于过错行为造成了损害，就构成侵权，并没有任何限制，权利、利益都在内。
这三种方法哪种方法好？我觉得，德国的方法是不好的。因为德国的侵权法列举的保护的权利一个一个是确定的，利益的保护限制也太多，这是一个很费劲的方法。日本的方法仅仅规定保护的是权利，没有明确把利益包含进去，也有一定的缺点。而《法国民法典》规定保护的是损害，这样可能太宽了。我们的侵权责任法应当走我们《民法通则》自己的路。
《民法通则》是怎么说的呢？第106条第2款规定，故意、过失侵害他人的人身、财产的，应当承担侵权责任。因此，侵权法保护的是人身、财产。这样的说法其实就足够了，它的范围大概界于《法国民法典》和《日本民法典》之间，是一个比较适当的做法。它保护的既包括权利，也包括利益。至于保护什么样的利益，司法机关完全有办法去解决。中国的侵权责任法在保护范围上既包括权利，也包括利益，具体表述在条文上，就是侵害人身、财产就构成侵权。这样就完全可以了。
三、侵权责任法是一般化立法还是类型化立法
这个问题说起来非常抽象，我把它简单解释一下。
所谓的侵权行为法的一般化立法是大陆法系的做法。大陆法系侵权法通常有一个条文，叫做侵权行为法的一般条款。它大体表现为《法国民法典》第1382条，《德国民法典》第823条，《意大利民法典》第2043条，《日本民法典》第709条，我国台湾的民法典第184条，我们的民法通则第106条第2款。一般条款的作用是，把一般侵权行为高度浓缩到这一个条文里，这个条文就变成为抽象的、一般化的立法，它对一般侵权行为不再做具体规定，仅规定构成条件。具备构成条件，就认为它是一般侵权行为，直接适用法律。《民法通则》第106条第2款规定的侵权行为叫做一般侵权行为。它的构成要件是违法行为、损害事实、因果关系和主观过错，有这四个要件就构成侵权行为。法律不对一般侵权行为作具体规定，这就叫大陆法系的一般化立法。
英美法系的侵权行为法是类型化立法。如果你到英国、美国去，跟他们法学院的同学、老师或法官交流时，你问什么叫一般侵权行为，他们不懂，因为他们采取立法方法是类型化，通过判例总结，把侵权行为分为一个个不同的类型。比如，美国侵权法就把侵权行为分为十三种。第一种叫故意侵权，第二种叫过失侵权，第三种叫严格责任等；英国是七种，都是具体规定。
我们可以这样解释：大陆法系的侵权行为法采用一般化的立法方法，所以它的侵权法很简单；英美法系的侵权行为法是类型化立法，内容很复杂。比方说《美国侵权法重述》，是一个学理总结，有1000多个条文。
我们制定《侵权责任法》，应该采用一般化立法还是类型化立法呢？比较一下它们的优势。大陆法系一般化立法的最大优势，就是立法简洁。最早的《法国民法典》的侵权行为法一共5个条文，德国侵权法31个条文，中国的侵权法是二十几个条文，都非常简单。但是侵权法就这么简单吗？不是。侵权法在大陆法系是一门很深的学问。法官在办理侵权案件的时候，要有很好的修养，要掌握一般化的方法，知道具体应该怎么用。立法简洁是它的特点，它给法官提供的是一种概括性的裁判条款，不是具体的裁判条款。这就需要法官发挥自己的创造性，才能更好地对侵权案件适用法律。比方说刚才介绍的银河宾馆案件，就完全是法官创造性地适用法律解决的。
英美法系的侵权法类型化立法的缺点是比较复杂，优点是各种侵权行为的具体规则列举详尽，详细具体，可操作性强。
面对这样两种情况，我们到底采取哪一种方法好呢？我们提出了一个方法，即把一般化立法和类型化立法结合起来，既有一般性条款的简洁明快、概括性强，同时又有类型化的可操作性、直观明白，法官操作起来就非常好用。我们建议就采用这样的方法。
在世界各国的侵权法当中，能够把大陆法系一般化立法和英美法系的类型化立法结合起来的唯一的一个成功的例子就是《埃塞俄比亚民法典》。它是1960年起草的一部法律，应该说写得非常漂亮。为什么呢？《埃塞俄比亚民法典》中译本的前言是徐国栋教授写的一个介绍，他说这是两股改革热情碰撞的结果。哪两股改革热情呢？一个是埃塞俄比亚塞拉西皇帝的改革热情。可能有些人知道，埃塞俄比亚是一个非洲国家，经过革命，成为一个独立国家。它有点封建社会的性质，有皇帝。塞拉西皇帝很小的时候就登基了，登基后发生了政变，他流亡到国外，后来重新复辟，又回去当了皇帝，有满腔热情，想要改变这个国家，通过法制来振兴埃塞俄比亚。他要求起草六部法典，其中就包括民法典。民法典需要有人才能写出来。那时候，埃塞俄比亚没有写民法的人才，他就委托法国最著名的比较法学家达维德来写，他以比较法著称，精通全世界的法律。除了皇帝的热情以外，第二股热情就是达维德的热情。法国法学家都有一股热情，想要写一部世界上最好的民法典，但他们没有机会，因为他们又以有一部一百多年的民法典而自豪。突然接受埃国皇帝的委托，要达维德起草一部民法典，他就把对《法国民法典》的全部热情都倾注到这部民法典中了，把全世界各国民法典中的优秀部分都集中起来了。这两股改革热情碰撞就碰撞出了这么一部好的民法典。达维德把全世界民法中最先进的东西都写到这部民法典中了。
也有很多人怀疑，非洲这么一个比较落后的国家能不能很好地执行这不民法典啊？有一个故事：人民大学有一个年轻漂亮的男教授，特别受学生尤其是女生喜欢，他就是姚辉教授。有一次姚教授讲课，差不多也有这么多人听，他说，很多人都推崇《埃塞俄比亚民法典》，我也承认它确实写得很好，但我怀疑他们那个落后国家能够把这个民法典执行好吗？一下课，就过来两个黑人同学，走到讲台旁，质问姚老师，提出严正抗议。姚老师问为什么，他们就说：“我们两个就是埃塞俄比亚人。姚老师，我们民法典不仅写得好，而且执行得也非常好。请你以后不要这样伤害我们的感情。姚老师就向他们检讨，说自己没有调查。这段故事写在《侵权法三人谈》这本书中。我、张新宝教授、姚辉教授，我们三个人用侃的形式侃出了一本书。我们侃了两天，把稿子整理起来，就叫《侵权法三人谈》。我们把这段故事也写到里面去了。
《埃塞俄比亚民法典》确实写得很好，它的侵权行为法写得也非常好，有130多个条文，是目前侵权法写得最多的一部。它的基本做法是，仍然坚持一般条款，也是用概括的方法，规定第2027条。它的这个侵权行为一般条款不仅包括一般侵权行为，而且概括了全部的侵权行为。可见，它仍然坚持的是大陆法系的一般化立法方法。同时，它又采用了英美法系的类型化方法，把侵权行为分成了三种基本类型。第一种是过错的侵权行为，第二种是无过错的侵权行为，第三种是替代作用的侵权行为，在这三种基本类型下面，再一个一个地规定具体侵权行为，对每一种侵权行为都作了具体规定，这样规定了70多种具体的侵权行为。
这样，它的侵权行为法把大陆法系一般化立法的优势写进来了，同时把英美法系类型化立法的优势也写进来了。这样的侵权法既有一般化的弹性和概括性，又有类型化的具体化和可操作性。所以，我们认为这样的侵权行为法是当今侵权法发展的一个最新趋势，也是最适合我们中国社会的一个方式。现在，我们学者起草的侵权法建议稿差不多都是采用这种方法。
但是，很可惜，我们现在看到的立法机关起草的《侵权责任法草案》仍然是采用《民法通则》的方法，这种方法应该说比较落后。所以我们想，能不能在这最后的一年时间里说服立法机关采纳我们的这种意见，就是按照埃塞俄比亚的方法来制定侵权责任法。
我们有一个很好的例证，就是欧盟在起草欧盟统一侵权法时，采用的立法方法就是埃塞俄比亚的方法。我经常说，我们用最笨的一种推理，现代侵权法产生于欧洲，欧洲的法学家不比我们中国的法学家笨，他们能采纳那样一种方法，肯定说明那种方法是好的。用这种最笨的方法来推理，也应该看出埃塞俄比亚的方法是好的。那我们现在为什么要坚持民法通则的做法，而不再向前迈出一步呢？
不过，即使我们立法仍然采用《民法通则》的方法，也不要紧。因为我们的《民法通则》已经执行了20年，在这20年当中积累了丰富的经验。另外一方面，我们对于侵权行为类型化的研究在理论上可以广泛深入地进行，提供给法院，同样能指导法官办案。
四、死亡赔偿金赔偿的是什么
最后一个问题，我想介绍一个最有争议的话题，就是死亡赔偿金的同命不同价还是同命同价问题。2003年12月26日最高人民法院公布《人身损害赔偿司法解释》之前，中国不存在这个问题，没有人说同命不同价问题。但是，随着2004年5月1日开始执行《人身损害赔偿司法解释》，就产生了这样一个问题，那就是死亡赔偿金的计算标准是不平等的。
最典型的一个案例，就是四个人坐一辆汽车出去旅游，一下子翻车了，四个人都死了，其中三个是城里人，赔偿了每人30几万，还有一个是农村人，赔偿了不到10万。这样的结果，能不能让农民兄弟咽下这口气？“为什么都是死，城里人得到的赔偿是30几万，我们是10万？”这个问题是一个非常严峻的题目。这样一个问题发生以后，在全社会引起了强烈反响，无数人都在反对这个规则，认为它是不正确的。不正确在哪里呢？因为这是对农民的歧视，没有实现人人平等。按照武汉的统计，以当地的赔偿标准，一个人死亡后的死亡赔偿金，城里人是8600元×20年=172000元，农民是2700元×20年=54000元。这样算下来就差很多。所以我刚才说的那个案件具体数额的差距真的是那么悬殊。
问题出在哪里呢？我把中国的死亡赔偿问题梳理了一下，总结出它大概是分成五步发展的：
第一步，《民法通则》没有规定死亡赔偿金。《民法通则》第119条规定：造成死亡，一是赔偿丧葬费；二是赔偿死者生前扶养人的生活补助费。就赔偿这么两项。1987年1月1日这个规定一开始执行的时候，马上就发生了一个问题，侵权行为造成了人死亡，而这个死者生前没有扶养的人，那赔偿什么？就赔偿丧葬费。在那个时候，丧葬费以普通的火化标准来算，就400块钱，就是说打死一个人赔偿400块钱后就没什么可赔的了。所以，天津法院就提出问题，说这不合理，打伤一个人要赔医药费、误工费，甚至还有很多的生活补助费的赔偿，而打死一个人才赔400块，这是没有道理的。有一个典型案件：侵权行为造成一个10岁的小孩死亡，赔偿了400块钱后就再没什么可赔的了。法官说这不对，人家小孩养一年也得2000多块钱，养了10年，人家起码损失了两万。我觉得也不能这么算，要是养条狗、养只猫，一年付出这么多，10年是得赔两万。人是这种算法吗？我本来能活70几年，现在10岁就让我“牺牲“了，我少活了多少年啊！这是当时一个没有办法的情况。
第二步，国务院要起草《道路交通事故处理办法》，公安部在起草时，请最高法院一起参加，帮他们起草。那时候，我在最高法院民庭工作，我们也特别想解决这一问题，就积极主动地去跟公安部商量。我们提出一个特别要求，就是一定要写上死亡赔偿金，人死了，光赔偿丧葬费和死者生前扶养人的生活补助费是不够的。所以，在《道路交通事故处理办法》里就规定了一个死亡补偿费的赔偿。按照当地的平均生活费赔偿10年，当时估算，一个人死亡大概就要赔两三万元，这就大大超过第119条规定的范围了。但由于《道路交通事故处理办法》是一个行政法规，它到底有没有在全国法院民事审判中适用的效力，最高法院也没表态，但在私下表态，参照适用没什么问题，但是不明确说。后来，有一些高级法院就采用自己搞指导性意见的方法，规定死亡补偿费赔偿10年。
第三步，《消费者权益保护法》和《国家赔偿法》中明确规定了死亡赔偿金和残疾赔偿金。《消法》的死亡赔偿金没有规定具体的方法，《国家赔偿法》规定了死亡赔偿金的具体的方法，就是按照国家上年度职工平均工资计算，赔偿20年。这个时候的死亡赔偿，其性质是精神损害赔偿。
第四步，2001年最高法院发布《精神损害赔偿司法解释》，明确规定死亡赔偿金和残疾赔偿金属于精神损害赔偿。明确规定精神损害包括以下内容：第一，造成死亡的赔偿死亡赔偿金；第二，造成残疾的赔偿残疾赔偿金；第三，其它损害赔偿精神抚慰金。可见，从死亡补偿费到死亡赔偿金再到《精神损害赔偿司法解释》，讲的是死亡赔偿金都是精神损害赔偿。精神损害赔偿是人人平等的。所以，一直到2004年4月30日，都没有出现这样的问题。
第五步，2003年12月26日，《人身损害赔偿司法解释》把死亡赔偿金确定为死者收入的损失。明确规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。”这样一下子就出现问题了。一讲收入损失就产生了农民和城里人的区别，所以，就定了一个城里人的标准和一个农民的标准。农民就按照其平均收入来计算，城里人就按照当地的平均工资计算，这样，一下子把差距拉开了，就形成了同命不同价问题。
这个问题的反应是如此强烈！不仅仅是媒体，还有很多人大代表都向最高法院提出这个问题，要求解决。但直到今天，也拿不出一个办法来。为什么拿不出办法来呢？最根本的问题是农民挣的钱就是比城里人少，既然死亡赔偿是收入赔偿，那就应该是这样的。所以，很多人坚持认为这种赔偿方法是不可以改变的。
对于这个问题，我的态度不同。死亡赔偿是收入赔偿吗？不是。死亡赔偿最根本的是赔偿失去的生命，在学说上叫做“余命的赔偿”。中国男人的平均寿命是76岁，女人是79岁，大体上是这样。如果没有侵权行为发生的话，一直可以活这么长，现在提前结束生命，侵害的就是这个生命的权利，赔偿的就应该是生命权的损失，那为什么要不平等？我觉得就应该按照死亡时的年龄来确定，这样才是最公平的。或者，干脆就像飞机失事那样，每人赔偿40万，大家都是一样的，谁说不公平了吗？没有人说。所以，我觉得死亡赔偿金同名不同价还是有问题的。
上个星期，我和张新宝教授联合作了一个讲座，谈死亡赔偿金问题。张教授研究侵权法也是特别精的，文章写得特别好，书也写得特别好。但我们两人对此的看法完全不一样。他坚定不移地支持最高法院的做法，认为这是无可指责的；我则站在相反的立场上，坚决不同意这种做法，觉得应该改变，认为我们起码要解决城乡差别问题，不能让农民感到不公平。张教授说，指望通过一个法律规则来解决城乡差别问题是不可能的。我说，不管可不可能，我们既然看到城乡差别这样一个巨大的问题存在，如果能够通过一个法律规则把它缩小一步，为什么不去做呢？所以，我们两人的讲座使很多人感到过瘾，他们看到两个专家针锋相对地斗嘴，觉得很有意思。在人民大学，我们两人有一个传统，就是经常一起作讲座。开始的时候，是讲座组织者把研究同一个问题的教授、学者弄到一起，不同的观点可能形成冲突，在讲座上有可能“干”起来了，大家就会感到很有意思，很有收获。开始，我们作的两次讲座都比较文明，说不同意见的时候就你说你的，我说我的，没有发生强烈的冲突。所以，同学们就觉得不过瘾。这次，他们感觉比较过瘾，因为我们两人争得面红耳赤，就差没有骂人了。
他的意见是死亡应该赔偿什么？人死了没什么可赔偿的。人都死了，还赔什么，赔不了了。那赔的是什么呢？就是死了以后，对家庭的贡献没有了，收入没有了。要是你不死的话，每月起码供给家里3000块钱。但是你死了后，你家里每个月就拿不到这些钱了。对死者的近亲属来说，是一个巨大的损失。所以，死亡赔偿金赔偿的就是这个。
我的看法不同。侵权行为造成一个人死亡，首先的损害是“人死”这个事实本身。你的侵权行为造成的死亡，受害人就再也活不了了。本来应该活到70多岁，现在20几岁你就把他给“消灭”了，其余的50多年就活不成了，你不该赔吗？其次才是对死者近亲属的损害，例如丧失亲人的痛苦，这是精神损害；没死之前要抢救，要护理，要花费很多的钱，这是财产上的损失。当然收入也会有一定的损失，但是收入损失其实用了另一种途径在补偿，生前抚养的那个人生活补助费是要赔偿的，这也就是在赔偿收入损失，这些赔偿近亲属都是要享受的。我认为，近亲属的精神损害是要赔偿的，所造成的财产损失是要赔偿的，死者收入的赔偿可以用对生前扶养的人的赔偿解决。所以，应该赔偿的就是精神损失的赔偿，把这些事实汇集到一起，形成一个赔偿的请求权，就是赔偿没有活这些年的请求。死亡赔偿的本质就在这里，而不是收入的赔偿。
在这一点上，我们形成了强烈冲突，他主张这个规定是正确的，而我说这个规定是不正确的。
起草《侵权责任法》的时候，应该对这个问题有个改变。侵权行为造成他人死亡以后，除了赔偿财产的损失，赔偿死者生前抚养人的生活补助费以外，最主要的应该是死亡赔偿、精神赔偿。按照一个人没有享受的寿命来算，按照寿命的时间来计算。这个办法写在我的《侵权责任法草案》里，这样就不会产生同命不同价问题。
那么，是不是能够采纳这样一个方法？我想最后肯定还会有很大的争论。但是我想，我的这个建议起码能让占绝大多数的农民支持我。当然，立法不是他们说了算，但他们的命运掌握在我们的手里，我们为什么不给他们多讲一讲他们的道理呢？我相信我的这种主张是符合绝大多数人的利益的。
后来我和张新宝教授在激烈争论的时候，还说了一个问题。我说：“当一个法律规则绝大多数人都在反对它的时候……”张新宝教授马上就开始挑我毛病，说：“你说‘绝大多数人’，你统计过没有？”我说：“没有。”面对批评，我改变说法，说：“当一个法律规则很多、很多人在反对它的时候，这个规则很可能是错的。”为了证明我的论点是正确的，我举了三个事例。
第一个事例，《道路交通安全法》第76条在通过的那一天人们就反对它，实施的时候人们更加反对，很多、很多的人都反对它。最后证明它是错的，不仅仅我们专家开讨论会的时候认为里面有错误，现在还有一个最真实、最客观的事实说明它错了——大概今明两天就要讨论通过第76条的修正案。立法机关都认为它错了，要把它改正过来，这说明它是错的。你看，很多很多人反对，说它错了，确实是错了。
第二个事例是交强险。第76条规定要有交强险，保监会制订了交强险的规则，2007年凡是开车的要交交强险。这个保险我们每个人要交1000多块钱，但是最高赔率是多少？6万块钱。“消协”开了个交强险讨论会。我们这个交强险的赔率是57比1，就是交1块钱，赔率是57倍，这个赔率在全世界绝无仅有，是最低的赔率。最高的赔率是多少？25000比1，德国人就是这个赔率。据德国人介绍：一个汽车司机向交强险投保大概要交100欧元，人身损害最高赔偿250万欧元。美国好像是3000比1，在统计中最低的大概是1500比1，我们是57比1。但奇怪的是，2007年交强险亏损39亿元，收了这么多钱，赔了那么点钱，居然亏损了39亿元。但是更奇怪的逻辑在后面，尽管赔了39亿元，但是2008年却是保费下调赔率上升。怎么能得出这个结论呢？这是特别奇怪的逻辑。但奇怪的是确确实实得出这样一个结论，保费降低到900元，赔率提高到12万。张新宝教授有一个提议我特别赞成。张教授在那天讲座的时候说，他准备给国务院写一个报告，建议把中国交强险交给德国保险公司来做，那么我们每个人都能得到实惠了。但是不可能。可见，交强险受很多很多人反对的时候，也证明它是错的。一方面说赔了39亿，另一方面还要降低保费，提高赔率，这说明什么？说明它本来也是错的。
第三个事例，也是一个很多、很多人反对，证明是错的法律规则，就是医疗事故的赔偿。现在医疗事故的赔偿出现了很多奇怪的现象，就是《医疗事故处理条例》规定的医疗事故赔偿标准很低，而按照《人身损害赔偿司法解释》的赔偿却很高。比方说，死亡赔偿要赔30万左右，要是按照《医疗事故处理条例》的办法，死亡赔偿大概不会超过10万元。差这么多。为什么同样是死亡，在医疗事故当中赔这么少呢？这是不公平的。但是接下来就又出现了另外一个问题，如果你在医院造成了损害，没有构成医疗事故，如果能够认定医院在造成损害的时候是有过错的，那么就可认定是医疗侵权。医疗侵权就不适用《医疗事故处理条例》，适用《人身损害赔偿司法解释》的标准。这就出现了一个非常奇怪的现象：医疗事故造成严重损害的赔偿很低，医疗侵权造成很轻损害的赔偿很高。怎么解释这个问题呢？有些人解释说：分不同情况采取不同的方法。这种“不同的情况”真是不对，给我们的法官一个错误的认识，就是说按照《医疗事故处理条例》处理，严重损害会减少，但是按照医疗侵权去处理，可以赔偿很多。这个办法也是不对的，也是受到很多很多人反对的。对于这样一个不好的规则，我一直持反对的态度。民法有一个规则，叫做请求权的法律基础，就是说当一个侵权行为造成损害，对这个损害有两个不同的法律规定时，不应该由法院去决定适用哪一个赔偿标准，而是要由当事人自己来选择。法律其实是确认这种规则的。我们可以看《合同法》第122条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。一个违约行为造成了债权人的人身利益和固有利益的损害时，可以按照合同起诉也可以按照侵权起诉，怎么决定？当事人自己决定。当事人如果请求按照合同法赔偿就按照合同法赔偿，请求按侵权赔偿就按侵权赔偿。两个赔偿是一样吗？财产赔偿是一样的，但是精神损害赔偿是不一样的。合同起诉没有精神损害赔偿问题，侵权起诉就有精神赔偿。所以，当一个基于合同造成债权人固有利益损害的时候，最好选择侵权起诉，由当事人自己去衡量选择什么。我们现在的情况是同样是医院造成的损害，有医疗事故处理条例的规定，也有最高人民法院关于人身损失的司法解释，为什么这个时候不让当事人去请求，而是法院直接指定，医疗事故就是适用条例，而医疗过错就是人身损害赔偿标准呢？我曾经跟上海一个法院的院长商量，选择一个医疗事故的案例，审完了以后，审判长问受害人：“现在有两个选择，你可以选择《医疗事故处理条例》，得到5万元的赔偿；你也可以选择《人身损害赔偿司法解释》来赔偿，得到20万元的赔偿，请问你选择哪一个？”我想结果肯定是赵本山说的那样，“哇！你都会抢答了！”他肯定选择《人身损害赔偿司法解释》。审判长说支持你的请求，按照《人身损害赔偿司法解释》，赔你20万。
因此，当一个法律规则很多、很多人都在反对它的时候，这个规则很可能是错的，以上三个事例已经有验证了。死亡赔偿金同样是这样一个问题。当死亡赔偿金规则从2001年精神损害赔偿的立场变成2003年人身损害赔偿的立场时，就出现了这个问题。有很多、很多人反对它，我们相信这个规则是错的。所以在起草《侵权责任法》的时候，这大概是必须解决的问题之一。我希望最后的结果应该是好的。
《侵权责任法》是权利保护法，当它制定得特别完善的时候，我们
每一个人都会得到更好的保护，那个时候就可以说我们中国的法制确确实实是进步了。
好，就讲到这里了。谢谢各位！
互动交流：
学生：杨教授您好！我问一下，《侵权责任法》的意思是不是说，我侵害了别人的权利可以得到20块钱，然后我的责任就是付他10块钱。那么我是不是可以不断地去侵任何人的权利，然后负这个责任，我每侵一次就有10块钱的收入，我可以一直去侵害人家，这是不是合法的？我可以说是按照法律来行为的。
杨立新：这个理解好像不对。侵权法是保护权利的法。我作为一个受害人，你作为一个侵权人侵犯了我的权利，我产生了一个权利，是我损失掉了的由你来赔偿。不是说你拿了钱以后就可以没这个责任了；对你来说要是一个制裁，就是你根本没有什么收入，而要拿出钱来赔我，这不是对你的一个制裁吗？
当然也可能是这样：我有钱，今天我打你一顿，给你10块钱，明天我再打你一顿，我再给你10块钱，我有钱我就可以打你。你说的是不是这个意思？这其实是不对的，绝对不对的，那就不是赔10块钱，是要赔很多钱的。假如你确实有钱，确实就想这样干，也可以。但是你在第二次打人的时候，性质可能就发生变化了，不是赔钱的问题，而会抓你。你要是把别人打伤了、打死了，刑法不制裁你吗？那你有可能脑袋也没有了，会判你死刑。所以说法律责任有的时候会变。
今天我们来的路上在说一个案件。一个人拿着一张100多块钱的卡去取钱，一下子取出了1000元，再按还有1000元，又按……一下子弄了好几十万。你说这还是一个民事问题吗？好像就不是民事问题了。假如我按了一下出了1000元，我吓了一跳，偷偷摸摸把这1000块钱拿走了，这可能是不当得利，是个民事问题；但是我一看有钱，就往死里按，一按就几十万，好像就不是民事问题了，是一个刑事犯罪的问题。
有一种情况可能出现你说的后果，例如侵害专利权、商标权或者著作权，加害人可能得到收益，但他的赔偿是权利人受到的损失，或者是加害人得到的利益，总而言之，不能让加害人得到便宜。任何人都别指望通过侵权而得到利益。
学生：杨教授您好！我是法学专业的学生。罗马法有市民法，而我们中国是没有“市民法”这个概念的。我们的民法好像是从日本那边过来的。我想问的是，市民法最初是要保护市民人身关系的一种法律，而到了我们国家，《民法通则》对民法的定义是“调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称”。我想问：它把财产关系放在人身关系之前，这样的规定是否合理？对此您是怎么看的？谢谢！
杨立新：这是专业知识问题。我们《民法通则》应该说是有很多缺点。我们对它的态度是这样的：《民法通则》在当时是一个非常简单的民法。王泽鉴教授有个评价说：《民法通则》是一个民事权利的宣言。我觉得这个批评是对的，但是很多人认为这不是批评，而是一个表扬。所以有人还说，我们制定民法典也是一个民事权利的宣言。我说这是瞎说。光有权利的口号而没有具体规则的才叫“宣言”，是不是？
不管《民法通则》有什么样的缺点，这20多年来它却是发挥了巨大的作用。社会发展到今天，《民法通则》没有功劳吗？它确定了一个良好的民法环境，这是非常重要的，特别是我们每一个人都生活得很体面，都可以张口闭口讲权利。要是没有《民法通则》，这是绝对做不到的。这些年，《民法通则》在我们中国的法制建设和社会生活中起到了非常重要的作用。
但是同时我们又不能不说《民法通则》确实存在很多缺点。其中你提到的这一点就是一个缺点，它把“财产”放到了“人身”之前。我们应该看到，传统民法确实是侧重保护财产的。《德国民法典》基本上是讲财产关系，除了亲属法，它的人格权法其实就那么几个条文。所以徐国栋教授说《德国民法典》是一个物文主义的民法典，这个批评一点都不错。我们对于人格权的重视，是这些年来才发展起来的。其实是在“二战”以后，人们发现人格权对我们更重要。所以我们在制定民法的时候首先要考虑人格权，然后再去考虑财产权问题。我们今天写民法就要说：保护人身、财产，人身权益放在首位。
某律师：杨教授，我问您一个问题，就是《医疗事故处理条例》中规定：不是医疗事故的不承担责任。法院在判决医疗事故的时候是根据医疗事故的责任来分担的，比如百分之八十或九十。如果是医疗过错，就由法官自己来确定责任。到底应当怎样计算？确定多少比例？刚才您也讲到医疗过错赔偿有可能高于医疗事故的赔偿。然而实际上，在现实操作中，法官的度比较大，作为老百姓很难把握。根据证据规则，一般是根据医疗事故来起诉，因为这个的举证是医院一方。而医疗事故是放在医疗机构鉴定的，这是一个问题。还有，如何解释行政法规和司法解释的冲突？怎么样来解决这个问题？因为这在实践当中很难解决。我们也感觉到很为难，我是一个律师，怎样为当事人去主张权利？
杨立新：这个问题说起来非常复杂。《医疗事故处理条例》已经把医院所有的问题都概括进去了，它把医疗事故分成四级，最严重的是死亡，第四级是造成一般损害。按照《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故几乎概括了所有的在医院造成损害的责任。
但是有一个问题：医疗事故最终还是要鉴定——虽然有时不鉴定法院也有可能判决是医疗事故。而鉴定完全把握在医疗系统的手里。过去是卫生局来主持鉴定，后来要搞中立的色彩，变成了医学会来搞这个鉴定，好像这就比较公平了，其实也不行。我最近写了一篇文章就是要说这个问题的，我们现在把医疗事故鉴定当成了一种医学鉴定，就一定要放到医疗卫生系统中由专门人员来解决。
我到德国到欧洲去考察，他们的医生责任、医疗事故仍然是司法鉴定，是由法官来组织的。如果法官认为这个案件是外科事故，那他就组织当地最有名的外科医生来鉴定，向法院负责。但是现在我们的医生是给医学会做鉴定，那么司法的压力就不够。可能出现什么呢？就是医生之间相互包庇的问题。所以我们的医疗事故鉴定很多人都不相信，出现了很多舞弊的情况。是医疗事故却不鉴定为医疗事故，受害者就得不到赔偿，在这种情况下就出现了一个问题，就是对《医疗事故处理条例》的逆反心理。
医疗侵权呢？虽然不是医疗事故，但是如果医院有过错，法官同样可以认定是医疗侵权。所以就出现了医疗事故的责任和医疗侵权的责任，就出了今天这种情况。造成这种赔偿的不均衡恰好也是这样，医疗机构虽然能包庇自己不是医疗事故，那么患者就搞个法医鉴定，鉴定有过错照样可以得到赔偿，而且赔得更狠，就形成在这种情况。
对于行政法规和司法解释不一致到底怎么办？刚才我提到了德国民法典请求权的法律基础问题。我最近有几个讲座，一个是在辽宁省高级法院作的讲座，讲的是“民事裁判方法的改革”，最近还在几个法院作了关于“物权纠纷和民事裁判方法”的讲座。这几个讲座整理起来放在我的网上，大家可以看一看我的这一个想法。我们原来的民事裁判用的是法律关系的方法，但是我想把法律关系和德国的请求权结合起来，搞一个完善的民事裁判方法。这本书我正在写。
我想请求权的法律基础的思路就是我们合同法第122条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”一个违约行为侵害了权利人的固有利益，他可以按照侵权来起诉，也可以按照违约来起诉，由他自己来选择，是最好的方法，不是法院自己确定。如果用这样的方法，根本就不会产生我们现在这样的情况。行政法规这么规定，不管它，司法解释有不同的规定，最后让当事人自己来选择，那么就完全可以解决他自己的问题。
某听众：我想问一下杨老师，是否存在生育权？假如承认生育权是一项民事权利的话，如果生育权受到侵害，如何处理？怎样来强制执行？谢谢！
杨立新：我认为生育权肯定是一项权利。现在民法中没有规定，但在《婚姻法》中有规定。有一个问题，是男人有生育权，女人也有生育权，当一个男人和一个女人结合到一起的时候就发生了冲突。通常是这样的。最典型的表现就是一方想生而一方却不想生。我是一个女人，现在怀孕了，可我现在还想工作不想生孩子；男方说这是我们家的根，你必须给我生出来。女人却偷偷摸摸去医院打了胎，男方火了，起诉说侵害他的生育权了。通常是这样的。
对于这种情况，我想，每个人的生育权肯定是有的，但是生育权必须共同行使。女方说男方：“你也有生育权，那你生一个看看。”女方不配合是生不出来的，男方单独生不出来。所以我觉得生育权很像身份权中的亲权，就是父母对未成年子女的权利，亲权也是两个主体，父母都享有亲权。亲权有一个“共同亲权”规则，就是两个人同时行使亲权。生育权也是要两个人共同行使的，一方行使，一方不行使，最终还是掌控在女方手里。我当老婆的就不给你生，你能把我怎么着？权利还是在女方手里，是不是？人家就是不给你生，你也没有办法。你去告人家侵权，人家是正当行使自己的权利。
我主张两个人还是要协商，比方说协商了想生孩子，那么就赶紧生。但是一旦不给你生，那么很可能你们两个过不下去了，后果也比较惨。所以生育权问题，我觉得不是要强制解决什么侵权问题，而是大家要协商去行使权利。至于能不能用侵权法保护，我觉得还不好说。
某律师：杨教授您好！我想问一个精神损害抚慰金的问题。在现实操作中，有的地方法院是在伤残赔偿金和死亡赔偿金之后支持相应的精神抚慰金，有的法院是在赔偿了伤残赔偿金和死亡赔偿金之后不赔偿精神抚慰金，他们的理由是最高法院司法解释是伤残赔偿金和死亡赔偿金里包含了精神抚慰金。因为这样一个条款，各地法院的理解不一样。所以我想问一下，精神抚慰金在司法实践中该怎么去请求，什么情况下该请求，什么情况下不该？
杨立新：这个问题是非常明确的。看最高人民法院人身损害赔偿司法解释第17条和第18条。第17条讲了一个人造成人身损害以后可以诉求的财产损失的项目，在第19条以下是逐个展开的。第18条实际上是在讲除了赔偿第17条的那些损害以外，还可以按照精神损害赔偿司法解释去赔偿精神抚慰金。这两个条款的关系还不清楚吗？非常清楚。如果法院说请求了财产赔偿金以后不准再请求精神抚慰金了，他的理解就是错误的。
最高法院的司法解释有一个缺点，就是人身损害赔偿司法解释和精神损害赔偿司法解释之间有一个衔接问题，没有衔接好，即精神损害赔偿司法解释规定精神损害抚慰金包括死亡赔偿金和残疾赔偿金，而在人身损害赔偿司法解释中将这两项平常规定为财产损害赔偿，因此造成了现在的这种错误理解。但是立法精神是对的。
某律师：杨老师，我有一个问题想问您，是关于民事主体的问题。事件是这样的：有一条河流，有个人为了方便在上面搭了两块预制板（每块大约50厘米宽），就构成了一座桥。年久失修之后，其中的一块断掉了，只剩下了一块预制板。有一天有一个人，大包小包带了很多，想过河，走上了板，对面正好有一个老太太也走过来。双方都刚刚走到中间的时候，老太太一看那人拎了很多东西，要让他一下，想往回走，而预制板又比较窄，老太太就掉到河里淹死了。
我想问的是：这个桥梁，如果我们把它作为一个公共设施的话，我认为政府在这里面应当承担一种公共设施的维修、管理义务。如果刚才的那个人建了桥以后还要承担永远管理、维护的义务，那么我想法律是不是对他太苛刻了？
杨立新：这个事情说起来简单，其实非常复杂。搞法学研究就会把简单的事情搞复杂，真的很复杂。要从根源上说，那么这种情况在德国叫交往安全义务，就是从道路、桥梁上来的。就是说，我只要提供了一个道路、桥梁，就要保证安全。就像你刚才说的，我现在搭了一座桥让大家走，本来是给大家提供方便的，但是现在有人掉下去淹死了，还要我赔吗？
原则上是该赔的。为什么呢？就是我要注意大家的安全。假如说设置桥梁的时候，我没有尽到必要的责任，就要赔。所以我现在经常想说这样一句话，就是我们现在这个社会干好事往往出错误、承担责任，为什么呢？就是做了好事而没有顾及很周全的时候，发生问题就会出现责任。
最典型的案例是：北京有两家，每家两口人，两对夫妻出去玩。开俩车吧，另外一家说“开一个车就行了，四个人正好，坐我的车”，后来发生车祸那一家的俩人死了。后来那两人的家属要求他们赔偿。全部的责任能逃掉吗？不能逃掉。
所以，对于这种情况，我就提出，在给社会做好事的时候，一定要注意风险，要防止风险的出现，这样能保证自己安全。这里有两个问题，一个是说保证自己安全，还有一个问题就是说当你造成损害的时候，如果要赔偿也不是全部赔偿——如果桥是收费的，那就要全部赔偿。这种情况是公益的情况，应当承担适当的责任，不应该承担全部责任。
我说一个具体的事例，就是当你在给社会做好事的时候，要有风险意识。前年我到青岛去，青岛海边发生了大浪，当时五四广场边上有一个游人站在那里，大浪一来把他卷了下去。附近公司的一个员工离那里不远，他一下子就跳进去救，结果能救上来吗？不能，而且他自己也没了。另外一个人是美国留学生，他一看很危险，不知道找到了一根绳子，把自己的腿绑在岸边那个石柱上，然后也跳下去救。结果也没有救上来，不过他自己抓着绳子爬上来了。看这两种情况，就是告诉我们，当你在做公益事业的时候，做好事的时候，也要防范自己的风险。要对社会有利，也要对自己有利。关于这件事情，我写了一篇文章，说见义勇为也要注意自己的安全，其实说的就是这样的道理。
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