一、主报告
朱虎
谢谢主持人、龙老师和各位学友。今天我的报告的题目是“萨维尼的《论占有》及其贡献”。这个报告是我在翻译萨维尼的《论占有》过程中的一个副产品，同时也是我对于这本书的一个思考。写作这个报告的本来意图是为即将出版的这本书撰写一个前言，所以并非严格意义上的书评，结构有些松散，这点还请大家原谅。
这篇报告共有四个部分，第一部分是简要介绍萨维尼《论占有》这本书的主要内容，使得大家对于这本书有一个大致的了解和印象。第二部分是将萨维尼的占有理论与霍姆斯的占有理论作一个对比。第三部分介绍萨维尼的占有理论对于德国民法典的影响，最后一部分则主要是对于萨维尼对于这本书的研究方法的思考。
首先是萨维尼这本书的主要内容的介绍。
《论占有》一书是萨维尼的成名之作，萨维尼在该书的“第四版序言”中简要说明了他写作的缘起。在《学说汇纂》中，占有这一问题出现在最后十章，在萨维尼之前的对于罗马法的研究中，这一问题受到了忽视。当萨维尼对罗马法进行研究时，他注意到了这一点，将这个被忽视的问题拉到了前台，并且根据罗马法的原始文献对占有进行了研究，于1802年在7个月的时间内完成了这一著作，并于1803年出版。这本专题研究的著作一问世便被认为是杰作，并为萨维尼带来了极大的声望。直至今日，它仍被认为是法律释义学的典范之作。同时，占有这个主题在此著作出版之后便成为被持续探讨的对象，之后最著名的讨论者包括耶林、Bruns，这些讨论直接影响了《德国民法典》对 “占有”的规定，并间接影响了《路易斯安那民法典》。甚至美国的大法官霍姆斯以及在最近声名鹊起的波斯纳也对于占有进行了讨论，同样，他们在讨论中也仍然避不开萨维尼的这本著作。
在这本著作中，萨维尼论述了关于占有的所有相关问题，包括占有的概念、取得、持续、丧失、保护以及准占有。在第一篇中，萨维尼首先确定了构成占有法律概念的事实条件是“持有”，而所需要讨论的是与法律关联和法律关系相联系的占有，即占有权利（Rechten des Besitzes）。这样，首先需要回答的问题就是，占有究竟是与什么法律关系联系起来从而被认为是占有权利？根据对罗马法篇章的分析以及占有在罗马法原始文献的体系之中所处的位置，仅有两种法效果能与占有联系起来，即时效取得和令状。至于其他的法效果，如先占、交付、善意占有之诉等，根据罗马法，都不能归因于占有。这样，可以看出，占有就本质来说是事实，但存在与它相联系的法效果，在这个意义上，占有又等同于权利，这便回答了一个长期以来争论不休的问题，即占有是事实还是权利。而根据体系化的考虑，就必然会追问，如果根据占有产生了占有令状权，那么这种权利属于何种权利？这同时也可以确定占有在何种意义上与所有权区分开来。而根据对罗马法的分析，占有令状权的根据在于私犯之债，因此这种权利属于债务性（obligatorische）权利。同时，就可以确定，占有的保护根据恰恰也在于私犯之债，是因为对于占有进行侵扰会产生不利于占有人的事实状况的变化。
但法律上的占有这个概念在实质上又包含了哪些要素呢？或者说，持有如何才能成为法律上的占有，其需要具备的要件是什么？根据自决的基本理论，持有要成为占有，必须还具备占有心素（意图），或支配意图（animus domini），即占有人必须事实上意图对物进行支配，如同所有权人那样，不承认他人比占有人自己更有资格。在准占有中也同样需要占有心素，即对于被占有的权利不承认他人比自己更有资格行使。但是，对此也存在一些例外，即在传来占有（ableiteten Besitz）的情形中，这种占有根据他人的原初占有而产生，是从前占有人那里转让而来的占有。不过，即使在传来占有中，仍然存在占有心素，只是这种心素不是支配意图，而是享有之前属于他人的占有权利的意图。这样，基于对罗马法的尊重，萨维尼放弃了对于完全的一致性的探求，承认了不同情形的存在。紧接着，萨维尼对于在他之前的罗马法的评注者所持有的错误的占有概念进行了驳斥。而且，为了给后面的一些分析确定前提，萨维尼讨论了“所有的占有都是排他的”这个规则，即一个物上不可能同时存在两个或两个以上的占有。根据对于罗马法学家观点的分析，萨维尼支持了此规则，这样，很明显的两个结论便由此得出：只要前占有存续，则新的占有就必然不会开始；只要新的占有被承认，那么前占有就必须被认为已经终止。这两个结论对于后文的分析非常重要。
在第二篇至第四篇中，萨维尼对于占有进行了动态的分析，即分析了占有的取得、丧失和保护。他首先论述的是占有的取得，认为占有的实质构成要素包括体素和心素，相应的，如果一个人要取得占有，则必须存在取得占有的物理行为和伴随着物理行为的意图。取得占有的物理行为就是体控（Apprehension）。但之前的学者认为体控是对于物的直接接触，而在罗马法篇章中，存在着大量的没有对于物的直接接触却取得占有的情形，这些学者认为在这些情形中存在一种对于体控的拟制，即拟制体控。但萨维尼认为，罗马法学家明确阐述了对于体控的不同界定，而且拟制体控缺乏基础。他认为，对于体控而言，直接接触并非必须，必须的是直接作用于物的能力，对于不动产而言，体控即为在土地上的现时在场，而对于动产而言，则是物的现时在场，同时，对于所使用的房屋内的动产，使用人基于看管（custodia）能够自然取得对于此动产的占有。通过这种界定，能够对于罗马法篇章进行完满的解释。而如果对于物的物理关系在占有被取得之前就已经存在，则占有仅通过心素就可以被取得。
在第三篇中，萨维尼论述了占有的丧失。根据占有的构成要素，以及占有取得的规则，依据逻辑上的一致性推导出了两个规则：其一，占有的持续如为可能，必须有体素和心素的同时存在；其二，占有持续与占有丧失是一个问题的两个方面，即占有只能持续到其丧失为止，因此，在体素和心素中只要其中之一不再存在，占有就会丧失。与占有取得相同，占有持续也可以通过代理人达成。
在第四篇中，萨维尼论述了占有的保护，即令状。从令状的一般含义出发，可以认为，占有令状是建立在单纯占有基础之上的令状，它只包括恢复占有令状和维护占有令状。在这里，萨维尼并没有遵从罗马法学家的观点，而是否认了通常的分类方式。并且，许多学者认为占有令状是临时的所有权之诉，但占有与所有权是不同的，并且，维护占有令状与所有权之诉的预备关系也仅是一种偶然的关系，因此占有令状与所有权之诉是两回事。之后，萨维尼分别论述了维护占有令状（包括现状占有令状和优者占有令状）、制止暴力剥夺令状、针对隐秘占有的令状以及针对临时受让的令状，详细界定了它们各自的要件、效力以及对它们的抗辩，说明了它们各自适用范围的历史演变过程，注重它们之间的相互协调和系统性，避免法律漏洞的产生。最后，萨维尼对通常所认为的在谕令中所存在的新的法律救济方式进行了考察，认为这种新的权利并没有使得旧的令状权被废除或者成为多余，只是在非常特殊的旧的令状权所没有规定的情形中才给予新的特别诉讼，并且构成令状基础的占有规则并没有被改变。
至此，所论述的占有权利都是以保护所有权的行使作为根据，但除此之外，这种保护也延伸到其他一些权利之上从而形成了准占有，即对于权利的占有，这些权利包括人役权、地役权和地上权。萨维尼分别论述了对于这些权利的占有，界定了对于这些权利的占有的取得、丧失以及保护。
这样，对于罗马法的占有的研究就全部完成了，但是如果要使得这些理论对于应用有所助益，就必须描述这些理论与现代法（教会法和德国法）之间的关系。在教会法中，占有以完全一致的方式在应用中被扩展至新的标的之上，但不能扩展至债权和亲属权之上。同时，对于占有的保护，教会法又确立了侵夺之诉（Spolienklage），但根据对于教会法的篇章的分析，萨维尼认为这种诉权完全能够根据罗马法而得到解释，没有必要认为存在着新的诉权，虽然在此诉权之中，确实存在了一些革新之处。同时，还存在一种简易占有之诉（possessorium summariissimum），萨维尼认为这种救济方式只是为了在占有诉讼中防止因为诉讼的拖延而可能产生的不法行为的一种程序，它与罗马法中的占有诉讼仍存在着密切的关联。因此，虽然在现代有了一些新的规定，但罗马法中的占有理论的整体并没有因为这些规定而被打破，罗马法理论在现代仍然有效。
萨维尼与霍姆斯
可以看出，萨维尼以其独特的细致和敏锐，对他之前的关于占有的通行观点进行了反驳，进而对于所有涉及到占有的问题都毫不逃避的进行了清晰、逻辑一贯和系统的讨论。由此，他的占有理论能够对之后的学者产生如此重大的影响也就不足为奇了。它后来被Bruns继续发展，但之后却受到了耶林和霍姆斯的批评，尤其是霍姆斯对于萨维尼的占有理论进行了全面系统的批判。如果要彻底理解一个理论，那么就必然不能忽略对于此理论的批判理论，这里限于篇幅的原因，只结合霍姆斯的批判来对萨维尼的占有理论进行简单的讨论。
首先要注意的便是占有保护根据的探寻。萨维尼开始认为，对于占有进行保护的原因在于“一切暴力皆为非法”，即暴力根据它的形式就是非法的，这一点在严重的暴力行为中是显而易见的，但在对于占有进行保护的罗马法中，这一点同等适用于所有的类似情形，如针对临时受让的令状是建立在滥用原告信赖即非法的这个基础之上。所以，占有的保护是“建立在一个根据形式为非法的行为的基础之上”。在这一点上，霍姆斯似乎误解了萨维尼，根据霍姆斯的理解，萨维尼的观点是“一切暴力的行为都是不合法的，因此占有应被保护”，由此霍姆斯批评道：“这难以回答，为什么占有被保护不受暴力侵犯之外，也不受欺诈的侵扰”。很明显，霍姆斯把萨维尼的观点理解得过于狭窄了。
但萨维尼之后又认为，保护的基础存在于“事实状况与占有人之间的联系之中，根据占有人本身的不可侵犯性，占有人可以被保护以对抗以下这种侵扰，即此种侵扰同时影响到了个人”，即对占有进行侵扰会发生不利于占有人的事实状况的变化，这就是占有保护的真实基础。那么，这里所阐述的基础与之前所阐述的基础，即行为根据形式即为非法，之间是什么关系？它们是否属于不同的层次，即前者是真正的基础，而后者是为实现前者而提出的技术性原则？萨维尼对此并没有进行厘清。并且，如果占有保护的基础是对于占有进行侵扰会发生不利于占有人的事实状况的变化，那么为何此种事实状况的变化就应该得到保护？因为根据一般的观点，虽然所有的事实状况变化都蕴涵了被侵犯人利益的变化，但并非所有的利益变化都应受到保护，为何法律偏偏对于侵扰占有所产生的事实状况的变化进行保护？
霍姆斯认为，萨维尼对于占有保护根据的阐述并没有继承康德，因为康德是从自由入手。在霍姆斯看来，康德认为意志自由是人的本质，它应受到绝对的尊重，是所有的政府应认识到并加以确认的目标，占有之所以受到保护，就是因为一个人通过占有某客体，就使此客体进入到自己的意志范围之中，从而使得占有人能够将人格扩展至该客体之内或之上。而黑格尔也认为占有是自由意志的客观实现，因此，对于占有的侵犯就是对于人格以及自由的侵犯。而萨维尼在这一点并没有继承康德，萨维尼是以暴力行为的非法作为占有保护的根据。但霍姆斯的这种观点是有待商榷的。
萨维尼的观点实际上是来自于德国古典道德哲学。康德“悬设”了意志自由的重要性，萨维尼基于这一悬设，认为取得占有必须要存在占有心素（意图），必须意图为自己取得占有，只有在这时，才可以认为占有标的进入到了人格的范围之内，自由意志才贯彻到该占有标的之上。而占有如果要得以持续，也必须存在占有的意图；在占有意图不存在时，占有也就丧失。可见，占有意图在占有之中具有至关重要的作用。因此，对于占有的侵犯也就是对于人格和意志的侵犯。由此看来，萨维尼也是认为对于占有保护的根据在于意志自由，这同样可以与之前提出的基础协调起来，即占有是自由意志在物上的贯彻，而对于占有的侵犯会导致占有人的事实状况的变化，这同时侵犯了占有人的意志自由，或人格。也就是说，只有在侵扰行为导致了主体的事实状况变化，同时又侵犯了主体的意志自由的情形中，保护才是有根据的。而只有在这个基础上才能认为，暴力行为根据形式就是非法的。综上可以认为，萨维尼与康德、黑格尔是一脉相承的，即使萨维尼在某些观点上反对黑格尔。他的观点是来自于德国古典道德哲学。
而霍姆斯对于道德哲学非常蔑视，他认为应将法律与道德区分开来，甚至主张观察法律的“坏人视角”，“法律之最直接的基础一定是经验的”，“法律作为一种实用性的事务，必须以现实的力量为基础”，他强调萨维尼的理论是从外部研究法律，“而法学家的任务则是让人们知道法律的内容；也就是说，从内部处理它”，因此他拒绝认可萨维尼对于占有保护根据的观点。而通过本能来解释法律保护占有的根据。虽然这种解释表明了法律的社会视角，但这种通过本能来解释法律保护占有的根据似乎过于简略了些。首先，本能如何证明？是否可以认为，侵夺他人的占有来有利于自己也是人的本能？如果不是，如何证明？如果是，又如何证明？其次，为何法律对于本能有许多的限制？例如，也许每个人都有性的本能，为何在涉及到性的事务上，法律却在许多方面施加了诸多限制？可见，霍姆斯的这种解释至少是不充分的。因此，如果仅从逻辑一贯和充分性上而言，萨维尼的理论似乎更为可采。
其次，霍姆斯认为，对于占有是事实还是权利的讨论是毫无意义的，因为，“凡是指示着这样一组事实的词，就意味着附加于它、作为其法律后果的权利；而凡指示着附加于一组事实的权利的词语，也以同样方式意味着这组事实”，因此，“占有”这个语词与“合同”、“财产权”唯一的区别是，“占有”指示着事实而隐含着后果，而“财产权”、“合同”指示着后果而隐含着事实。而萨维尼认为，占有起初也只是一种单纯的事实，而就其产生的后果等同于权利，并进而讨论了占有权利的类型归属。在很大程度上，萨维尼和霍姆斯在这一点上的观点是相同的，之间的差别的原因首先是对于“事实”和“权利”的理解并不相同，所以两者的理论并不构成排斥关系。并且，霍姆斯采取一种实用主义立场，因此他认为，对于这个问题的讨论并没有什么实际价值，是毫无意义的。但萨维尼则是基于一种体系的方法以及对于体系价值的确信，故而仍对之进行了详细的讨论，他将法律作为一个系统来看待，因此，必然要讨论占有的性质，以及占有令状权应归属于哪一类权利。因此，两者在这一点上的差别主要体现了对待法律的态度以及与此相联系的所使用的方法的差别。
在此，霍姆斯也同样认为，为了取得占有，必须存在与占有标的之间的物理关系，即存在对于对象的某种程度的权力。何种程度的权力可以构成占有不可一概而论，他没有试图给予这种占有体素以明确的定义。萨维尼却给予了占有体素，即体控，以明确的界定。并且，根据占有的标的是动产还是不动产，他又作出了更为明确的界定，确立了明确的规则，虽然在土地的情形中存在例外。但即使如此，规则的应用仍会产生一些难题，萨维尼自己也承认，“如果人们要问，在什么条件下，通过现时在场可以同时产生物理支配的意识，那么，这要取决于个别情势，特别是在涉及到第三人的可能的相反作用力的情形中”。但是，萨维尼仍然认为这只涉及到基本规则的应用，而并不涉及到基本规则本身。所以，萨维尼与霍姆斯的观察重点
并不相同，这同样取决于他们所运用的方法的不同。
霍姆斯同时认为，对于占有的持续而言，“始终对物具有现时权力不是必要的”。为此，他举了一个例子：假设某人发现了一钱包金子，把它放在自己围了一点点栅栏的乡下房子里，后来他因事入狱，被关在一百英里以外的监狱中。这房子很偏僻，在它方圆二十英里以内只有一个人，一个全副装备的夜盗贼，在这房子的前门，透过窗户看见了这钱包金子，遂立刻起意要闯进房内拿走它。在本案中，拾得者对金子再次产生原来的那种物理关系的力量肯定是很有限的，但我相信，没有人会说，在这夜盗贼通过一项公然的行为表明他对此金子之排除他人的权力和意图之时，拾得者的占有就终止了。但在这种情形中，萨维尼就会认为拾得者的再现物理关系的能力终止，进而认为占有丧失了吗？根据萨维尼的观点，占有的持续可以建立在看管的基础之上，这仍然构成了再现物理关系的能力。在这种情形中，拾得人虽然入狱，但他仍然享有对于房屋的看管，因此，只要夜盗贼没有进入到房屋之中拿走那些金子，再现物理关系的能力就没有终止。而且，拾得人入狱只是一个偶然的情形，他虽然不能亲自进行占有，但他仍然可以委托他人对物进行占有。因此，他再现物理关系的能力并没有丧失，进而他对于金子的占有并没有丧失。可见，在这一点上，霍姆斯并没有驳倒萨维尼。
在萨维尼的占有理论体系中，最遭人诟病的是他的占有意图理论。如果按照萨维尼的这种理论，承租人、使用借贷人以及他物权人（虽然他物权人可能会享有准物权）就不会享有对于物的真正的占有。萨维尼根据罗马法篇章，基于历史因素和便利因素，承认在四种例外情形中会产生传来占有，但也仅限于这四种情形。但是，霍姆斯认为，基于现实的需要，在承租人、使用借贷人等情形中也应承认占有的存在。为了解释这一点，霍姆斯虽然仍然认为要有占有意图的存在，但是他指出这种占有意图并非如萨维尼所界定的那样是“支配意图（据为己有的意图）”，而是“排除他人的意图”，其差别在于，“若没有排除他人的意图及更多的东西，那种据为己有或作为所有者处理一物的意图，就不可能存在；但排除他人的意图在不存在作为所有者持有的意图的情况下，也完全可能存在。”例如，定期保有人在期满之前具有排除他人的意图，但并没有支配意图，具有某种留置权的受寄人也同样如此。而且，萨维尼的支配意图是绝对的，即排除其他所有的一切人，但霍姆斯则认为排除他人的意图可以是相对的，如抵押或其他可任意终止的寄托中，普通法保护受寄人对抗第三人，而不保护他对抗所有者。霍姆斯作出此种界定的理由在于，法律责任先于法律权利。但这一理由似乎过于牵强了，即使是非常尊重霍姆斯的波斯纳也同样认为：“对于反对支配意图的要求，而赞同仅有排他的意图即可主张这一核心主张，他（指霍姆斯）所给出的唯一解释就是，法律责任先于法律权利。占有法创造了不干涉占有人对于占有物的排他性使用的责任；这一责任产生了一项相应的禁止干涉或者获得救济的权利；因此一个占有人所需的唯一意图就是排除这样的干涉的意图。这一‘因此’并不是必然的。将对抗所有人的占有救济仅限于意图保持占有的人并没有什么不合逻辑的，无论它明智与否或者与英美法是否一致。”
同样，根据萨维尼的占有意图理论，主体就不能取得此主体没有意识到为他所控制的物，即使此物处在他所使用的房屋中。而霍姆斯根据一些案例，证明了在一些情形中，虽然主体没有意识到他所控制的物，但仍被认为存在占有。例如，一顾客将一本口袋书掉在商店地板上，在店主注意到它之前，另一顾客将其捡了起来，这时，应由拾得者取得占有，因为店主没有意识到此物，因此不可能具有支配意图，同样不可能具有排除他人的意图；但是，如果这本书掉在私人房间中，那么在房主发现此书之前，不可能具有支配意图，但“排除他人占有它之意图，却可以包含在即使并不知道这本书的存在但仍排除他人进入其所在房间的更大的意图之中。”
但是，值得注意的是，霍姆斯是从一些既往的英美案例中抽象出了这一规则，在这一点上，他似乎与萨维尼所使用的方法相同，即萨维尼也是从既往罗马法篇章中抽象出了这一规则。这样，最多只能认为，萨维尼所抽象出来的规则虽然能够解释罗马法篇章，但却不能解释英美法的既往案例，萨维尼的规则不能在英美世界应用。并且，霍姆斯并没有对于两个规则的合理性作出判定和论证，而基于他的实用主义立场，他也不可能去寻求普适的合理性。因此，两者的主张虽然不同，但并不能构成一种反对关系，甚至，两个主张具有方法上的相似性，因此在这个意义上为一种互相证明的关系。
霍姆斯认为萨维尼的占有意图理论与他对于占有保护根据的阐述一样只不过是道德哲学在法学上的阐发，因此没有基于现实的需要。但这种攻击对于萨维尼而言部分是不正确的。萨维尼在承认占有意图的情况下，依然承认了传来占有的例外，即对于通常占有关系的偏离，在永佃权和临时受让的情形中，这是基于历史原因，但在质权和提存物扣押的情形中，则是“根据这两种制度的实践目的，此实践目的恰恰要求是所有权人不再享有令状。因此，牺牲严格的逻辑一致性以满足实践需要就相当自然了”。同样，在论述现代法上的侵夺之诉时，萨维尼明确宣称：“我说的并不是科学逻辑一致的需求必然会因这样一个混乱的行事方式而受到损害，因为这种一致性的利益必须隶属于生活的需要”。因此，可以看出，萨维尼在确定规则时实际上考虑到了生活需要，但他不愿意采取这样一种行事方式，即“实践的利益没有被获得”，而且这种行使方式使得具有一致性的确定的规则和原则都不再可能。而且，萨维尼力图确定规则的目的恰恰也在于规则可以杜绝盲目任意，否则，实践便会极其混乱在这一点上，波斯纳正确地认为萨维尼确定规则具有历史正确性和现实正确性，萨维尼考虑到了他所处时代的真正需要，即明确与统一的法律规则的需要；并且规则错误的成本肯定能被规则在减少诉讼成本和减少法律不确定性方面的收益抵消。
因此，虽然萨维尼的占有理论自然可以而且应该被讨论，但他至少在理论上并没有被霍姆斯所完全驳倒，但霍姆斯的失败恰恰也让我们看清楚了他失败于何处，高手的失败恰恰也是实现他进行批评的意义的一种方式。而我们如果要对于萨维尼的占有理论进行批判，就必须首先要试图完全理解萨维尼以及萨维尼的占有理论，以及之后学者对于他的批判，这不正是一条很明显的理论脉络吗？
萨维尼的占有理论对于德国民法典的影响
萨维尼的占有理论自从问世之后，就一直处于讨论之中，这些讨论自然会对于立法产生很大的影响。现在我们就来简略观察一下在德国民法典的规定中，萨维尼的占有理论究竟有多大的影响。
首先来看一下占有的功能所在。萨维尼对于占有的功能没有进行专门的论述，但是在具体的论述中可以看出萨维尼对于占有功能的观点。在第二章中，他就将占有与令状和时效取得两个法效果联系起来。从整体上而言，萨维尼似乎更为注重占有的保护功能，在整个第四篇中，他专门论述了令状，即对于占有的保护，认为占有是占有令状的基础；同时，他也注意到了占有的持续功能，认为占有是时效取得的基础，即与占有相联系的持续性利益能够因时间的经过而得到增强，进而成为完全性的权利。但是，在德国民法典中，占有的功能更为广泛。首先，占有具有保护功能，这主要体现在法典第858－867条（自助权以及占有保护请求权）、第1007条（前占有人的请求权）以及第823条第1款（侵权行为损害赔偿请求权）和第812条（不当得利请求权）；同时，占有还具有维持功能，包括债权性法律地位的强化、占有人的销除权（第268条第1款第2项）以及时效取得；最后，占有还具有公示功能。由此我们可以看出，对于德国民法典而言，占有具有更多的功能。
其次，关于占有的本质。德国民法典并没有对于占有作出明确的界定，因而更不可能讨论到占有的法律本质问题。但是，我们可以根据德国民法典的规定看出一些端倪。德国民法典的区分的基础是物权与债权的划分。债权涉及到人与人之间的关系，而物权涉及到人与物之间的关系，立法者不能判定占有是不是一项权利，但是占有同样处理的是人与物之间的关系，故而立法者把占有放于物权编之中。并且，根据德国民法典的具体规定，占有是物权产生的法律前提，因此占有位于物权编的开端。此外，法律对于占有进行了保护，占有可以被转让和继承，同样，根据一般的观点，占有可以作为侵权行为保护的客体，通说认为，它也属于第823条第一款的“其他权利的范围。因此，“如果占有人不拥有实际的权利地位，他也拥有类似于权利的地位”，在德国民法典中，占有提供了一种重要的法律地位，其意义好像一种暂时的权利”。这种观点与萨维尼的观点很是一致。但是萨维尼认为对于占有的保护（占有令状）应是债务性权利，而德国民法典则把对于占有的保护（占有保护请求权）规定于物权编中，民法典的这种处理方式可能是与“请求权”概念的创立以及物权与债权的区分相联系的。
对于占有心素，即占有意图，而言，德国民法典并没有作出明确的规定。但是，法典第872条的规定表明，自主占有与他主占有的区分仍取决于占有意图。而且，根据法典第867条第1句的规定可以推导出，如果一个物的据有人对此不知情，那么他并不能对于此物享有占有。此外，根据法典第867、984、1005条以及第965条，同样可以推导出这一点。因此，对于德国民法典而言，通说认为占有的取得仍然需要意图的存在，但是这种意图只是一种自然的意图，而非法律行为的意图，故而，即使是无行为能力人也可以具有此种意图，并据此而取得占有。然而，萨维尼所要求的占有意图似乎并不限于此，他所要求的意图是法律行为的意图，这一点可以从他第22章的论述看出来，在这一章中，他论述了不能产生占有意图的人。在这一点上，德国民法典似乎并没有采取萨维尼的理论，而是大致采取了耶林的理论。耶林认为，占有应当以客观的人与物的空间控制关系加以判断，但这种空间控制关系是占有人意思的反映，所以占有以符合占有意思的空间支配关系成立。由此看来，德国民法典采取了一种折中路线，即一端是萨维尼的理论，一端是纯粹的客观理论——占有只是单纯的事实支配关系。因此，从整体上而言，德国民法典规定的占有虽然也同样需要占有的意图，但此种意图的含义已经不同于萨维尼所赋予的含义。
再次，根据萨维尼的观点，在大多数情形中，存在通过代理人进行占有的情形，在这些情形中，真正的占有人只是被代理人，而代理人并不享有占有，而且在代理人和被代理人之间存在一种法定命令或约定委任的关系。德国民法典根据这一观点，在第855条规定了占有辅助人制度，即如果某人在他人的家事或营业中或者在类似关系中，为他人行使对物的事实上的支配力，而根据这一关系，其须遵从他人有关物的指示的，只有该他人是占有人。但是在具体的应用中，还与萨维尼的理论存在稍许的不同，例如，萨维尼认为如果先前存在于代理人和占有物之间的自然占有关系通过代理人自己的意志而被终止，那么无论有没有他人获得自然占有，占有都不会终止，但依照德国民法典则并非如此。
而且，萨维尼只认为在四种情形中存在着传来占有，在其他代理人情形中，与物存在支配关系的人只是为他人进行占有，占有人是通过代理人进行占有，代理人本身并没有取得占有。在传来占有的情形中，是由没有支配意图的与物存在直接关系的人取得占有，而在其他情形中，则与物不存在直接支配关系的人仍享有占有。但是，德国民法典第868条规定了间接占有，则对于萨维尼所认为的特殊之处进行了结合和很大的扩展，用益权人、质权人、用益承租人、使用承租人、保管人或者在类似关系中占有物，而根据这一关系，其对他人暂时享有占有的权利或者负有占有的义务的，该他人也是占有人，并且给予与直接占有人同样的保护，同样可以转让。这样，在直接占有人那里，并不存在萨维尼而言的支配意图（类似于传来占有），而间接占有人那里并不存在与物的直接支配关系（类似于其他代理人情形中的占有人）。这个规定已经大大突破了萨维尼的占有理论，或者说是对于萨维尼所认为是例外的作了一般化处理，进而是对于萨维尼理论的发展，这与上面所提及的德国民法典对于萨维尼的占有意图理论的突破具有很大的关系。
与此相联系，萨维尼认为，所有的占有都是排他的，因此只要前占有存续，则必然不会有新占有的开始，只要新的占有得到承认，则前占有必须被认为已经终止，不可能存在“多数人同时占有”。但是由于德国民法典规定了间接占有制度，因此在一个物上可能存在直接占有人和间接占有人，并且，多个占有媒介关系可能相互重叠，形成占有链条关系，成为“占有大厦”。这些都是德国民法典与萨维尼占有理论的不同之处。
最后，萨维尼根据对于占有的侵犯形式，将对于占有的保护区分为维护占有令状和回复占有令状。而德国民法典也同样根据对于占有的侵犯形式的不同，将占有侵扰分为“占有侵夺”和“占有侵扰”，并且根据这两种占有侵扰行为规定了不同的规则。在占有所产生的请求权中，对于占有剥夺，规定了占有剥夺请求权以及占有妨害请求权；在占有人的自助情形中，也根据侵犯形式的不同规定了不同的规则。但是，在对于占有的侵犯中，德国民法典并不细致区分暴力、隐秘以及临时受让（事实上，由于无名契约的承认，不再需要临时让与制度），而将对于占有的侵犯统一成为“法律所禁止的私力”。
无论如何，萨维尼的理论在德国民法典中被改变了很多。但是，一个理论的成功与否不能以立法的采用与否作为最终的证据，虽然它也许可以作为一个表面证据。立法的采用不能证明理论的成功，立法的没有采用也并不能证明理论的失败，这也不能免除我们对于此理论进行更多的思考和研究。或许这更为符合萨维尼对于“立法”和“法学”所作的区分。也许，我们不应忘记，作为“基本思想的发动装置”的萨维尼，在“越是根本性的论题，越发经常的也就是萨维尼早已论述过的论题。”
萨维尼在《论占有》中的研究方法
《论占有》这本著作最重要的意义并不在于它所提出的占有理论，毋宁在于萨维尼在这本著作中所使用的方法。所有的评论者都非常注重这本著作中所使用的方法，维亚克尔认为，因此，我们阅读此著作，就必须对其方法极为注重。
必须注意的是，萨维尼在他的学术生涯的开始，就对于他的学术目标有着整体的规划，而且，他在1802－1803年间就已经论述了他的法学方法论问题，并且，在之后的《论立法与法学的当代使命》中也有着对于方法论的阐述，而《论占有》的第六版是在他的方法得到阐述之后而出版的，因此，我们在探究《论占有》中的方法问题，必须结合萨维尼的整体论述进行讨论。而且，在表现本书中所运用的方法时，可能最有所启迪的是运用这种方法的理由。因此，本部分的双重任务在于：结合萨维尼的整体论述，精确地界定和确证萨维尼在本书中所运用的方法，并探讨此种方法运用的理由。而由此，本部分的处理方式也就获得了正当性。
在《论占有》一书中，令人印象深刻的是，萨维尼在论述每一个规则时，几乎都是根据罗马法的原始篇章归纳出来，并且利用罗马法的原始篇章作出证明，而没有简单地从一些自然法的原则推导出来具体的规则。具体而言，我们首先应注意到萨维尼对于理性法的反对。萨维尼试图用历史来抵御理性法，“历史不仅是个别事例的聚集，也是通往对于我们自身情势的真正知识的唯一途径”。对于他而言，历史同时具有必然性和自由性。历史是必然和自由的统一，这产生了历史的延续性，受Herder的影响，萨维尼将法律与语言作类比，他认为：“对于法律来说，一如语言，并无绝然断裂的时刻”。
但是，萨维尼在本书中则是以对于罗马法的原始篇章的研究作为出发点，只是在最后一篇中对于教会法和德国法的情况进行了探讨，这里就产生出了一个问题：对于历史的注重如何导向对于罗马法原始篇章的研究？这也是后来的学者所认为的萨维尼自相矛盾之处。如果对于德国法进行历史研究，似乎首先应该研究德国本土的法律，事实上，这也是后来历史法学派之中日尔曼分支的主张。但萨维尼的民族概念则是一个文化概念，罗马法自然可以被视为德意志法律生活的重要元素。首先，根据萨维尼之后的著作，他认为罗马法一直存续于德意志民族生活之中。而萨维尼的《中世纪罗马法史》所要阐明的正是这一点。罗马法对于萨维尼而言，构成了“普通法”，是“各邦国间法学家们的共同纽带”，我们的一切法律思想均由它发展而来。同时，罗马法对于萨维尼而言，具有一种典范价值，它的历史“展现出一种渐进而有机的全面发展”。这实际上已经说明了萨维尼研究罗马法的正当性。
但这里又会产生另外一个问题，如果萨维尼认为法律来源于民族的精神，那么他作为法学家为何研究罗马法？萨维尼认为法律“形成和发展的原因，部分在于满足民族的需要，部分则以一种更为科学的方式，操驭于法学家之手。在此，后者更为重要，自中世以还的我们的法学史，构成了它的基础”。至此，萨维尼已经论证了法学家研究罗马法的正当性。
那么，对于《论占有》一书而言，他研究罗马法的方法是什么呢？罗马法的原始篇章在他这里具有什么样的意义呢？萨维尼认为，法学家必须具备“历史素养”和“系统眼光”，那么这两者之间又是什么样的关系呢？哲学和实践在他的方法之中又占据何种位置呢？
首先，萨维尼似乎认为罗马法是研究的“题材”，此题材因为历史而得以既存。更进一步言之，萨维尼认为，我们从既往所得到的概念、规则、术语表述无疑是错误添加与真实的并存，而这些错误添加因为它较为古老而被我们所接受并对我们产生影响，为了避免这种危险，我们必须不时地对于这些流传下来的东西进行审查，并在存有疑问时，探究其起源。因此，萨维尼主张，我们必须使用罗马法的原始文献，而注释法学派的著作只是一种参考这一点在《论占有》一书中体现得极为明显，萨维尼往往只是以罗马法的原始篇章作为依据，而之前的各种评注和注释只是作为一个参考因素，它们或者能够得以证成，或者被反驳。
在对于这些题材进行整理使之更为清晰时，萨维尼一直为从罗马法篇章中溯引出基本原理原则得小心谨慎的归纳和比较方法所吸引，为追问作为规则的体系的这些基本原理原则及其应用的恒久的活力和意识所吸引。而且，萨维尼所理解的历史等同于文献史，这在他的《中世纪罗马法史》中有更为强烈的体现，由此，他所理解的民族历史更类似于文化传统，而民族则成为一种文化概念。因此，在《论占有》一书中，萨维尼没有对于占有制度的社会面向和历史原因作出任何陈述，而只是植根于罗马法篇章，对于各种文献作出探讨，将它们作为参考。
需要注意的是，康德对于萨维尼有着重大的影响。当时，由康德提出来的问题，即如何阐明个别知识与整体知识间的联系，成为一个主要的问题。康德在其《纯粹理性批判》一书中作出了一个很好的示范，他通过哲学性的手段阐明了数学、自然科学如何可能的问题。针对注释法学中常出现的文献的庞杂和自相矛盾，以及理性法的抽象，萨维尼对此提出的方式是对于这些历史既定的题材进行哲学性的处理，由此就不再是限于古代文献的单纯讨论，而是通过对于题材（罗马法篇章）的文本研究，从而发现一个根本的原理原则，藉此将依然具有生命力的原理原则，或可将那些毫无生命、仅仅属于历史的部分剥离开来，以合理精神将这些题材组织成内部体系，并且使这些题材产生精神上的关联。这种方式实际上继承了理性法学的概念建构的方法，内涵了概念法学的因子，之后被Puchta进一步发展，成为学说汇纂法学的主要方法。《论占有》一书完美地体现了这一点，所以维亚克尔才会评论《论占有》一书是“……经典地实现新兴法学——不相矛盾且组织上完整地建构一项制度——的理想：……。对同期的思想家而言，同时兼具历史性与‘哲学性’的理想，质言之，对历史性素材作原则上一贯之开展的民法学。”
萨维尼同样接受了康德的伦理学作为法的伦理前提。康德的伦理学是一种形式伦理学，其目标是实现人与人之间的自由的并存。萨维尼认为：“所有法律共同的职责可以归结为对于人类本性的道德确定。”“人被置于外部世界之中，在此环境中最重要的因素是他与其同伴在本性和命运上的联系。但对自由人来说，在此接触中互惠共存。在他们的发展中，并不仅仅因为承认存在每一个体存在与活动可获得安全与不受干扰的领域的无形界限而互相妨碍，这是有可能的。确定这种界限与自由空间的规则是法律，这即意味着法律与道德之间的联系与区别，法律服务于道德，但不是执行它的命令，而是保障每个个体意志中存在的力量的自由发展。”并且，通过这种处理，萨维尼逃脱了常有的对于历史主义可能导致的相对主义的批评，对于历史的追溯没有并没有伴随着法律前提和思想的相对化。如前所述，占有意图的提出就是以这种伦理学作为前提的，并藉此实现了与德国古典伦理哲学的联结，而在之后概念法学的发展以及——作为具体应用例子的——对于占有意图的质疑，往往都是以此种伦理前提的忽视作为基础的。
由此可以看出，“不应将历史法学中理性法的遗产理解为已完结之时代未解决的残渣，其毋宁为历史法学所完成之更新的支柱：藉此，流传下来的法素材得以有方法意识地被组成自主的、有批判性的法学。”相反，他致力于将“历史方法”和“哲学方法”结合起来，对于“历史方法”和“非历史方法”而言，“现在不是选择一个而拒绝另一个的问题，毋宁说，任务在于，将这种对立溶成一个更高的统一，这种统一是科学取得更确定的进展的唯一方式。”并且，由这种体系化的方法所决定，即使对于古代罗马史料，他也有意地依其于体系内的价值与贡献进行挑选。萨维尼往往只注重于“健康情形”，对于“病态情形”则予以忽视，而“健康情形”与“病态情形”的区分根据恰恰是体系内的价值。所以，萨维尼对于罗马法的占有制度进行研究时，绝非再现罗马法的占有制度，而仅是再现而已。
但是，萨维尼的哲学面向仍然是建立在对于既定法律题材进行彻底研究的基础上的，他说：“没有什么混乱比对特定细节的知识作细枝末节的研究更有害了。任何有理智的人对于细枝末节的研究应赋予极低的价值，但是在整个历史中，细节上准确而精细的知识又是不可缺少的，它是唯一能赋予其价值的事物。一个并非建立在对细节进行彻底研究基础之上而仅是以大的、有影响的原则为标题的法律史，与根据半真半假的事实所作的一般性的表面推理相比，它并不能提供更多的东西——我确信，这种程序是无益的，毫无成效的，与之相比较，我宁愿选择经验主义。”因此，伦理学因素只是他的前提，我们并不能忽视萨维尼细致入微的对于题材的哲学化处理，不能导致我们忽视萨维尼在细节方面的研究。吕克特对此评论道：“萨氏学说中确有可以被视为具有现代意义上的自由主义因素，但这并不能使我们免于分析究竟萨维尼本人是如何处理种种细节问题的这一任务，而后者是不可能径从诸如实证主义、自由主义等等概念中推衍出来的。…它并非是从人的基本自由演绎而来，因而也就不应被称为自由主义的，也不应被称为革命的。”
至于实践面向，萨维尼仍然非常重视。事实上，萨维尼在《论占有》一书中对于规则的法庭应用和实践的需求进行了很多讨论。这种重视还可以从以下事实中得到确证。在他赞颂罗马法时，其中一个理由就是，“他们的理论和实践乃是同一的。他们的理论是构建来即可加以适用的，而他们的实践则因为秉受科学的洗礼而全然升华”。因此，萨维尼主张理论和实践的自由交往和沟通。
因此，我们可以这样来概括萨维尼在《论占有》一书中所运用的研究方法：从历史所给定的法律题材（罗马法原始篇章）出发，运用语言的分析和文本的注释追根溯源，结合既有的对于罗马法的注释和评注对之进行彻底的研究，并注重实践的面向，对于这些素材进行哲学化处理，力图使这些素材在逻辑上协调一致，抽象出原理规则，并成为一个逻辑上无矛盾的体系，并且产生以形式伦理学为前提的精神上的关联。
二、评议
田夫：对朱虎《萨维尼的〈论占有〉及其贡献——法学、立法和方法》一文的评议
朋友们，下午好！我非常荣幸担任朱虎论文（以下简称“朱文”，引用该文时，仅在正文中相关处注明页码）的评议人，这绝非自谦之词，因为我对萨维尼及历史法学派知之甚少。而在一种知识量严重不足的前提下展开评议是非常冒昧的，所以我更愿意将以下的言论视为自己阅读朱文的一些疑问，以求教于作者和诸位。
在正式开始评议之前，我要首先向朱虎表示诚挚的祝贺与感谢，因为他使我们在继阅读许章润教授就萨维尼《论立法与法学的当代使命》所作的文采华丽的中译本（中国法制出版社，2001年版，以下简称《使命》）之后，又有机会一读萨维尼著作的中译本。若要因循萨维尼“一切追溯至其源头”的原则，对当下急于制定民法典的中国而言，它是目前我们能看到的19世纪最早的德国民法著作的中译本。而我们今天所讨论的这篇文章，即是译者对自己译作的一个基本评介。
对我而言，就这一评介展开评议存在两个基本困难：其一，我手中尚无《论占有》的中译本；其二、作为一名法理学研究生，我对民法中的占有制度实在知之甚少。好在朱虎事先赦免了我对文章前三部分的评议，因此我的评议主要针对第四部分展开。而欲对第四部分展开评议，我认为有两种方法（相信林刚拥有更好的第三种方法）。其一，基于十九世纪德国的法学、哲学与历史学展开批判性评议；其二，老老实实地因循作者的思路展开商榷性评议。知识与时间的有限是我只能采取后者，事实上，我正是根据文章本身以及相关注释所提供的信息，展开我微薄的评议的。
然而，从严格意义上讲，上述两个基本困难并不构成将第四部分从原文中不剥离出来单独评议的实质理由，对实质理由的寻找，必然在对第四部分在全文中的地位与性质进行确定后方才可能。作者全文严格执行了标题的安排：第一部分概述《论占有》一书的内容；第二部分通过反击霍姆斯对萨维尼的批评讨论了该书在法学上的贡献；第三部分通过比较该书对《德国民法典》的影响展示了该书的立法贡献；第四部分讨论该书在方法上的贡献。通过对全文四个部分的比较阅读，我认为文章整体脉络分明、逻辑流畅；但是四个部分之间的联系似乎并不严密，而作为概述的第一部分也未专文讨论这种联系，而这种联系并非仅仅靠一个文章总标题就能保证，这是我的一个疑问。
我还发现，较之于文章的二、三部分，第四部分对《论占有》的引用有所减少，而对萨维尼其他著作的引用则大幅增加。这种作法有利有弊，这种利弊的双重性体现在对第四部分乃至全文性质的界定中。从弊处看，尽管第四部分也引用《论占有》作为萨维尼的方法贡献的主要依据，但较之于第二、三部分，存在不细致之嫌，而大多为梗概性的零星描述，如此处理难免不使全文作为《论占有》一文书评的性质略打折扣（如果作者认为本文是书评的话）。但凡事有弊则有利，我们如果把第四部分对《论占有》引述的相对减少与对萨维尼其他著述引用的大量增加联系起来看，就可以发现作者试图以《论占有》一书为突破口、暨此将其与萨维尼坚持一生的历史法学派基本思想联系起来加以论述的努力。这种努力成功地使本文从前三部分飞至一个更高的思想平台，为我们打开了经由一扇窗户窥视整个天空的美丽画卷。这幅画卷是如此诱人，以致于我们可以暂时将第四部分对《论占有》引用较少与全文结构比较松散这两个可能的瑕疵搁置，而专门地处理历史法学派的基本问题。第四部分在某种意义上已不再是《论占有》的书评，而是《使命》的书评。《论占有》则从前三部分的“论点”地位下降至第四部分的“论据”地位，好在这种变化因为萨维尼思想的一致性与第四部分所要完成的任务（注：根据作者的交代，第四部分的双重任务在于：“结合萨维尼的整体论述，精确地界定和确证萨维尼在本书中所运用的方法，并探讨此种方法运用的理由。”） 而不构成对第四部分与前三部分关系的一个否定性批评，反而还正当化了我对第四部分单独评议的实质理由。但如果作者能进一步地保证文章四个部分的结构性联系与进一步细化《论占有》一书的方法贡献，那不是更好么？以上既是我为自己就第四部分单独评议的辩护，也是对第四部分与全文关系的批评。
我将第四部分分为五节，第一节是页19，提出本部分的双重任务并正当化本部分的处理方式（事实上，我前面的批评可以理解为“确证”方法的任务完成欠佳）；第二节是页20——26，论述方法的历史面向；第三节是页26——29，论述方法的哲学面向；第四节是页29——30，论述方法的实践面向，第五节是页30的最后一段，对第四部分作出小结。下面评议第二节到第四节。
第二节是作者对萨维尼方法的历史面向的论述，首先，我必须高度评价作者对于澄清萨维尼方法之历史面向的努力，因为对于究竟何为萨维尼之“历史方法”，在今日德国依旧是一个有待讨论的问题，（注：参详[德]约阿希姆•吕克特：《未被认识到并且未获承认的精神遗产》，许章润译，载许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社，2004年版，页375及同页注③。） 更不用说对中国学界的意义了。在批判理性法、介绍历史法学、分析萨维尼对罗马法的推崇与研究的过程中，作者先后论述了“萨维尼的民族概念则是一个文化概念”（页22），“萨维尼所理解的历史等同于文献史”（页25）这两个基本命题。也就是说，我把第二节的要旨理解为对“民族”、“历史”这两个概念作为文化概念的论述。从文化概念的定性上看，我是基本赞成的；但是，如果把本文视为一篇正规的学术论文而非一则篇幅较短的札记，那么我希望以下几点批评意见可以成立：
第一、页21对于黑格尔的处理过于简单，我们知道在1814年的论战中，黑格尔是支持蒂堡的立场的，而且是萨维尼主要的论战对手。尽管本文的主题并非回顾萨维尼与蒂堡的论战，但作者对理性法的批判证成了必须重视黑格尔这一结论。而页21仅在注49中简单比较了一下萨维尼与黑格尔，这一简单的交代又因为十九世纪德国复杂的历史哲学而语焉不详。
第二、页22讨论萨维尼偏好罗马法的原因过于简略。本页引用了康特罗维茨和维亚克尔的著述，认为较之于前者只注重萨维尼的古典主义偏好以外，后者还认为萨维尼的民族概念是一个文化概念，因此解释更为充分。这里，作者并没有回顾1890年Landsberg论述之前德国学界视萨维尼为浪漫派的历史。（注：[德] 弗朗茨•维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店，2006年版，页354。） 同时，这并非一种单纯的回顾。因为作者稍有微词的康特罗维茨恰是认为萨维尼兼具古典因素与浪漫因素的。（注：参详[德]赫尔曼•康特罗维茨：《萨维尼与历史法学派》，许章润译，载许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，页354。） 更重要的是，作者对“民族概念作为一个文化概念”的论证并不充分，它主要的论据是《中世纪罗马法史》前两卷的内容，但这两卷内容本身足以支持上述论断么？我们知道，对萨维尼“民族精神”概念的另一种理解是一种政治取向的理解，即当时以普鲁士为中心的神圣罗马帝国是古罗马帝国的当然继承人，而《中世纪罗马法史》的前两卷内容则被康特罗维茨如此评述：“不幸的是，其作品的一部分 [ 在尼布尔的影响下 ] 却有这样一个倒霉的念头，即证明古罗马的城邦基本组织结构一直幸存于整个中世纪。他的主要意图似乎是：没有国族的连续性，即无法律的连续性；倘若邦国不存，国族焉能独存；在北欧日尔曼部落征服欧洲之后，罗马诸邦只能以自治城邦国家的形式存在，正像其于罗马帝国后期那样存在着，也正像其于中世纪后期再度重现一般。”（注：康特罗维茨：《萨维尼与历史法学派》，载许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，页355。） 如此一来，“民族”概念似乎更是政治概念，而吕克特则以“法律的连续性”避开了文化概念抑或政治概念的争论。（注：吕克特：《未被认识到并且未获承认的精神遗产》，载许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，页361——364。） 也许“民族”概念作为文化概念抑或政治概念的区分并无太大意义，只要肯认另一命题——即“萨维尼所理解的历史等同于文献史”——的正确性就够了。
第三，不难看出，以上两点批评意见并不构成对文章的否定性批判，毋宁是基于对作者更高水平的期待。这种期待总的来讲，就是必须能从宏观着眼、从微观入手，能够全方位地为我们介绍以萨维尼为代表的历史法学派的学术背景及其与19世纪德国思想界的内在关联，呵呵，慢慢来嘛。
第三节是作者对萨维尼方法之哲学面向的论述。其实，通过页26对康德之于萨维尼的影响来看，这里“哲学”的含义就是“体系性的、有方法意识”（注：维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，页359。） 之意，而这与萨维尼认为法学家应当具备历史素养与系统眼光这两种基本素质的主张相一致。（注：《使命》，页37。） 在这一部分，作者论述了历史法学派与自然法学派在方法上的关联，不再赘述。
一个在文中地位不高但其本身却异常重要的问题是对康德伦理学特征的判断。我注意到，文中介绍康德对萨维尼的影响大多引用了维亚克尔，同时也指出康德的伦理学乃形式伦理学。（页20，页27）惭愧的是，我对康德伦理学知之甚少，不敢妄评；但同是维亚克尔，却认为康德伦理学并非形式的，甚至存在着实质伦理学的可能性。（注：维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，页349——350及页349注[ 4 ]。） 不知作者对此作何解释？
在第四节，作者用了较短的篇幅论述了萨维尼方法的实践面向，对其内容本身我不持异议。但让我疑问的是，也许是受萨维尼晚年对外界误解所作回应的一句话的影响（参见页28），作者将萨维尼方法的历史面向与实践面向区分开来论述，从对实践面向的论述来看，作者使用了现今的实践含义。但吕克特却认为萨维尼的历史方法与实践方法是等同的，他还为此引用了萨维尼1809年的一句话——即历史方法是一种“真正的实践方法”（注：语出Mazz 197，转引自吕克特：《弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼：法律方法与法律现代性》，盛桥译，载许章润主编：《清华法学》第九辑，清华大学出版社，2006年版，页10。另：除该文外，对吕克特就萨维尼与法律实践关系的理解，还可参见氏著：《未被认识到并且未获承认的精神遗产》，载许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，页364——366。） ，并暨此展开对萨维尼法律方法的探讨。因此，我想问的是：作者是怎样认识萨维尼的实践面向的？又是怎样看待历史面向与实践面向的关系的？进而又是如何理解萨维尼的法律方法的？
实际上，我认为文章完全可以将实践面向纳入历史面向来论述，这一主张的理由有三：其一、历史上的罗马法是实践性的；其二，我们是要通过诉诸历史来为当下的实践提供指导；其三、进一步地，如何认可吕克特对萨维尼的理解？在萨维尼主张的法律实践的连续性与他对罗马法的历史定位和对彼时德国法之应然定位之间又似乎存在着有待发掘的深层内在关联。
对朱虎文章的评议，到此算告一段落了，但我却意犹未尽。上述评议与其说是批评，不如说是补充。没有一处可以构成对文章价值的否定，而我所秉持的则是建设性评议方式。事实上，半个月以来，在阅读本文的过程中，我始终被一种龟兔赛跑的氛围所笼罩，朱虎是天上的凤凰，我是地上的飚狼，我是追也追不上、赶也赶不上。因此，我要再次感谢朱虎给了我评议的机会，让乌龟终于离开起点。
在私下的交谈中，朱虎告诉我其实本文是他更长的一篇文章的压缩版，我相信那篇文章必能回答我的上述疑问。在准备的过程中，我也曾有过径直评议那篇长文的想法，但考虑到我的知识水平与时间精力、以及与在座诸位的文本共享，我放弃了这一想法。希望今天讨论的文章能代表朱虎的基本思路，而我的评议或可有所助益。
朋友们，萨维尼在24岁时写了《论占有》，他是伟大的；朱虎在24岁时翻译了《论占有》，他也是伟大的。然而，这两件事竟然时隔104年之久！在历史法学派开山之作的中译本尚未面世时，我们却在争论物权法是否违宪的问题。形势何其严峻，道路何其坎坷！大家努力吧，努力继续叙说一个历史法学派在中国美丽而注定不再悲凉的故事。
周林刚：历史法学为什么衰落？
读完朱虎的这篇大作，我便后悔答应他来作他的评议人。这出于两个原因：首先一个是文章涉及了大量有关占有问题的专业讨论，远远超出了我的能力；其次一个原因则是，即便文章也涉及到历史法学的一般问题，我在这个问题上——到此刻作这个“评议”时为止——也还没能有一个比较成型的想法。
针对第一个方面，我只能谈一谈我读这篇文章的总体印象。作为萨维尼《论占有》一书的译序，这篇文章在谋篇布局上的考虑已经很全面了，其中包括了著述的起源、基本内容、理论辩论等等，更可贵的是，文章还试图提示这篇重要论文内在隐含的方法论基础，并将其放置在萨维尼理论体系中进行定位。文章有这样的层次感，而且在价值与技术、宏观与微观、法律理论和民法学之间获得了很好的平衡。
当然，我自己更感兴趣的还是文章提到的萨维尼的体系与康德道德哲学之间的关系这个方面。不过我的考虑是从政治社会学的角度、并以一个比较特别的问题进入的。这也是我这个“评议”打算提到的第二个方面。但我刚才也声明过了，我其实对这个方面还没有什么成型的看法，所以，说起来我以下表达的一点猜测颇有说自己不知道的事情的意味。
我的这个问题是这样的：为什么历史法学作为一个流派衰落了，尽管不乏有后继者还宣称从中继承了某些要素？
从这个问题出发，我觉得朱虎的文章还可以再充实的一个方面在于：我们需要对萨维尼法学理论的政治意蕴作一定程度的发掘。原来看雅科布斯关于萨维尼的评论，很受启发，也比较认同他的评论。他发掘的是萨维尼思想中贵族自由主义的特征。其大意是说，萨维尼将私法的阐发权力保留给了法学家阶层，以防止国家的专断，颇有预防现代国家权力过度集中而陷于专擅的危险的先见之明。所以说，萨维尼的历史法学当中所牵涉的道德与政治哲学一面，具有自由主义的因素。当然，就文章本身来说，我也不觉得这个因素是一定要在文章里面处理的。另一方面，民族精神说又似乎呼应了民族主义的潮流。自由主义、民族主义这两股主导思潮在萨维尼那里好像都有。可是萨维尼的历史法学却在自由主义的胜利历史以及民族主义的竞争过程中衰落了。
从朱虎的勾勒当中，我们可以看到，萨维尼的论述是一个历史（经验）—科学（体系）—政治（伦理）的三位一体。我就从这三个维度来尝试一下解释的可能性。
就历史这一方面说，朱虎在文章中肯认的这样一种看法：萨维尼的历史就是文本史。但是，如果考虑到萨维尼理论的基础在于一种特殊的法律起源学说的话，那么朱虎肯认的这个论断就太过片面了。萨维尼的“历史”有多重含义：一方面，从法律起源及其发展的角度说，法律现象也需要从历史这个角度进行研究，萨维尼有关政治要素与技术要素的论说就是一种有关法律史的阐释，是他从历史中得出的教诲（也因此，法律既有政治或社会生命，可以从社会历史的角度考察，也具有技术生命，可以从概念文本上进行考察）；另一方面，萨维尼的“民族共同意识”的说法（或后来的民族精神概念）则提供了一个预先的假设，即双重因素是和谐的，作为活生生的民族精神的政治—社会生命所蕴含的意义，必定在流传下来的古老文本中有迹可寻。所以，作为文本史的历史是以更深层的一致性假设为基础的。我倾向于这种解释。
发挥统一功能的“民族共同意识”学说是带有民族主义的色彩的。但是，萨维尼的历史法学之所以未曾借力民族主义的力量而长久不衰，原因在于，由于萨维尼过分强调了地方性，他走上了一个与民族主义非常不同的方向：不但本民族与其他民族之间的特殊性成为我族的正当性根据，而且本民族内部的多元色彩也获得了自身的力量。我们可以看到萨维尼与蒂博的争论中主张要尊重地方的特性，如此更能促进全民族的统一。这是非常明显的自由因素，对民族主义来说是比较疏远的。因为民族主义更注重整体和统一，也因此，它能够成为国家这个统一体的正当性根据。虽然后世看来，民族主义在概念上未必是集权的，但民族主义的历史呈现多少总是带有权力集中的蕴涵。它与自由主义的紧张关系，颇类似于自由主义中的民主问题。我觉得，历史法学的民族面向的确在当时的语境下趁着浪漫主义与民族主义的氛围“火”了一把，但当德国国家统一这个民族事业不断获得进展之时，它又成了一件掣肘的衣服。
其次讲到“科学”或“体系”这个方面。我注意到朱虎在文章中提到了萨维尼在处理占有问题时的一个现象，就是在系统之外承认例外。朱虎提示我们，萨维尼在科学系统与现实需要之间寻求着一种平衡，在现实确实必要之时，他愿意打破体系。这个提示非常有意义。但就体系这个方面，我觉得朱虎的文章是不是还可以再做一点改进？我记得赫尔穆特•科因在论及历史法学与普通法学的关系时强调了“制度”对于历史法学的特殊意义。也就是说，体系不是直接由具体的规定组成的；具体的规定首先是在一个一个“制度”当中被统合起来的，比如婚姻制度。每一个制度尤其特定的价值原则，这些原则又以一种有机的方式相互协调成统一的系统。制度这个环节可能发挥一种重要的中介作用：它一方面向生活需要开放，另一方面又通向系统。不知道确实的情况是怎么样，非常想读到有关这方面的介绍与评论。
体系这个方面恰恰是历史法学经久不衰的方面，也是历史法学使民法学成了法学的典范。但民法学的典范效应并没有反哺历史法学，反而觉得历史法学有些多余。
政治或者伦理这个方面是朱虎的文章中直接处理过的。刚才我也提出说自己赞成一种自由主义的解读。这里我想强调的一点是，萨维尼作为法学家并不是简单地继承了作为哲学家的康德一些观念。我倒认为，萨维尼在某种意义上是有一些超越的，因为他的理论给出了法学家所能具有的一种政治方案。不过，就自由主义的历史起源看，它乃是与强有力的君主国家斗争的结果。在德国缺少这种语境。强有力的统一国家还未形成，对它的预先防范就已经出现了，这就是萨维尼理论中自由主义因素的历史语境。但是真正削弱历史法学这一面的力量的，还是自由主义自身的历史处境：历史的和民族的各种话语的兴起，对自由主义构成一种竞争势力。
民族的忠诚，系统的方法，以及自由的伦理——历史法学似乎可以被认为是自由民族主义的一个早期理论体系。柏林曾经在康德那里辨识出民族主义的来源，那是需要“眼力”的；可是在萨维尼这里看出一种自由民族主义的理论努力却不必费多大的劲。但也正是由于萨维尼理论的这种特殊风格，使得历史法学丧失了“偏激”所具有的优点，那就是强烈的激情往往容易吸引人们的注意。
（三）回应
朱虎
首先是对于田夫的回应：
1，我首先已经作出说明，本报告并非严格意义上的书评，所以结构略显松散，这是事实。
2，对于黑格尔处理过于简单，这一点我完全接受。这首先是由于主题的限制，无法对于黑格尔进行更为复杂的论述，其次是由于能力的限制，这留待以后进行弥补。
3，民族概念究竟是政治概念还是文化概念对于我论文的主旨而言并非很重要，我这里只是想强调法律在文化生活中的连续性。这与萨维尼对于历史的理解是一以贯之的。承认这一点对于我的论述而言已经足够了。
4，对于康德伦理学的判断确实是众说纷纭，但我在整体上还是认为康德伦理学是形式伦理学，即使是维亚克尔也是指说康德伦理学“存在着实质伦理学的可能性”。
5，至于实践面向，我想萨维尼主要指的是对于法律实践的注重，理论与实践的结合，这一点可以从萨维尼的《当代罗马法体系》的明确论述中看出来。历史面向和实践面向存在联系，但两者毕竟还存在法学者和实践者注重的差别。法学者的实践注重和实践者的法学注重是完全不同的。
田夫是飙狼，而我是老虎，我们之间没有差别，都在地上不停的奔跑，但我坚信田夫的判断：“形势何其严峻，道路何其坎坷！”
对于林刚的回应：
1，林刚提出了这样一个问题：“为什么历史法学作为一个流派衰落了，尽管不乏有后继者还宣称从中继承了某些要素？萨维尼的历史法学却在自由主义的胜利历史以及民族主义的竞争过程中衰落了。”这里确实需要对于萨维尼的政治倾向作出研究。萨维尼是自由主义者吗？除了林刚刚才所说的之外，我们还要注意的是，萨维尼并非从抽象公理出发演绎出结论，而是通过对于罗马法作出细致的研究隐含地提出在某方面与自由主义相似的结论。而且，他将个人置于民族之中，是民族中的个人，而非自由主义者经常所谈及的“无家园的个人”。对于萨维尼的政治倾向一直是一个难题，这也许根源于萨维尼本身的矛盾。也许我们不能简单地将他划归为哪个主义者，而是更为注重各个主义在他本身之中的交锋。
2，历史在萨维尼那里确实具有双重的含义，这也是十九世纪德国历史主义的历史观的观点。我这里也只是说明一个结论，而没有论及这个结论的起源，多谢林刚在这一点上对我的提醒。
3，“制度”对于萨维尼确实具有非常重要的意义，对于占有的论述就是对于占有制度的论述，通过制度的论述来体现对于体系的论述，这一点萨维尼在《当代罗马法体系》中作出了明确的论述，从法律关系、法律规则、法律制度与法律体系的相互关联中可以看出许多有意义的东西，制度也确实是一个中介。这一点我在报告中没有论及，是因为我着重强调了萨维尼对于体系的注重，以此论证理性法的方法对于萨维尼方法的影响。
由于我与批评者的知识背景的关系，这些回应是很苍白的，但这恰恰说明了对于一个重要学者的研究可以从多方面来进行。
非常感谢学友们的批评，正是这些批评使我有了获得智识的快乐和进一步研究的动力。
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